張艾妮

(廣東海洋大學 法政學院，廣東 湛江 524088)

所謂區(qū)域性海洋漁業(yè)秩序，可以理解為同一區(qū)域內(nèi)不同海洋漁業(yè)行為主體在一定時期形成的相對穩(wěn)定的海洋漁業(yè)關(guān)系結(jié)構(gòu)。隨著科技的迅猛發(fā)展，人類認識海洋、利用海洋的能力也突飛猛進，沿海國家對海洋漁業(yè)資源開發(fā)與利用的力度顯著加大，對海洋漁業(yè)資源的控制與爭奪愈演愈烈。中國面臨的專屬經(jīng)濟區(qū)海洋漁業(yè)問題中，無論是東海、黃海還是南海，從地理上認定都屬于半閉海，都被幾國領(lǐng)土環(huán)繞，專屬經(jīng)濟區(qū)主張重疊且海域劃界未決，都面臨中國傳統(tǒng)的漁場和漁權(quán)不斷受到侵擾和蠶食的局勢，中國漁民的人身與財產(chǎn)權(quán)都因漁業(yè)糾紛而屢受威脅。雖然存在以《聯(lián)合國海洋法公約》為基礎的國際海洋漁業(yè)秩序，但任何一個外在的力量都很難完全清晰地把握某個特殊局部的狀況，僅憑抽象的、整體性的原則、制度去設計局部的秩序，是無法得到預期效果的。因此在世界不同海域存在著各種區(qū)域性漁業(yè)組織或多邊漁業(yè)協(xié)定，通過建立區(qū)域性海洋漁業(yè)秩序，有效彌補著國際海洋漁業(yè)秩序的不足，而無論是東海、黃海還是南海，都還缺乏系統(tǒng)性的多邊漁業(yè)合作。在半閉海漁業(yè)問題的具體適用上，國際海洋漁業(yè)秩序明顯表現(xiàn)出規(guī)則的供給不夠充分、規(guī)則的解釋不夠確定、規(guī)則的適用存在爭議的困境，如何去構(gòu)建一種可持續(xù)發(fā)展、正義、和平的區(qū)域性海洋漁業(yè)秩序，使得各國正當合理的海洋漁業(yè)權(quán)益和該海域漁業(yè)資源可持續(xù)發(fā)展的共同利益都能得到有效保障，成為關(guān)乎周邊各國切身利益的重大命題。而當出現(xiàn)集體行為困境、局部治理失靈時，作為新興大國，中國在區(qū)域性海洋漁業(yè)秩序構(gòu)建中的地位定位、歷史責任和獨特作用也是值得我們認真思考的。

一、中國周邊海洋漁業(yè)秩序現(xiàn)狀

東海、黃海與南海都為陸緣海域，兩片海域有以下幾個共同點：一是漁業(yè)資源都較為豐富。東海、黃海漁業(yè)資源品種多，是我國和日本、韓國重要的傳統(tǒng)漁業(yè)生產(chǎn)海域。而南海是世界上漁業(yè)產(chǎn)量最為豐富的地區(qū)之一，屬于典型的多魚種兼捕漁業(yè)，每年可承受的捕魚量約為 260多萬噸。二是都被幾國領(lǐng)土環(huán)繞，且海域劃界未決。東海、黃海被中國、日本和韓國領(lǐng)土環(huán)繞，三國均為《聯(lián)合國海洋法公約》締約國并主張專屬經(jīng)濟區(qū)，但因主張重疊，未能達成劃界共識，中日韓有簽署雙邊漁業(yè)協(xié)定并劃定暫定水域，留待未來解決重疊海域問題；南海則依次被中國、越南、菲律賓、馬來西亞、印度尼西亞、文萊和中國臺灣所包圍，島嶼主權(quán)歸屬爭議與專屬經(jīng)濟區(qū)主張重疊，給各國確定漁業(yè)管轄范圍造成困難。三是東海、黃海和南海都屬于半閉海，受外界海洋環(huán)境因素影響不大，該海域的漁業(yè)資源活動范圍集中，再生能力有限，缺乏外來補充能力，對水域環(huán)境依賴。一旦捕撈能力超過資源承受能力，漁業(yè)資源便會明顯衰退，而在《聯(lián)合國海洋法公約》上特別強調(diào)半閉海要加強區(qū)域性漁業(yè)合作。四是近幾十年來，由于過度捕撈、環(huán)境污染等原因，傳統(tǒng)漁業(yè)資源衰退、海洋生態(tài)環(huán)境惡化等眾多問題都嚴重影響著東海、黃海和南海漁業(yè)資源的可持續(xù)利用。五是兩片海域都漁業(yè)糾紛不斷，嚴重威脅我國漁民的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)。近年來，我國生產(chǎn)漁船在東海、黃海和南海被襲擊、抓扣的現(xiàn)象愈演愈烈，抓扣手段兇狠，處罰手段嚴厲，襲擊海域擴大，追襲時間延長。六是兩片海域中，作為漁業(yè)最大生產(chǎn)國的中國都是最重要、影響力最大、漁業(yè)利益最為密切的國家，軍事實力和綜合國力也遠遠超出其他爭議國。中國漁民在東海、黃海和南海作業(yè)歷史最為悠久，活動范圍廣闊，捕撈量最大。

