巫 慧

（東莞理工學(xué)院城市學(xué)院，廣東 東莞 523419）

1 圖書(shū)館使用者權(quán)的界定

1.1 圖書(shū)館使用者權(quán)的法律厘定

圖書(shū)館是通過(guò)提供信息、設(shè)施、文化活動(dòng)等相關(guān)服務(wù)以體現(xiàn)其價(jià)值的機(jī)構(gòu)，圖書(shū)館使用者權(quán)是保障公民知識(shí)自由的一項(xiàng)制度安排。圖書(shū)館使用者是開(kāi)放性的社會(huì)公眾，使用者權(quán)是圖書(shū)館權(quán)利的核心內(nèi)容和關(guān)鍵所在，是“體現(xiàn)在圖書(shū)館服務(wù)當(dāng)中衡量國(guó)家民主法治水平的指標(biāo)之一”［1］。保障圖書(shū)館使用者權(quán)的充分全面實(shí)現(xiàn)是“落實(shí)圖書(shū)館精神、保證實(shí)現(xiàn)圖書(shū)館使命的必要前提”［2］。

圖書(shū)館使用者權(quán)包括使用者基本的文化權(quán)利以及依法合理獲取、利用信息資源的權(quán)利。對(duì)于使用者權(quán)的定性，學(xué)者觀點(diǎn)各異。本文認(rèn)為，圖書(shū)館使用者權(quán)是一項(xiàng)法定權(quán)利，可從兩個(gè)維度加以考察。從將使用者作為社會(huì)整體給予保護(hù)的維度，圖書(shū)館使用者權(quán)是一項(xiàng)憲法權(quán)利，主要為文化權(quán)利中的受教育權(quán)。從將使用者作為單個(gè)個(gè)體給予保護(hù)的維度，圖書(shū)館使用者權(quán)是一項(xiàng)私法權(quán)利，主要即為合理使用權(quán)。

圖書(shū)館使用者享有的憲法權(quán)利所涉內(nèi)容具有抽象性的特征，它著重強(qiáng)調(diào)的是對(duì)憲法權(quán)利的整體保護(hù)，以“使得所有人的所有基本權(quán)利在相互協(xié)調(diào)之下達(dá)到整體效力的最大化”［3］。憲法權(quán)利具有積極和消極的雙重功能。消極功能體現(xiàn)為憲法權(quán)利的高度自決性，使用者可以自由支配和處置其權(quán)利，排除國(guó)家對(duì)其權(quán)利的不法侵害。積極功能則表現(xiàn)為需要國(guó)家采取頒布法律、創(chuàng)設(shè)制度等積極措施方可真正實(shí)現(xiàn)憲法權(quán)利，使用者通過(guò)分享積極措施和相關(guān)制度而受益或者通過(guò)國(guó)家保護(hù)直接受益。憲法權(quán)利的雙重功能決定了其具有規(guī)則和原則的雙重屬性。具言之，消極功能要求憲法明確地將權(quán)利法定化以使權(quán)利人有確切的請(qǐng)求對(duì)象，這體現(xiàn)了憲法權(quán)利的規(guī)則屬性；積極功能則要求國(guó)家有義務(wù)以合適的手段盡可能地實(shí)現(xiàn)和維護(hù)憲法權(quán)利，這體現(xiàn)的是憲法權(quán)利的原則屬性，即依具體情況自由裁量的特性。

在私法權(quán)利這一層面，圖書(shū)館使用者權(quán)主要是使用者個(gè)人對(duì)原作的合理使用權(quán)，其在信息時(shí)代突出表現(xiàn)為“轉(zhuǎn)換性使用”的權(quán)利。轉(zhuǎn)換性使用是對(duì)所利用的原作內(nèi)容以一種不同方式，或出于不同目的所進(jìn)行的富有成效的使用，它通過(guò)對(duì)原作價(jià)值的添加，在創(chuàng)造新信息、新審美、新見(jiàn)解和新理解中進(jìn)行了轉(zhuǎn)換，是合理使用制度為促進(jìn)社會(huì)福利所意欲保護(hù)的創(chuàng)造性活動(dòng)［4］?；谠鞫鴦?chuàng)作的戲仿作品、重混作品，以及通過(guò)數(shù)字化圖書(shū)而提供的圖書(shū)搜索、縮略圖、網(wǎng)絡(luò)快照等服務(wù)都屬于轉(zhuǎn)換性使用。轉(zhuǎn)換性使用的權(quán)利作為公民的一項(xiàng)私法權(quán)利，是絕對(duì)權(quán)和對(duì)世權(quán)，需要法律的明確規(guī)定并提供有效的救濟(jì)。

憲法權(quán)利和私法權(quán)利反映了圖書(shū)館使用者權(quán)的一體兩面。當(dāng)涉及的是公共利益時(shí)，將使用者權(quán)作為一項(xiàng)憲法權(quán)利來(lái)保護(hù)更有利于具有社會(huì)屬性的使用者權(quán)的實(shí)現(xiàn)和保障；當(dāng)涉及的是私人利益時(shí)，將其作為一項(xiàng)私法權(quán)利來(lái)保護(hù)則更能體現(xiàn)對(duì)具有個(gè)體屬性的使用者權(quán)的維護(hù)和救濟(jì)。

1.2 圖書(shū)館使用者權(quán)的對(duì)應(yīng)義務(wù)人

一項(xiàng)權(quán)利的存在以有對(duì)應(yīng)的義務(wù)為必須［5］。圖書(shū)館使用者享有的憲法權(quán)利是法定權(quán)利，這意味著這一權(quán)利須有其相應(yīng)的制定法上的義務(wù)承擔(dān)者，否則當(dāng)其遭受侵犯時(shí)就無(wú)法主張權(quán)利的保障與救濟(jì)。憲法權(quán)利的對(duì)應(yīng)義務(wù)人是國(guó)家，它需要國(guó)家的公權(quán)力運(yùn)作方能實(shí)現(xiàn)。每個(gè)基本權(quán)利對(duì)應(yīng)的國(guó)家義務(wù)可以由基本權(quán)利功能層次的劃分而得以條理化［6］。憲法權(quán)利具有的消極功能和積極功能分別對(duì)應(yīng)的是國(guó)家的消極義務(wù)和積極義務(wù)。消極義務(wù)即國(guó)家不得侵犯憲法權(quán)利，積極義務(wù)具體又包括國(guó)家的給付義務(wù)和保護(hù)義務(wù)。給付義務(wù)要求國(guó)家為實(shí)現(xiàn)憲法權(quán)利提供必要和必需的物質(zhì)條件、制度條件，權(quán)利主體對(duì)此可以享有一定程度的給付請(qǐng)求權(quán)；保護(hù)義務(wù)的范圍則更為廣泛，它要求國(guó)家運(yùn)用可能和必要的手段推動(dòng)并保障公民憲法權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。

作為積極義務(wù)的給付義務(wù)，其直接義務(wù)人是國(guó)家的行政機(jī)關(guān)，間接義務(wù)人是國(guó)家的立法機(jī)關(guān)。立法機(jī)關(guān)承擔(dān)著制度供給責(zé)任，要根據(jù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件通過(guò)立法程序制定法律對(duì)給付義務(wù)做出制度構(gòu)建以保障憲法權(quán)利；行政機(jī)關(guān)則在依法行政原則的指導(dǎo)下執(zhí)行相關(guān)法律，為權(quán)利主體提供福利和服務(wù)以實(shí)現(xiàn)其憲法權(quán)利。保護(hù)義務(wù)的主要義務(wù)人是立法機(jī)關(guān)，立法機(jī)關(guān)通過(guò)制定法律對(duì)侵害權(quán)利主體憲法權(quán)利的行為進(jìn)行規(guī)制以履行保護(hù)義務(wù)。

合理使用權(quán)作為圖書(shū)館使用者的一項(xiàng)私權(quán)，是絕對(duì)權(quán)和對(duì)世權(quán)，是賦予權(quán)利人可以對(duì)抗所有他人的權(quán)利。它無(wú)須通過(guò)義務(wù)人實(shí)施一定行為即可實(shí)現(xiàn)，其效力及于權(quán)利人之外的所有其他平等主體。認(rèn)可合理使用的私權(quán)屬性意味著使用者可以請(qǐng)求對(duì)應(yīng)義務(wù)人履行為或不為一定行為的義務(wù)。當(dāng)使用者的合理使用權(quán)未受侵犯時(shí)，它的對(duì)應(yīng)義務(wù)人是不特定的任何第三人，包括圖書(shū)館使用者所使用作品的著作權(quán)人，這些義務(wù)人負(fù)有不得非法干涉使用者合理使用的義務(wù)，否則使用者可以請(qǐng)求其排除妨礙。當(dāng)合理使用權(quán)被侵犯時(shí)，權(quán)利人和侵權(quán)人之間就產(chǎn)生了相對(duì)權(quán)法律關(guān)系，侵權(quán)人就成為特定的義務(wù)人。這時(shí)，基于合理使用權(quán)而對(duì)侵權(quán)人產(chǎn)生了請(qǐng)求權(quán)，它是絕對(duì)權(quán)潛在的對(duì)抗性、防御性顯性化的結(jié)果。

2 圖書(shū)館使用者權(quán)保障的困境

2.1 憲法權(quán)利不具可司法性影響使用者權(quán)的實(shí)現(xiàn)

相較于公民的私權(quán)，“抽象的基本權(quán)利規(guī)定與具體的社會(huì)現(xiàn)實(shí)之間存在著巨大的跨度”［7］，“憲法權(quán)利雖屬于個(gè)人，但卻很難由作為個(gè)體的個(gè)人直接行使”［8］。憲法權(quán)利的這一法律特性使得人們對(duì)于其是否具有法律強(qiáng)制力頗存疑惑。事實(shí)上，很多學(xué)者確實(shí)認(rèn)為圖書(shū)館使用者權(quán)并非一項(xiàng)法定權(quán)利。有學(xué)者將之視為一種“道德權(quán)利”［9］，更多學(xué)者將其定性為“基本人權(quán)”［10-12］，而人權(quán)在本質(zhì)上也是屬于道德權(quán)利的范疇［13］。

作為憲法權(quán)利的圖書(shū)館使用者權(quán)之實(shí)現(xiàn)主要是依靠國(guó)家立法提供的制度和物質(zhì)條件，即將權(quán)利憲法化和法定化，并通過(guò)部門(mén)法的原則性規(guī)定由國(guó)家行政機(jī)關(guān)盡可能地實(shí)現(xiàn)和維護(hù)之。雖然憲法權(quán)利是不同于道德權(quán)利的具有法律約束力的法定權(quán)利，但是，因憲法權(quán)利調(diào)整的是公法領(lǐng)域的關(guān)系，其對(duì)應(yīng)義務(wù)人是國(guó)家和政府，侵犯公民憲法權(quán)利承擔(dān)的是違憲責(zé)任而非普通民事責(zé)任，因此一般而言，它不具備可司法性且難以通過(guò)合法有效的途徑尋求救濟(jì)。