不同點在于南海的漁業(yè)問題遠較東海、黃海嚴重和復雜：東海、黃海地區(qū)雖為三國環(huán)繞，但日本自20世紀80年代以來逐漸減少了對東、黃海漁業(yè)資源的利用，90年代以后除了仍對中上層資源維持一定水平的利用外，對底層資源的利用已很少；韓國在90年代以后對東海漁業(yè)資源的利用也很少；只有我國在東、黃海的漁獲量自20世紀80年代以來基本呈持續(xù)增長趨勢，90年代以來東海、黃海漁業(yè)資源主要為我國利用。三國建立了較密切的漁業(yè)合作關(guān)系，有正式的雙邊漁業(yè)協(xié)定，共同管理、養(yǎng)護東海漁業(yè)資源的基礎相對較好。而南海本是天然的大漁場，由于近年來周邊國家認識到海洋經(jīng)濟的重要性，且均有著漫長的海岸線，發(fā)展海洋漁業(yè)捕撈有得天獨厚的優(yōu)勢。再加上島嶼歸屬和海域劃界未定，南海的漁業(yè)資源便成典型的“公共池塘”資源，而公共池塘資源具有共有私益性，缺乏相應管理就易造成過度捕撈甚至捕撈競賽。周邊國家紛紛把目光集中到南海海域漁業(yè)資源開發(fā)上來，放縱甚至鼓勵本國漁民在南海過度捕撈，追求經(jīng)濟利益最大化，南海周邊國家的漁業(yè)捕撈量整體呈上升趨勢。南海漁業(yè)問題上除去《公約》和一些雙邊條約，基本上以軟法為主。多年來，中菲、中越，以及印尼與越南、菲律賓、泰國等國涉及漁業(yè)合作與管理的眾多相關(guān)雙邊協(xié)定中，只有《中越北部灣劃界協(xié)定》《中越北部灣漁業(yè)合作協(xié)定》《北部灣共同漁區(qū)漁業(yè)資源養(yǎng)護和管理規(guī)定》等有限的幾個協(xié)定具有相應的法律效力。而且雙邊條約的覆蓋面太窄，無法約束締約雙方以外的第三方。除去中越在北部灣因海域劃界達成共識，漁業(yè)資源合作養(yǎng)護較為理想，其他海域所做出的努力、取得的效果則相對有限。南海周邊國家也建立或參與了如東盟漁業(yè)協(xié)調(diào)組織(CGFI)、東南亞漁業(yè)發(fā)展中心(SEAFDEC)等一些漁業(yè)組織，但也都未能很好解決南海非法捕撈問題。至此，南海區(qū)域尚未形成具有公信力和執(zhí)行力的多邊漁業(yè)組織，未建立起整體的監(jiān)測、控制和監(jiān)視措施，未使用國際流行的總捕撈配額制度，未產(chǎn)生漁業(yè)糾紛的爭端解決機制，未做出對漁業(yè)生產(chǎn)系統(tǒng)化的投入和養(yǎng)護，也未做出整體休漁期、休漁區(qū)的安排。海洋環(huán)境惡化、漁業(yè)資源衰退的局面并未得以控制。漁業(yè)資源數(shù)量減少、質(zhì)量降低，可捕撈到的有經(jīng)濟價值的魚種也越來越少，資源逐漸衰竭；養(yǎng)護技術(shù)落后，政府間合作不力，IUU行為未能得到有效禁止；漁業(yè)紛爭不斷，直接影響國家間關(guān)系和地區(qū)穩(wěn)定。相較世界其它區(qū)域的漁業(yè)資源合作養(yǎng)護機制而言，南海漁業(yè)多邊合作還在起步階段，任重而道遠。

二、區(qū)域海洋漁業(yè)秩序構(gòu)建中的兩對矛盾

不論是東海、黃海還是南海，周邊國家之間的聯(lián)系因為共同開發(fā)這片半閉海的漁業(yè)資源而變得密切。周邊國家參與海域漁業(yè)資源的開發(fā)既是發(fā)展權(quán)的體現(xiàn)，也是《聯(lián)合國海洋法公約》所賦予的正當、合法權(quán)利，本是無可厚非，然而權(quán)利的行使都是有邊界的，也都要服從法的基礎價值——秩序的。區(qū)域性漁業(yè)秩序的漁業(yè)資源治理結(jié)構(gòu)、責任分擔和利益分配問題日益突出，秩序構(gòu)建中的參與主體、治理模式、路徑規(guī)劃乃至倫理基礎的提供、核心價值的追求、公共產(chǎn)品的輸出都分歧重重。在努力構(gòu)建區(qū)域性海洋漁業(yè)秩序中需要認真解決兩對矛盾。一是海域內(nèi)漁業(yè)捕撈活動的增加和海域漁業(yè)治理機制相對滯后的矛盾；二是國家的個別利益和海域周邊國家的共同利益之間的矛盾。

第一對矛盾是表象，第二對矛盾是實質(zhì)；第一對矛盾是果，第二對矛盾是因。在東海、黃海區(qū)，中日韓三國已溝通合作多年，簽署了漁業(yè)協(xié)定，初步建立了雙邊漁業(yè)合作交流機制，但合作開發(fā)漁業(yè)資源的模式也存在不少問題，下文還會提到。南海的漁業(yè)制度構(gòu)建則受到島嶼歸屬和領(lǐng)土主權(quán)共識缺失、互信基礎薄弱、溝通渠道有限以及區(qū)域外大國阻撓等諸多因素掣肘，漁業(yè)治理機制是明顯滯后于漁業(yè)捕撈活動的，也就導致南海漁業(yè)資源衰退的嚴重程度遠遠勝過東海、黃海區(qū)。由于地緣優(yōu)勢、技術(shù)優(yōu)勢和制度引領(lǐng)優(yōu)勢，海域周邊國家中不可避免地出現(xiàn)漁業(yè)利益的差別，存在相關(guān)國家利益不平衡的現(xiàn)象。利益的不平衡極大影響各國展開漁業(yè)合作的意向，而更傾向于單獨行事，這些國家的個別利益和海域周邊國家的共同利益如何能兼容是問題的關(guān)鍵。

從深層次的原因來看，這些矛盾的出現(xiàn)是因為缺乏達成理念共識。在《共同構(gòu)建人類命運共同體》的主旨演講中，習近平主席提到的雖然是在深海、極地、外空、互聯(lián)網(wǎng)這些新疆域人類的拓展與合作，探討的是新疆域的國際治理體系，但半閉海漁業(yè)秩序的建立與它們卻也是異曲同工。人類命運共同體思想以全人類共同發(fā)展為目標，倡導共存、共建、共享等價值理念，其獨特優(yōu)勢在于這一思想能夠兼容不同的價值理念，兼顧不同群體的利益需求。[1]無論是新疆域的治理，還是半閉海漁業(yè)秩序的建立，在傳統(tǒng)的國際法體系中都屬于規(guī)則的供給不夠充分、規(guī)則的解釋不夠確定、規(guī)則的適用存在爭議的領(lǐng)域。新疆域成為人類活動空間的時間較晚，社會利益結(jié)構(gòu)也相對簡單，治理制度滯后，但寄托著人類可持續(xù)發(fā)展的空間與資源拓展的可能性。而半閉海的漁業(yè)資源開發(fā)，在《聯(lián)合國海洋法公約》中也只體現(xiàn)為簡略規(guī)定周邊各國的合作義務，缺乏實際執(zhí)行、約束和制裁，同時《公約》并沒有提供任何第三方介入以檢查沿海國開發(fā)、養(yǎng)護漁業(yè)資源措施合法性的機制。新疆域的治理和半閉海漁業(yè)秩序的建立，都集中體現(xiàn)了人類的共同利益、共同關(guān)注以及共同命運，所有權(quán)都不明確，都存在著國家的競相爭占，都體現(xiàn)著分享與獨占這兩個觀念的激烈對抗，都需要維持國家個體利益和公共利益的平衡，都需要國家之間的積極合作。因此新疆域治理的人類命運共同體思想對于半閉海漁業(yè)秩序的建立，不論在價值取向，還是核心倫理上，都是很有借鑒意義的。人類命運共同體思想突破主權(quán)國家的自利主義模式，維護共同利益，呼吁國家合作，既和國際法體系中不少原則、制度相吻合，又有自身的傳統(tǒng)文化底蘊和新時代下中國外交特色，有效融入國際法體系，并建立、完善國際法體系中的空白地帶和剩余權(quán)利。[2]

具體體現(xiàn)在區(qū)域性漁業(yè)秩序的建立上，對這里的漁業(yè)資源屬性，顯然周邊各方在認知上是存在分歧的?！堵?lián)合國海洋法公約》中第 123條規(guī)定，指出半閉海國家應直接或通過適當組織對本條所列事項進行合作，并在本條第1項明確列出其中包括對漁業(yè)資源養(yǎng)護合作的協(xié)調(diào)。這種模糊的、建議性的、未施加強制性義務的規(guī)定使得半閉海的漁業(yè)資源常常被視為“無主地”。它既被認為是半閉海周邊國家的公共資源，又存在“公地的悲劇”。既存在資源共享，又面臨義務缺位。也有主張在漁業(yè)捕撈中“先到先得，誰捕歸誰”的游戲規(guī)則，歸根到底，這些海洋漁業(yè)資源是誰的資源？

所有權(quán)不明確會產(chǎn)生眾多問題。是“公有”“共享”，還是“無主”？哪些屬于主權(quán)范圍？國家權(quán)力使用的受限程度如何？權(quán)益如何分配？區(qū)域性漁業(yè)秩序的構(gòu)建實際上涉及兩對關(guān)系：半閉海內(nèi)因為各方專屬經(jīng)濟區(qū)主張重疊而形成事實上海域公有與因為各國自發(fā)捕撈漁業(yè)資源而財產(chǎn)權(quán)私有的關(guān)系；對沿海國專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)開發(fā)漁業(yè)資源權(quán)利的尊重與半閉海區(qū)域內(nèi)漁業(yè)資源共同養(yǎng)護責任的關(guān)系。半閉海的海域劃界和島嶼歸屬短時間內(nèi)難以形成各方都信服的定論，而自由游動的海洋漁業(yè)資源又無法明確確定產(chǎn)權(quán)的歸屬，很大程度上是誰捕撈歸誰。國家又首先是自私的，無法依賴賦予其更多權(quán)利或自我收縮管轄權(quán)來實現(xiàn)區(qū)域責任和共同利益，自身無限膨脹的欲望需要通過國家合作的有效制度來約束。半閉海的漁業(yè)資源開發(fā)使用上，既有的治理機制是明顯滯后的，一方面《聯(lián)合國海洋法公約》等既有的國際規(guī)制對無序競爭和過度捕撈無法有效遏制；另一方面新的治理機制建設之路又是阻礙重重。長此以往，基礎性海洋漁業(yè)資源的破壞將是不可逆的，周邊各方的海洋漁業(yè)利益、海洋漁業(yè)經(jīng)濟也將嚴重受損。