從憲法的法律特性來(lái)看，一方面，憲法作為調(diào)整公民與國(guó)家間權(quán)利-權(quán)力關(guān)系的基本法并不起到調(diào)整平等主體的公民個(gè)人間關(guān)系的作用，使得公民個(gè)人在日常生活中難以體會(huì)到憲法對(duì)其權(quán)利的保護(hù)；另一方面，憲法權(quán)利雖有憲法這一具有最高法律效力的根本大法的確認(rèn)，但憲法本身并不具有司法適用性。我國(guó)司法機(jī)關(guān)完全沒(méi)有適用憲法的職權(quán)［14］，法院遵守憲法的行為和適用憲法的行為不可混為一談，在司法實(shí)踐中憲法條文不能被作為法官裁判具體案件的直接法律依據(jù)。如此一來(lái)，若在相應(yīng)的實(shí)體法和程序法中沒(méi)有對(duì)憲法權(quán)利加以保護(hù)的具體規(guī)定，那么難免產(chǎn)生憲法權(quán)利“虛置”的問(wèn)題，使得它雖具法定性但仍?xún)H停留在文本宣示性層面，使用者的憲法權(quán)利難以真正得到全面充分的貫徹落實(shí)。

從憲法權(quán)利的法律特性來(lái)看，使用者的終身受教育權(quán)是通過(guò)國(guó)家積極作為提供制度和物質(zhì)上的幫助和服務(wù)得以實(shí)現(xiàn)的，在這一意義上，可以說(shuō)圖書(shū)館使用者的憲法權(quán)利是一種“嚴(yán)重依賴(lài)于一個(gè)社會(huì)資源狀況的權(quán)利”［15］。而社會(huì)資源的分配是由國(guó)家的立法與行政機(jī)關(guān)來(lái)實(shí)施的，法院作為司法機(jī)關(guān)不應(yīng)該也不能夠決定社會(huì)資源的分配問(wèn)題。除此之外，使用者享有的憲法權(quán)利雖然是一項(xiàng)法定權(quán)利，但同時(shí)也是抽象權(quán)利而非具體權(quán)利，相較于具體權(quán)利的精確法律定義，這一抽象權(quán)利的權(quán)利相對(duì)人、權(quán)利客體具有高度模糊性，這同樣使得依靠司法機(jī)關(guān)對(duì)憲法權(quán)利提供司法上的救濟(jì)不具有現(xiàn)實(shí)可能性。

2.2 合理使用作為抗辯事由對(duì)使用者權(quán)保護(hù)不足

著作權(quán)法以保護(hù)并平衡著作權(quán)人與社會(huì)公眾的利益為永恒主題和根本宗旨。著作權(quán)合理使用制度是為社會(huì)公眾預(yù)留公共空間、維護(hù)公共利益、保護(hù)作品使用者權(quán)益的一項(xiàng)重要制度設(shè)計(jì)，也是圖書(shū)館賴(lài)以生存和發(fā)展的制度基礎(chǔ)。通過(guò)合理使用制度，圖書(shū)館及其使用者可以無(wú)償使用受著作權(quán)法保護(hù)的作品并無(wú)須事前征得著作權(quán)人的同意。

轉(zhuǎn)換性使用作為新時(shí)代下使用者使用作品的一種全新形式，是不同于傳統(tǒng)復(fù)制型合理使用的一種現(xiàn)代化轉(zhuǎn)換型使用方式。傳統(tǒng)的合理使用情形主要聚焦于使用者學(xué)習(xí)研究以及信息共享的自由，而轉(zhuǎn)換性使用則側(cè)重于對(duì)使用者創(chuàng)新自由的保護(hù)。傳統(tǒng)的合理使用制度作為一項(xiàng)從理性著作權(quán)人角度進(jìn)行的制度設(shè)計(jì)，缺乏對(duì)第三方權(quán)益的考量，而轉(zhuǎn)換性使用的多元化維度使其具有的天然靈活性與包容性恰好可以補(bǔ)足傳統(tǒng)合理使用這一與生俱來(lái)的缺陷。但是，如果僅僅將轉(zhuǎn)換性使用作為合理使用框架下的一項(xiàng)消極抗辯事由，將會(huì)面臨兩個(gè)問(wèn)題：其一，使用者舉證責(zé)任過(guò)重不甚合理；其二，基于轉(zhuǎn)換性使用創(chuàng)作的作品因存在權(quán)利瑕疵而難以得到充分的利用。

合理使用的認(rèn)定采“有罪推定”［16］的原則，著作權(quán)人僅需承擔(dān)初步的舉證責(zé)任。而使用者需要舉證證明其對(duì)原作的使用屬于法定合理使用的情形，或者雖在法定情形之外，但符合合理使用的一般構(gòu)成，且未對(duì)原著作權(quán)人既有的和潛在的市場(chǎng)造成損害；在證據(jù)不足的情況下，使用者將會(huì)承擔(dān)對(duì)其不利的裁判后果?！坝凶锿贫ā笔且环N法律擬制，其實(shí)質(zhì)是舉證責(zé)任的倒置。王利明教授提出的舉證責(zé)任倒置應(yīng)符合的條件包括原告對(duì)事由證明有舉證障礙，并且確有保護(hù)受害人利益的必要［17］。該條件的實(shí)質(zhì)是考慮原告的舉證可能性低于被告，如由原告舉證，其會(huì)有極大概率敗訴的可能。然而，現(xiàn)實(shí)的情況是，著作權(quán)人的專(zhuān)有權(quán)隨著數(shù)字技術(shù)和傳播手段的運(yùn)用不斷擴(kuò)張，內(nèi)容日益豐富，外延不斷拓展；而作為“權(quán)利限制”的合理使用制度卻仍囿于傳統(tǒng)復(fù)制型的法定十二種情形躑躅不前，既無(wú)法回應(yīng)數(shù)字網(wǎng)絡(luò)時(shí)代技術(shù)作品使用方式的革新，亦難以應(yīng)對(duì)著作專(zhuān)有權(quán)對(duì)公共空間的步步蠶食。在此情況下，實(shí)行舉證責(zé)任倒置，減輕著作權(quán)人的證明責(zé)任，加重使用者的證明責(zé)任，顯然很難說(shuō)是符合舉證責(zé)任應(yīng)適用之情形的。