國家會努力追求國家利益的實現(xiàn)，然而國家利益不能無限膨脹，不能侵蝕半閉海漁業(yè)資源中那些公有和共享的屬性，更不能建立在破壞基礎性海洋漁業(yè)資源的可持續(xù)發(fā)展基礎上。周邊所有的國家都生存在同一個地球環(huán)境中，甚至依賴的是同一個海域。東海、黃海和南海漁業(yè)產(chǎn)量非常豐富，一直以來是周邊各方重要的傳統(tǒng)漁業(yè)生產(chǎn)海域，為周邊各方提供著優(yōu)質(zhì)蛋白質(zhì)營養(yǎng)和相當大規(guī)模的就業(yè)途徑。盡管各個國家因為環(huán)境條件和發(fā)展程度的差異，導致出現(xiàn)對半閉海漁業(yè)秩序的形成關(guān)注度有差異、利益不平衡的現(xiàn)象，但各國卻面臨著共同的危險。共同的危險會催生共同的利益、共同的關(guān)注，并且海上捕魚更多是事關(guān)當事方的個體利益，不同于島嶼歸屬、海上劃界等民族國家高度敏感的主題。當國家間的共同利益不斷拓展，利益契合點逐漸擴大，而合作機制提供的公共物品又足夠多時，半閉海周邊國家還是很有可能在漁業(yè)問題上達成合作，接受持久并且有明確規(guī)則和制度的安排，在事實上結(jié)成利益共同體和命運共同體的。

三、區(qū)域性海洋漁業(yè)秩序的價值追求

區(qū)域性海洋漁業(yè)秩序的建立離不開三個層面——價值、機制與操作，本文以區(qū)域性海洋漁業(yè)秩序的倫理向度為核心議題，著重探討區(qū)域性海洋漁業(yè)秩序所涉及的可持續(xù)發(fā)展、和平、正義等重要價值，以期為秩序構(gòu)建貢獻力量。

(一)可持續(xù)發(fā)展

從《寂靜的春天》《增長的極限》到《我們共同的未來》，可持續(xù)發(fā)展理念提出后被逐漸建立并接受，并在《斯德哥爾摩人類環(huán)境宣言》《里約環(huán)境與發(fā)展宣言》等眾多國際法文件中得到確認，在1992年聯(lián)合國環(huán)境與發(fā)展大會上被賦予國際法地位。在伊恩·布朗利教授在論及生物資源養(yǎng)護時認為:條約的目的總是結(jié)合對捕魚的公平使用和公平限制的原則，維護漁業(yè)資源的最大可持續(xù)性產(chǎn)量。[3](P285)要建立半閉海周邊各方在漁業(yè)資源開發(fā)上的共同利益理念，促進各方的利益一體化模式，一個重要的路徑規(guī)劃是避免零和博弈，避免無序競爭，避免過度捕撈，努力做大在漁業(yè)資源上各方共同利益這塊蛋糕。半閉海的海洋漁業(yè)資源雖然儲量巨大，但并非無窮無盡，特殊的地理環(huán)境限制使得可再生速度較慢。然而在妥善開發(fā)的情況下，在防止過度捕撈，避免漁業(yè)資源的捕撈量高于自然更新量的情況下是可以做到可持續(xù)發(fā)展的。

在維護半閉海漁業(yè)資源可持續(xù)發(fā)展上，首先是要建立共同利益理念，形成統(tǒng)一認識；其次在區(qū)域內(nèi)海洋漁業(yè)資源的評估、洄游規(guī)律、數(shù)據(jù)統(tǒng)計以及對漁船的監(jiān)督等方面，需要協(xié)調(diào)合作，統(tǒng)一標準；進而需要確定總可捕量，對漁獲量予以直接限制，從而避免出現(xiàn)因為半閉海的封閉性，漁業(yè)資源遭受過度捕撈無法從外界得到補充而嚴重衰退的后果。

目前我國簽訂的雙邊漁業(yè)協(xié)定中的養(yǎng)護條款，就具體該如何來參與沿海國的漁業(yè)養(yǎng)護活動規(guī)定得并不詳細，缺乏操作性。目前協(xié)定中關(guān)于養(yǎng)護的義務實際上是被吸收在了入漁條款當中，將對入漁條件的限制視為對資源的一種保護。比如對捕撈船只與工具的限制、漁獲量的限制、入漁時間的控制等。沿海國對入漁條件的限制，實際上是入漁國參與養(yǎng)護的最低標準。低于這個標準的行為應當視為是違規(guī)甚至破壞性的行為，應當承擔相應責任的。目前沿海國對養(yǎng)護的規(guī)定相對謹慎，以避免為入漁國帶來過重的負擔，只要不對漁業(yè)及生態(tài)造成破壞，就盡量避免多余的責難。這種態(tài)度雖然是將合作放在首位，但長遠來看對漁業(yè)資源的持續(xù)利用及養(yǎng)護是不利的。漁業(yè)養(yǎng)護制度應當成為漁業(yè)協(xié)定中的必備條款。當解決了規(guī)范入漁之后，相關(guān)國家獲得了入漁配額，也應當承擔相應的養(yǎng)護責任。其中“養(yǎng)”的責任可能更多地會落在沿海國自己的身上，因為資源量的維護和增加是一個專業(yè)性很強的工作，一旦處理不好，會給整個生物鏈造成不可恢復的損害。但“護”應是入漁國不可推卸的責任?！白o”的責任分為“不作為”和“作為”兩部分，所謂“不作為”義務是指入漁國應當嚴格按照沿海國制定的關(guān)于養(yǎng)護的法律法規(guī)及相關(guān)規(guī)定，包括禁用破壞性的漁具和捕魚方法、禁止隨意處理副漁獲及生活垃圾、禁止攜帶破壞水體及海洋生物的物品等，以防止對水體及生物種群的破壞。一旦入漁國船只違背沿海國的“不作為”規(guī)定將會受到相應懲罰，包括責令停止作業(yè)，驅(qū)逐出境；減少來年漁獲配額；收回入漁許可；賠償因養(yǎng)護不利造成的損失等懲罰措施。“作為”義務主要是指入漁國應當積極對進行漁業(yè)活動的水域進行留意觀察，一旦水體或漁獲物出現(xiàn)異常情況有責任向沿海國進行報告，并在適當時候配合沿海國的養(yǎng)護計劃。

半閉海的沿海國均有在專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)勘探、開發(fā)自然資源的權(quán)利，而專屬經(jīng)濟區(qū)劃界重疊的現(xiàn)狀使得單邊過度開發(fā)爭議區(qū)漁業(yè)資源必然會危害其他各方權(quán)利聲索方的利益，甚至引發(fā)國際爭端，影響地區(qū)和平。如果通過有效的國際合作，妥善開發(fā)養(yǎng)護海洋漁業(yè)資源，既能促進半閉海漁業(yè)資源的可持續(xù)性發(fā)展，又能使?jié)O業(yè)合作產(chǎn)生正面溢出效應，不斷擴大利益契合點，創(chuàng)造良好的氛圍，通過互信的合作關(guān)系，進而推動領(lǐng)土爭端得以解決。

(二)和平

和平是法的基礎性價值追求。在區(qū)域性漁業(yè)秩序建立過程中，周邊各國在同一片海域的漁業(yè)利益交融不斷深化，和平是在半閉海開展?jié)O業(yè)活動的基礎，也是周邊各國漁業(yè)合作的基礎。漁業(yè)糾紛的解決應當堅持不使用或威脅使用武力，不上升為武力沖突，堅持以和平解決分歧，確保漁業(yè)爭端解決機制的有效運轉(zhuǎn)。有了這個基礎，半閉海的漁業(yè)資源開發(fā)利用才能最大程度惠及周邊各國漁民。

和平的價值追求既體現(xiàn)在漁業(yè)爭端的妥善解決，還包括了對海難救助的機制完善，同時還應將因為海洋漁業(yè)捕撈行為造成的環(huán)境損害賠償也納入其中。在東海、黃海和南?，F(xiàn)存的雙邊漁業(yè)協(xié)定中就存在漁業(yè)爭端機制不完善的現(xiàn)象，同時漁業(yè)海難救助機制也缺乏可操作性，對于救援投入的時間、遇險聯(lián)絡、避難場所、被救人員及船舶的救后安頓等具體事宜未作詳細規(guī)定。[4]在今后區(qū)域漁業(yè)秩序的構(gòu)建中，要注意建立有效的爭端解決機制，包括：1、爭端對話機制。由漁委會下設的爭端處理小組負責爭端的溝通工作。一旦發(fā)生涉及漁業(yè)活動的糾紛，漁民首先聯(lián)系己方漁委會，由爭端處理小組負責爭端雙方的溝通與協(xié)調(diào)工作以及在第一時間通知漁民家屬及所在公司，和在必要時聯(lián)系國內(nèi)當局的任務。2、爭端處理機制。根據(jù)爭端的類型進行選擇處理。涉及國家之間的爭端，適用《公約》或其他國際法規(guī)定的爭端解決辦法；涉及漁民違規(guī)被捕引發(fā)的糾紛，應按照漁業(yè)協(xié)定規(guī)定的處理辦法解決；公民之間的爭端，應當適用相關(guān)的國內(nèi)法包括海商法來解決。3、規(guī)定明確的擔保條款，包括擔保方式及額度。4、規(guī)定具體的迅速釋放制度，明確釋放條件及時間。5、規(guī)定賠償條款。給沿海國漁業(yè)資源造成損害的，應當履行賠償責任，賠償?shù)臄?shù)額由雙方在完成對損害情況的評估之后協(xié)商確定。對于沿海國誤抓誤扣，以及超期羈押等行為規(guī)定相應的國家賠償責任。6、委派代理人制度。這個制度在《中美漁業(yè)協(xié)定》第9條第4款中有規(guī)定:該代理人主要負責在美國境內(nèi)向中國漁船船主或經(jīng)營者致送的任何訴訟文書有接受和答復的權(quán)限，該制度主要是為了方便下一步的訴訟活動而設立的。另外，在海難救助這塊應當考慮增加合作水域漁船互助機制。海難救助除了遵循海商法及相關(guān)國際公約的規(guī)定外，區(qū)域性漁業(yè)協(xié)定中可以側(cè)重于規(guī)定合作方海上的互助與救助義務與途徑。其中包括遇險漁船的呼救及通訊、沿海國及水域內(nèi)其他漁船的接警反饋以及遇險漁船的寄泊(港口、要求、費用)等問題。海上互助主要指的是各國作業(yè)漁船在日常生活上給予對方力所能及的幫助，比如日用品的補給、油料的補充、不具傾覆危險的船舶及漁具損壞修復及其他提供海上便利的活動。海上互助行為不僅可以幫助海上有需要的漁民漁船順利完成作業(yè)任務，同時也能夠融洽各國漁民之間的關(guān)系，維護海上漁業(yè)活動的和平與安全。