再者，如果轉(zhuǎn)換性使用只能作為合理使用情形以抗辯事由提出，那么使用者對(duì)其基于原作創(chuàng)作的獨(dú)創(chuàng)性作品享有的著作權(quán)會(huì)因存在權(quán)利瑕疵而無(wú)法充分行使。作為一項(xiàng)抗辯事由，它以著作權(quán)人提出侵權(quán)訴請(qǐng)為前提，對(duì)抗的是著作權(quán)侵權(quán)之構(gòu)成要件，僅具有消極防御性，使用者即在后創(chuàng)作人無(wú)法積極行使其對(duì)于在后創(chuàng)作作品的著作權(quán)。轉(zhuǎn)換性使用是將原作品作為原材料的一種生產(chǎn)性使用，這一具有創(chuàng)新效用的合理使用行為是數(shù)字網(wǎng)絡(luò)時(shí)代溝通機(jī)制雙向化的必然結(jié)果，基于轉(zhuǎn)換性使用創(chuàng)作的作品對(duì)于繁榮文化生活、促進(jìn)科技創(chuàng)新有著不可忽視的時(shí)代進(jìn)步意義。如果將之定性為消極抗辯事由，限制使用者對(duì)在后創(chuàng)作作品的積極使用，不僅是將著作權(quán)人對(duì)其作品非表達(dá)性要素的事實(shí)壟斷轉(zhuǎn)化為了合法壟斷，而且也背離了著作權(quán)法激勵(lì)創(chuàng)新創(chuàng)造、促進(jìn)知識(shí)生產(chǎn)、實(shí)現(xiàn)社會(huì)福利最大化的根本宗旨。

3 軟硬法對(duì)圖書(shū)館使用者權(quán)的協(xié)同治理

軟法與硬法是法律的兩種表現(xiàn)形式，它們?cè)诜晒δ苌洗嬖谥鴥?yōu)勢(shì)互補(bǔ)的關(guān)系。相較于硬法的制裁與懲罰，軟法更注重宣示與導(dǎo)向，其重點(diǎn)在于促進(jìn)權(quán)利的實(shí)現(xiàn)和維護(hù)而非權(quán)利受侵害后的救濟(jì)與補(bǔ)償。在公共服務(wù)方面，硬法往往關(guān)注不足，而軟法則在此領(lǐng)域頗有其長(zhǎng)。軟法與硬法在保障圖書(shū)館使用者權(quán)中發(fā)揮的不同作用呈一種區(qū)間變化。對(duì)于使用者的私法權(quán)利，其保障主要依靠硬法，即當(dāng)權(quán)利遭受侵害時(shí)主要依賴(lài)于司法救濟(jì)路徑，此時(shí)軟法處于存而不用的狀態(tài)；但當(dāng)涉及到使用者的憲法權(quán)利時(shí)，硬法的作用逐漸消減，軟法的功能則顯著凸顯，此時(shí)基本依賴(lài)軟法的治理來(lái)維護(hù)保障使用者憲法權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。

3.1 《公共圖書(shū)館法》對(duì)使用者權(quán)的軟法之治

圖書(shū)館使用者的憲法權(quán)利主要為文化權(quán)利中的終生受教育權(quán)，對(duì)這一憲法權(quán)利施加保護(hù)的是以憲法為指導(dǎo)，以部門(mén)法為主體的一個(gè)法律體系。憲法雖然不具有司法適用性，但具有立法適用性，憲法的原則精神只有在部門(mén)法中才能真正得到落實(shí)和發(fā)展?；趹椃?quán)利的特性，推崇柔性治理的軟法因能為權(quán)利主體預(yù)留更多的博弈空間而成為治理使用者憲法權(quán)利的主導(dǎo)性法律。具體而言，圖書(shū)館使用者的終身受教育權(quán)主要由《公共圖書(shū)館法》等軟法來(lái)保障。

所謂“軟法”，是指效力結(jié)構(gòu)未必完整、無(wú)須依靠國(guó)家強(qiáng)制保障實(shí)施、但能夠產(chǎn)生社會(huì)實(shí)效的法律規(guī)范［18］。軟法的敘事方式不同于硬法，相較于硬法的強(qiáng)制性義務(wù)性要求，軟法多為倡導(dǎo)性合作性條款，是“或規(guī)定或希望或建議或提倡或鼓勵(lì)關(guān)系主體按某種方式來(lái)行為”［19］的法律規(guī)范。不同于硬法的工具性特征，軟法具有對(duì)話性的特征，它通過(guò)創(chuàng)建一個(gè)平等自由對(duì)話的場(chǎng)域?qū)?quán)利義務(wù)主體納入其中，在對(duì)話互動(dòng)的動(dòng)態(tài)過(guò)程中促進(jìn)權(quán)利主體權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。

由十二屆全國(guó)人大常委員會(huì)第三十次會(huì)議通過(guò)并于2018年1月1日起施行的《公共圖書(shū)館法》共計(jì)55條，其中，有34個(gè)法條使用了53個(gè)“應(yīng)當(dāng)”，6個(gè)法條使用了7個(gè)“可以”，這些法條當(dāng)中除了第44條中兩個(gè)“應(yīng)當(dāng)”的主體是讀者之外，其他的51個(gè)“應(yīng)當(dāng)”和7個(gè)“可以”的主體均為公共圖書(shū)館、人民政府或其文化主管部門(mén)，即這些條款均為對(duì)作為圖書(shū)館使用者權(quán)之義務(wù)主體——政府的權(quán)責(zé)配置的規(guī)定。另有10個(gè)法條使用了12個(gè)“國(guó)家鼓勵(lì)”“國(guó)家扶持”“國(guó)家鼓勵(lì)和支持”“國(guó)家推動(dòng)”“國(guó)家支持”這類(lèi)激勵(lì)性、建議性的用語(yǔ)。這些條款雖然要求國(guó)家要積極作為以促進(jìn)圖書(shū)館使用者權(quán)的實(shí)現(xiàn)，但其大多為無(wú)明確義務(wù)、無(wú)法律責(zé)任的規(guī)定，實(shí)踐的彈性空間較大，國(guó)家強(qiáng)制力并未介入其中。由此可知，《公共圖書(shū)館法》作為公共文化服務(wù)立法的一個(gè)重要組成部分，和多數(shù)公共文化立法一樣，是促進(jìn)法而非限制法，其實(shí)質(zhì)是不依賴(lài)于國(guó)家強(qiáng)制力的軟法。

軟法的對(duì)話性特征要求“必須把整部法律放入其所處的社會(huì)環(huán)境中進(jìn)行上下文的對(duì)比檢驗(yàn)”［20］。因圖書(shū)館的設(shè)立、運(yùn)行、服務(wù)各方面均需與所在地區(qū)的人口狀況、經(jīng)濟(jì)發(fā)展、文化水平相適應(yīng)，各個(gè)不同區(qū)域的公共圖書(shū)館建設(shè)都是基于具體經(jīng)濟(jì)文化條件等所作的綜合性合理選擇的結(jié)果，《公共圖書(shū)館法》對(duì)各地、各級(jí)圖書(shū)館的建設(shè)發(fā)展不可能作一刀切、單向性的規(guī)定。為保障圖書(shū)館事業(yè)的發(fā)展，實(shí)現(xiàn)使用者權(quán)，其設(shè)置的相關(guān)制度既要立足現(xiàn)實(shí)又需具備必要的前瞻性，這就決定了《公共圖書(shū)館法》的制度設(shè)計(jì)需具備可操作性，同時(shí)也不能轉(zhuǎn)化為明確具體且有普適性的規(guī)則。

在保障使用者權(quán)的方式上，傾向于命令和服從模式的硬法并非唯一的選擇，設(shè)定政府權(quán)責(zé)配置以及公共資源分配的軟法實(shí)應(yīng)作為使用者權(quán)保障的首道屏障。《公共圖書(shū)館法》的制定是立法機(jī)關(guān)履行其積極義務(wù)的體現(xiàn)，而行政機(jī)關(guān)則通過(guò)積極實(shí)施該法為其設(shè)定的行政給付義務(wù)來(lái)保障圖書(shū)館使用者的權(quán)利。行政機(jī)關(guān)的這種行為是針對(duì)不特定社會(huì)公眾的非權(quán)力行政行為，屬于行政事實(shí)行為。行政事實(shí)行為是公共基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)領(lǐng)域的政府行為方式，是“國(guó)家任務(wù)從消極的秩序維護(hù)走向積極的社會(huì)保障的體現(xiàn)”［21］。

如果沒(méi)有部門(mén)法律明確規(guī)定必要的制度條件，使用者的憲法權(quán)利就只能存在于文本之上；如果沒(méi)有行政機(jī)關(guān)的積極作為，使用者的憲法權(quán)利也無(wú)法在現(xiàn)實(shí)生活中得以落實(shí)?！豆矆D書(shū)館法》所代表的利益訴求、所對(duì)應(yīng)的制度資源，滿(mǎn)足了作為公共機(jī)構(gòu)的圖書(shū)館及其使用者的共同需求。它為行政機(jī)關(guān)、圖書(shū)館及其使用者創(chuàng)建了一個(gè)平等對(duì)話、雙向交流的開(kāi)放性場(chǎng)域，明確了行政機(jī)關(guān)的具體義務(wù)，也劃定了其行政行為的邊界，使得圖書(shū)館使用者對(duì)其權(quán)利的實(shí)現(xiàn)可存有合理的期待，從而為使用者權(quán)提供了一條從憲法文本走向現(xiàn)實(shí)生活的路徑。

3.2 《著作權(quán)法》對(duì)使用者權(quán)的硬法之治

所謂“硬法”，是指由國(guó)家創(chuàng)制的、依靠國(guó)家強(qiáng)制力保障實(shí)施的，具有基礎(chǔ)性、框架性調(diào)整功能的法規(guī)范體系。［22］《公共圖書(shū)館法》第10條規(guī)定“公共圖書(shū)館應(yīng)當(dāng)遵守有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的法律、行政法規(guī)規(guī)定，依法保護(hù)和使用文獻(xiàn)信息”，據(jù)此，對(duì)于涉及到知識(shí)產(chǎn)權(quán)法保護(hù)的使用者權(quán)利，應(yīng)轉(zhuǎn)向《著作權(quán)法》這一硬法來(lái)尋求保障。圖書(shū)館使用者權(quán)作為一項(xiàng)私法權(quán)利，實(shí)質(zhì)是其憲法權(quán)利的具體化和細(xì)化，通過(guò)將憲法權(quán)利這項(xiàng)集體性權(quán)利落實(shí)到個(gè)體性權(quán)利的層面來(lái)保障使用者的私權(quán)。