國際社會不同于國內(nèi)社會，缺乏治理權(quán)威，只有積極促進主體的多元化、民主化，促進主體對區(qū)域性海洋漁業(yè)秩序的積極參與，通過理性協(xié)商，展開合作，形成國際機制，來減少在海洋漁業(yè)捕撈中的沖突，減少不確定性和損害性后果。這一國際機制一旦形成，能夠惠及所有參與方，改善半閉海漁業(yè)資源開發(fā)使用上的無政府狀態(tài)。當然這一國際機制的形成，對于主導方及參與方的公共產(chǎn)品輸出能力也是一項考驗。

(三) 正義

正義被認為是給予每個個體以其應有的權(quán)利。實現(xiàn)正義既是法的初始出發(fā)點，也是法的最終歸宿，缺乏正義的秩序是很難長期穩(wěn)定的。在羅爾斯的正義理論中，有兩項重要原則:一是自由平等原則，二是差異性原則。具體到半閉海漁業(yè)資源的開發(fā)使用上，自由平等即體現(xiàn)為形式正義或者說分配正義，沿海周邊國家均有在專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)勘探、開發(fā)自然資源的權(quán)利，而在未來漁業(yè)秩序的構(gòu)建上也要充分體現(xiàn)參與主體的多元化和民主化。然而平等并不意味著無差別，也并非排斥差別。差異性導致的合理差別對待看起來似乎不平等，但卻是為了實現(xiàn)實質(zhì)正義或者說補償正義，這是對初次分配中非正義因素的矯正。[5]區(qū)域性漁業(yè)組織的實質(zhì)正義主要涉及到?jīng)Q策方式、配額分配原則、會費繳納等問題，而其中最為關(guān)鍵的是捕撈配額的分配。

分析近年來幾起典型的漁業(yè)沖突，不難發(fā)現(xiàn)在對爭議海域進行劃分時忽略了部分重要因素，比如兩國的基本國情、漁業(yè)現(xiàn)狀以及漁業(yè)實際需求量等問題，導致對漁業(yè)資源的利用實際上并不公平。《中越漁業(yè)協(xié)定》在簽訂協(xié)議時并未完全考慮中國漁民的歷史性捕魚權(quán)，中國漁民失去的傳統(tǒng)作業(yè)漁場面積巨大?！堵?lián)合國海洋法公約》(以下簡稱《公約》)賦予了沿海國在其專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)養(yǎng)護和開發(fā)漁業(yè)資源的主權(quán)權(quán)利，但同時也規(guī)定了沿海國應妥為顧及慣常在其專屬經(jīng)濟區(qū)海域捕魚國家的利益，換而言之，《公約》并未否定歷史性捕魚權(quán)的國際法效力?！豆s》為條約法，歷史性捕魚權(quán)則為習慣國際法，二者同為國際海洋漁業(yè)法律制度的重要組成部分。[6]歷史性捕魚權(quán)也存在于不少國家間的漁業(yè)協(xié)議中，然而在缺乏明確條約規(guī)定時，實踐中歷史性捕魚權(quán)和沿海國的漁業(yè)利用權(quán)利一旦發(fā)生沖突，通常處于劣勢，漁民被追逐、抓捕、罰款，甚至引發(fā)生命危險。因此，要實現(xiàn)實質(zhì)正義，考慮到習慣國際法，是必須在漁業(yè)合作協(xié)議中納入歷史性捕魚權(quán)條款并予以合法保護的。并且日韓的漁業(yè)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)已逐漸轉(zhuǎn)向海水養(yǎng)殖和遠洋捕撈，而中國還極為依賴近海捕撈，捕撈能力也相對增長較快，《中日、中韓漁業(yè)協(xié)定》沒有完全反映出這種變化。中國的漁民、漁船數(shù)量多，中國國民對魚類資源的需求量遠遠超過南海各鄰國?！豆s》第70條“地理不利國的權(quán)利”第3款之(d)項規(guī)定:地理不利國應有權(quán)參與開發(fā)沿海國專屬經(jīng)濟區(qū)的生物資源的適當剩余部分，有關(guān)協(xié)議條款應考慮到“有關(guān)各國人民的營養(yǎng)需要”。因此在談判時應考慮并顧及中國的基本國情這一因素。在各區(qū)域性漁業(yè)合作組織確定捕撈配額的分配時，都會重點參考各成員方傳統(tǒng)捕魚活動的情況和歷史性捕魚記錄。另外，在進行爭議海域劃分時沒有全面考慮到合作海域的資源分布狀況的因素，刻板的對水域進行中線分割，在資源利用上采用這種“純地理概念”的劃分方式顯然是不合理的。漁業(yè)合作的對象是魚類資源，所以還應結(jié)合資源量作為劃分海域的依據(jù)。