《著作權(quán)法》既以促進(jìn)文化與科學(xué)事業(yè)的發(fā)展繁榮為根本宗旨，就應(yīng)將“作品”與“作品使用”共同作為保護(hù)焦點(diǎn)，對(duì)“作者”和“使用者”均給予相應(yīng)的保護(hù)。畢竟，絕大多數(shù)作品都是在對(duì)前人作品學(xué)習(xí)的基礎(chǔ)上創(chuàng)作出來(lái)的，而在后創(chuàng)作者的創(chuàng)作過(guò)程也必然離不開(kāi)對(duì)現(xiàn)有作品的吸收與借鑒；幾乎所有的作者都是前人作品的使用者，正如幾乎所有的使用者都是潛在的在后創(chuàng)作者，這原本就是知識(shí)創(chuàng)造的一個(gè)動(dòng)態(tài)循環(huán)過(guò)程，是人類(lèi)文明延續(xù)發(fā)展的必然形式。在這一意義上，可以說(shuō)，基于作品使用創(chuàng)作的在后作品是“作品”生成的必然過(guò)渡形式，而“使用者”則是“作者”的另一種身份。著作權(quán)法保護(hù)的首要利益是作者利益，保護(hù)的制度目標(biāo)則是使用者利益［23］。著作權(quán)法對(duì)作者與使用者的保護(hù)不應(yīng)偏廢，對(duì)作品和作品使用應(yīng)予同等重視，唯有如此，著作權(quán)法的立法目的和價(jià)值才能得以真正彰顯和實(shí)現(xiàn)。

《著作權(quán)法》中的合理使用制度“為著作權(quán)的確界提供了重要的工具”［24］，它對(duì)使用者的保護(hù)與著作權(quán)對(duì)著作權(quán)人的保護(hù)通過(guò)相互制衡努力維持著著作權(quán)法各方利益的動(dòng)態(tài)平衡。但是，現(xiàn)行《著作權(quán)法》對(duì)合理使用的“抗辯事由”定性以及封閉式的列舉規(guī)定顯然無(wú)法釋放足夠的力量與日益擴(kuò)張的著作專(zhuān)有權(quán)抗衡。尤其是數(shù)字網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下逐漸成為合理使用主流形式的轉(zhuǎn)換性使用的存在更是為使用者合理使用權(quán)的保障提出了迫切的要求。

不同的合理使用行為蘊(yùn)涵的使用者合法利益或公共利益各有差別，立法者給予的重視程度因此可能不同［25］。將合理使用作為一項(xiàng)抗辯事由是為了實(shí)現(xiàn)促進(jìn)知識(shí)和信息自由流動(dòng)的目的，而將轉(zhuǎn)換性使用定性為合理使用權(quán)是為了實(shí)現(xiàn)使用者通過(guò)對(duì)原作品非表達(dá)或者功能性要素的利用進(jìn)行文化產(chǎn)業(yè)、科技產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新的目的。這其中包含的使用者利益以及社會(huì)公共利益完全不同，這是轉(zhuǎn)換性使用這一合理使用方式權(quán)利化的正當(dāng)性基礎(chǔ)。借《著作權(quán)法》第三次修改的契機(jī)，將轉(zhuǎn)換性使用這一新型的作品使用行為定性為合理使用權(quán)的內(nèi)容，使得言論自由這一基本的政治權(quán)利和受教育權(quán)這一基本的文化權(quán)利在著作權(quán)領(lǐng)域得以具體化，從而使圖書(shū)館使用者對(duì)其合理使用作品的轉(zhuǎn)換性行為享有以訴訟途徑訴諸救濟(jì)的權(quán)利，對(duì)于數(shù)字網(wǎng)絡(luò)時(shí)代下著作權(quán)法保護(hù)圖書(shū)館使用者權(quán)有著深遠(yuǎn)的積極意義。

法律對(duì)于權(quán)利的保護(hù)具有普適性和主動(dòng)性的特點(diǎn)?；诤侠硎褂脵?quán)，圖書(shū)館及其使用者可以規(guī)避著作權(quán)人及其鄰接權(quán)人設(shè)定的技術(shù)措施，亦可以通過(guò)訴訟等方式要求對(duì)應(yīng)義務(wù)人排除各類(lèi)技術(shù)措施。需注意的是，合理使用權(quán)作為使用者的一項(xiàng)私權(quán)，同樣需要使用者履行必要的義務(wù)?；谖覈?guó)著作權(quán)法以及我國(guó)加入的《伯爾尼公約》“三步檢驗(yàn)法”的相關(guān)規(guī)定，行使合理使用權(quán)不得對(duì)著作權(quán)人的作品造成市場(chǎng)損害。如果使用者的使用行為會(huì)給著作權(quán)人作品的既有市場(chǎng)或者潛在市場(chǎng)造成不利影響，即對(duì)作品的既有以及潛在市場(chǎng)構(gòu)成市場(chǎng)替代或者形成不合理的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，則該使用行為不屬于行使合理使用權(quán)的范疇，而是侵犯了著作權(quán)人著作專(zhuān)有權(quán)的行為。

4 軟硬法對(duì)圖書(shū)館使用者權(quán)的救濟(jì)路徑

所有的權(quán)利都應(yīng)是可救濟(jì)的。無(wú)救濟(jì)則無(wú)權(quán)利，“權(quán)利的維護(hù)程度決定了權(quán)利的生命力”［26］。權(quán)利的救濟(jì)須以法律為依據(jù)。而所有的法律規(guī)范，不論其內(nèi)涵的拘束力存在著怎樣的強(qiáng)弱差異，都應(yīng)當(dāng)具有相同的從效力到實(shí)效的轉(zhuǎn)化率。［27］圖書(shū)館使用者權(quán)具有的雙重權(quán)利屬性，決定了其救濟(jì)制度的體系性和救濟(jì)途徑的雙重性。規(guī)制憲法權(quán)利的軟法和私法權(quán)利的硬法適用的分別是不同領(lǐng)域，不同維度，是并行不悖的。硬法因其有國(guó)家強(qiáng)制力作后盾，主要用以保障消極自由，能夠?qū)?quán)利侵害施以有效的司法救濟(jì)。而軟法因其宣示導(dǎo)向功能，主要用以推動(dòng)積極自由，以對(duì)權(quán)利的行政救濟(jì)為主。

4.1 軟法治理下的行政救濟(jì)路徑

《公共圖書(shū)館法》作為“公眾利益保護(hù)法，事業(yè)發(fā)展促進(jìn)法”［28］，是《公共文化服務(wù)保障法》這一基本法的下位法，它反映的主要是國(guó)家和政府負(fù)有以積極作為的方式提供與社會(huì)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)和文化發(fā)展水平相適應(yīng)的制度與物質(zhì)條件以保障公民終身受教育權(quán)實(shí)現(xiàn)的義務(wù)，“本質(zhì)上規(guī)定了政府對(duì)公共圖書(shū)館的規(guī)劃、建設(shè)、運(yùn)行、服務(wù)、管理、保障承擔(dān)最終責(zé)任”［29］。國(guó)家和地方政府只有依法履行了公共文化責(zé)任，圖書(shū)館使用者的文化權(quán)利才能真正實(shí)現(xiàn)。如果在法律的執(zhí)行中，作為圖書(shū)館資源保障責(zé)任主體的政府因自由裁量的空間過(guò)大而不作為或不當(dāng)作為，圖書(shū)館使用者可通過(guò)要求政府承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的方式以為其文化權(quán)利遭受的侵害尋求行政救濟(jì)。

圖書(shū)館使用者權(quán)的行政救濟(jì)途徑主要有行政復(fù)議和行政訴訟這兩種“相互銜接、相互補(bǔ)充的救濟(jì)制度［30］。行政復(fù)議是指當(dāng)事人認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的行政行為侵犯其合法權(quán)益，依法向復(fù)議機(jī)關(guān)提出申請(qǐng)，由復(fù)議機(jī)關(guān)審查行政行為的合法性和合理性并做出裁決的救濟(jì)制度。圖書(shū)館使用者只要主觀上認(rèn)為自己的權(quán)利被行政行為侵害，不論是直接侵害還是間接侵害，均可以提起行政復(fù)議。行政復(fù)議的根本目的在于保障公民的權(quán)利，權(quán)利受到侵害的圖書(shū)館使用者通過(guò)啟動(dòng)行政復(fù)議程序來(lái)糾正行政機(jī)關(guān)的違法和不當(dāng)行政行為以實(shí)現(xiàn)權(quán)利救濟(jì)。行政復(fù)議是行政機(jī)關(guān)系統(tǒng)內(nèi)部的救濟(jì)機(jī)制，具有行政權(quán)和司法權(quán)的雙重特征，兼有手段靈活性和資源充分性的雙重特點(diǎn)，這賦予了行政復(fù)議較之行政訴訟更大的權(quán)利救濟(jì)平臺(tái)。如果使用者對(duì)行政復(fù)議決定不服，還可以再提起行政訴訟。

行政訴訟是實(shí)現(xiàn)公民對(duì)政府所享有的給付請(qǐng)求權(quán)的另一行政救濟(jì)方式，具有司法公正性和終局權(quán)威性。它通過(guò)法院判決督促行政機(jī)關(guān)積極履行憲法和法律賦予的法定義務(wù)，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)國(guó)家的積極給付目的［31］。由于憲法不具有可司法性，對(duì)于政府作為義務(wù)相對(duì)人侵犯圖書(shū)館使用者文化權(quán)利的行政行為，使用者可以以《公共圖書(shū)館法》這一專(zhuān)門(mén)法律的相關(guān)規(guī)定作為其給付請(qǐng)求權(quán)的基礎(chǔ)和依據(jù)，通過(guò)請(qǐng)求相關(guān)行政機(jī)關(guān)履行建設(shè)圖書(shū)館公共設(shè)施、公開(kāi)相關(guān)信息等義務(wù)的積極給付訴訟來(lái)救濟(jì)其遭受侵害的憲法基本權(quán)利。

圖書(shū)館使用者提起的給付之訴屬于請(qǐng)求行政機(jī)關(guān)做出事實(shí)行為之訴［32］，基于行政訴訟的“合法性救濟(jì)原則”，它針對(duì)的只能是違法的以及明顯不當(dāng)?shù)男姓袨椤２煌趥鹘y(tǒng)的行政撤銷(xiāo)之訴，它不以具體行政行為作為爭(zhēng)訟對(duì)象，而以行政事實(shí)行為作為爭(zhēng)訟對(duì)象。在舉證責(zé)任方面，行政給付之訴中原告即圖書(shū)館使用者只要證明其享有公法上的給付請(qǐng)求權(quán)，被告行政機(jī)關(guān)具有相應(yīng)的給付義務(wù)卻違法拒絕給付或明顯不當(dāng)給付即可?！豆矆D書(shū)館法》及其上位的《公共文化服務(wù)保障法》這一公共文化服務(wù)的基本法為圖書(shū)館使用者享有給付請(qǐng)求權(quán)提供了直接的法律依據(jù)。