分配正義體現(xiàn)在區(qū)域性漁業(yè)秩序的構(gòu)建上，既要強調(diào)公平，也要兼顧效率；既涉及到捕撈配額這種物質(zhì)利益的分配，也包含了決策方式、制度設計這些非物質(zhì)利益的分配；既有對捕撈開發(fā)海洋漁業(yè)資源權(quán)利的分配，也有對養(yǎng)護海洋漁業(yè)資源責任的分擔。過往的多邊漁業(yè)合作實踐特別是半閉海區(qū)域的漁業(yè)資源合作開發(fā)，如地中海、加勒比海地區(qū)，都為未來東海、黃海以及南海的漁業(yè)秩序構(gòu)建提供了不少前瞻性的制度設計，但是人類的理性有限，而實際情況復雜。在東海、黃海以及南海具體的漁業(yè)多邊合作推進過程中，會出現(xiàn)哪些未預測過的問題，而又有哪些預測過卻沒出現(xiàn)的問題，都是未知數(shù)，因此在秩序的構(gòu)建中需要預留出適當?shù)暮捅匾膹椥?，以追求實質(zhì)正義為基本條件。

(四)小結(jié)

三種價值追求中，和平是前提也是基礎，是周邊各國入漁權(quán)得以實現(xiàn)的基本保障；正義是秩序構(gòu)建的重要途徑，是確保秩序建立后能長期穩(wěn)定的必要條件；而可持續(xù)發(fā)展是終極目標，是半閉海區(qū)域周邊各國的共同關(guān)切和長遠利益。三種價值的有機結(jié)合體現(xiàn)為推動區(qū)域性海洋漁業(yè)治理的民主化與法制化進程，即通過適當讓渡自由權(quán)利來保障和平與秩序，通過將共享的觀念與意識具體化、穩(wěn)定化，塑造預期、凝聚共識，以彌補主權(quán)國家在治理中的有限理性，從而最終實現(xiàn)區(qū)域性海洋漁業(yè)資源的可持續(xù)發(fā)展。

人類命運共同體是以全球人類共同價值為指導，以中華民族傳統(tǒng)文化為抓手，倡導“共商、共建、共享”理念，涵蓋國際關(guān)系、經(jīng)濟發(fā)展、文明交流、生態(tài)建設等方面的重大理論體系。從國際法理論層面看，人類命運共同體以主權(quán)平等原則為基礎，以“共同體”為載體，通過國際合作的形式實現(xiàn)、維護全人類的共同愿景與利益。人類命運共同體背后是人類共同的利益，而維護人類共同利益就要遵守一致的基本規(guī)范，或者最高準則，也就是“合作”這一法律義務的基石，即國際法體系。[2]海洋和平與安全是國際社會共同的價值追求，每一個沿海國均對其海洋安全與權(quán)益擁有重大利益訴求，具體到區(qū)域性海洋漁業(yè)秩序中，和平解決漁業(yè)爭端，確保入漁權(quán)的正常實施便成為首要的價值追求。人類命運共同體的“共商、共建、共享”理念在區(qū)域性海洋漁業(yè)秩序中則是通過正義這一價值追求來落實，既強調(diào)形式正義，充分體現(xiàn)參與主體的多元化和民主化，更要突出實質(zhì)正義，使原有國際海洋漁業(yè)法律框架中的國際法體系中尚未存在的規(guī)則、制度建立、補足，進一步細化和完善。而國際合作的終極目標，是為了實現(xiàn)、維護共同愿景與利益。對于半閉海周邊國家，共有的不可替代的基礎性海洋資源為各國提供了重要食物來源、生態(tài)影響和大量就業(yè)人口的解決，它的可持續(xù)發(fā)展，無疑是各國的共同愿景和利益。基于海洋漁業(yè)資源而展開的國際合作也是建立人類命運共同體的一個平臺，并且能產(chǎn)生正面溢出效應。

四、中國的對策：提升區(qū)域漁業(yè)秩序構(gòu)建中的話語權(quán)

(一)中國積極參與區(qū)域漁業(yè)秩序構(gòu)建的必要性

當下的中國是全球第二大經(jīng)濟體，是世界最大漁業(yè)產(chǎn)出國。在兩片海域中，中國也都是影響力最大、漁業(yè)利益最為密切的國家，綜合國力也遠遠超出其他爭議國。而在可預見的將來，中國的海洋漁業(yè)利益只會逐漸上升，遠洋捕撈參與程度較低，對近海捕撈的依賴性在短時間無法被完全取代。在全球其他海域的漁業(yè)秩序構(gòu)建中，出現(xiàn)集體行為困境時，大國的推動力量都是至關(guān)重要的。