有了行政復(fù)議和行政訴訟這兩條各有側(cè)重、互為補(bǔ)充的行政救濟(jì)路徑，圖書(shū)館使用者的憲法權(quán)利就不再僅僅是消極自由權(quán)，不僅僅限于防御國(guó)家非法干預(yù)的功能，而是具有了積極的請(qǐng)求給付權(quán)能，圖書(shū)館使用者相對(duì)于國(guó)家、政府的能動(dòng)主體地位也得以真正確立。行政救濟(jì)的實(shí)現(xiàn)使得使用者權(quán)實(shí)現(xiàn)了從憲法文本走進(jìn)現(xiàn)實(shí)生活的重要轉(zhuǎn)變。

4.2 硬法治理下的司法救濟(jì)路徑

硬法調(diào)整的是公共性較強(qiáng)的平等主體之間的關(guān)系，它體現(xiàn)的是矯正正義，以司法救濟(jì)的事后方式來(lái)為私法權(quán)利提供保障。司法訴訟的目的不在于制裁，制裁的目的在于訴訟——更加保障公民權(quán)利的實(shí)現(xiàn)［33］。司法救濟(jì)是權(quán)利主體啟動(dòng)訴訟程序，通過(guò)人民法院以國(guó)家強(qiáng)制力來(lái)保護(hù)已遭受侵害的權(quán)利的一種補(bǔ)救機(jī)制。

無(wú)救濟(jì)則無(wú)權(quán)利，反之，如果沒(méi)有權(quán)利，救濟(jì)更是無(wú)從談起。權(quán)利是救濟(jì)存在的基礎(chǔ)，救濟(jì)是權(quán)利實(shí)現(xiàn)的保障。合理使用的權(quán)利化并非是基于泛權(quán)利化思維而追求立法形式上的完善，它是通過(guò)將基本權(quán)利細(xì)化而把憲法的抽象價(jià)值落實(shí)為公民個(gè)體的具體利益。將圖書(shū)館使用者符合特定條件的法益提升為權(quán)利，使特定形式的合理使用行為從消極抗辯轉(zhuǎn)變?yōu)榉e極權(quán)利，是實(shí)現(xiàn)著作權(quán)法促進(jìn)文化科學(xué)事業(yè)發(fā)展繁榮的必然要求，也是合理使用制度在數(shù)字網(wǎng)絡(luò)時(shí)代與時(shí)俱進(jìn)拓展的必然結(jié)果。

基于合理使用權(quán)，圖書(shū)館使用者享有如下基本權(quán)能：合理使用受著作權(quán)法保護(hù)的作品之可能性、請(qǐng)求義務(wù)相對(duì)人履行與權(quán)利相關(guān)的義務(wù)的能力，以及權(quán)利受到侵害時(shí)請(qǐng)求追究法律責(zé)任的能力。被《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》納入著作權(quán)保護(hù)范圍的技術(shù)保護(hù)措施是對(duì)著作權(quán)人提供的法外保護(hù)。其因?qū)儆谥鳈?quán)法之外的技術(shù)手段而使傳統(tǒng)的合理使用抗辯無(wú)法對(duì)其徑行適用［34］。將合理使用中符合條件的內(nèi)容從法益上升為權(quán)利，則圖書(shū)館使用者就可基于合理使用權(quán)遭受侵害為由訴請(qǐng)人民法院尋求救濟(jì)，要求其對(duì)應(yīng)義務(wù)人——著作權(quán)人排除技術(shù)措施等對(duì)合理使用造成的妨礙，切實(shí)實(shí)現(xiàn)圖書(shū)館使用者合理使用作品的權(quán)利。

在舉證責(zé)任的分配方面，圖書(shū)館使用者只需要初步證明其合理使用權(quán)遭受侵害即可，著作權(quán)人需要舉證證明其未以包括技術(shù)保護(hù)措施或者網(wǎng)絡(luò)合同等方式限制或者禁止使用者合理接觸以及使用作品，否則需要承擔(dān)對(duì)其不利的法律后果，即承擔(dān)停止侵害的民事責(zé)任。

5 結(jié)論

對(duì)圖書(shū)館使用者權(quán)可從憲法權(quán)利和私法權(quán)利這兩個(gè)不同權(quán)利維度加以保障，國(guó)家對(duì)憲法權(quán)利的保護(hù)更多地體現(xiàn)為通過(guò)提供制度和物質(zhì)條件以實(shí)現(xiàn)權(quán)利，對(duì)私法權(quán)利的保護(hù)則更多地體現(xiàn)為對(duì)權(quán)利侵害行為的救濟(jì)以保障權(quán)利。將圖書(shū)館使用者權(quán)的保障在憲法權(quán)利和私法權(quán)利兩個(gè)維度上展開(kāi)，既可防御國(guó)家權(quán)力不當(dāng)干預(yù)使用者權(quán)、請(qǐng)求國(guó)家行政機(jī)關(guān)履行給付義務(wù)以實(shí)現(xiàn)權(quán)利救濟(jì)，也可借著作權(quán)法第三次修改之契機(jī)將轉(zhuǎn)換性使用由法益上升為權(quán)利，以通過(guò)司法救濟(jì)實(shí)現(xiàn)使用者權(quán)私法層面的保障。如此一來(lái)，在憲法的主導(dǎo)和指導(dǎo)下，通過(guò)軟法和硬法的協(xié)同治理使得整個(gè)法律體系對(duì)于圖書(shū)館使用者權(quán)的保障更加協(xié)調(diào)自洽、全面充分。