中國積極參與區(qū)域漁業(yè)秩序構(gòu)建的必要性首先在于新興大國在其中的歷史責任和獨特作用。國際法是現(xiàn)代社會文明國家表達自身立場體面而妥當?shù)恼Z言，也是崛起大國之制度重器。同時，國際法又是碎片化的，在變化、發(fā)展中的。國家一方面學習、吸收國際法，認真對待與合理應用國際法，另一方面國家也能對國際法的編纂、發(fā)展和完善有所參與和創(chuàng)建。這是一個雙向的過程。人類命運共同體思想就是近年來中國對國際法體系的成功嘗試和重要貢獻。特別是在國際海洋法領(lǐng)域，不少概念、規(guī)則的產(chǎn)生與完善都離不開各國對漁業(yè)資源、漁業(yè)權(quán)益競爭活動的推動?！堵?lián)合國海洋法公約》構(gòu)建了二戰(zhàn)以來的海洋漁業(yè)秩序，但在半閉海的海域劃界和資源利用上也存在著大量“剩余權(quán)利”。半閉海本身也是海洋法上的一種特別制度，實踐中資源開發(fā)管理的合作、治理路徑更多體現(xiàn)為區(qū)域治理、多邊治理。有危就有機，國際海洋漁業(yè)秩序的不足也意味著治理空間較大、治理機會較多。區(qū)域性海洋漁業(yè)秩序是對半閉海的剩余權(quán)利進行再分配的一次積極嘗試。作為新興大國的中國，既加入了《聯(lián)合國海洋法公約》，對現(xiàn)代海洋法適應較好，也在其框架下有著較成功地維護自己海洋漁業(yè)權(quán)益的諸多實踐，并不需要全盤否定現(xiàn)有的國際海洋漁業(yè)秩序。但中國海洋漁業(yè)迅猛的發(fā)展勢頭會促使中國有推動秩序改良的需要，在大框架下促進局部秩序制度安排得更加合理。中國在區(qū)域海洋漁業(yè)秩序中與其做一個單一的《聯(lián)合國海洋法公約》的維護國，僅僅簡單貫徹《公約》的規(guī)定，注重自身發(fā)展，不如去擔當引領(lǐng)國的責任，從根本上維護區(qū)域漁業(yè)秩序的穩(wěn)定，帶動周邊各國促進區(qū)域內(nèi)漁業(yè)資源的可持續(xù)發(fā)展，并在國家交流與合作中提升自己的制度設計能力，增強區(qū)域內(nèi)周邊各方對海洋漁業(yè)資源合作開發(fā)的參與意識，從而進一步維護《公約》重視漁業(yè)資源養(yǎng)護和和平使用海洋的初衷。新興大國的崛起，其目的和價值絕不僅僅是在國際社會上增添幾個富裕成員，而要能為國際社會有所制度貢獻，對國際法體系有所豐富，促進國際法治理主體的多元化和民主化，大國意味著更大的責任。不論是東海、黃海還是南海，這種嘗試都是一個以亞洲國家為主導的國際漁業(yè)秩序，不失為在主體角度為國際海洋漁業(yè)秩序做出的突出的制度貢獻，將極大促進國際海洋漁業(yè)法的均衡性，豐富國際海洋漁業(yè)秩序的世界觀。

其次中國積極參與區(qū)域漁業(yè)秩序構(gòu)建也是為了更好維護中國自身合法的海洋漁業(yè)權(quán)益，并進而對領(lǐng)土爭端起到正面促進作用。中國在海洋漁業(yè)秩序方面的理念輸出、議題設置、規(guī)則制定、規(guī)則解釋和實施、機制建設、漁業(yè)外交和宣傳等方面未能匹配中國的漁業(yè)地位，未能充分彰顯中國的漁業(yè)利益。中國在海洋漁業(yè)領(lǐng)域公共產(chǎn)品輸出的能力，塑造特定社會關(guān)系結(jié)構(gòu)的能力制約了中國捍衛(wèi)自身漁業(yè)權(quán)益立場和制度實踐正當性的效果。在漁業(yè)合作這一跨國議題上，本身它相較于國家政治、軍事、安全來說，屬于“低級政治”，敏感度低，利益契合點高，議題靈活，價值中立?？梢哉雇园腴]海為地域范圍，同區(qū)域的各個海洋漁業(yè)行為主體基于地緣鄰近、相近的利益以及共同發(fā)展的需要展開功能性合作，形成穩(wěn)定的機制。在這個機制中，中國也能更多嘗試塑造國際規(guī)則與議題，生產(chǎn)主流意識形態(tài)，提供價值創(chuàng)新，拓展在局部秩序建立中參與的深度和廣度，這些都是和中國近年來奮發(fā)有為的外交、“人類命運共同體”等公共物品的提供薪火相傳、高度契合、交相輝映的。而這些區(qū)域里漁業(yè)合作的展開對于增強各方的信任，營造區(qū)域內(nèi)良好的氛圍和和諧的環(huán)境，為進一步促進領(lǐng)土爭端無疑是有正面溢出效應的。

(二)中國提升區(qū)域漁業(yè)秩序構(gòu)建中的話語權(quán)的路徑規(guī)劃

首先需要增強理念共識。在區(qū)域海洋漁業(yè)資源的開發(fā)與利用上，應提倡以《聯(lián)合國海洋法公約》為基本框架，積極正視立法不足與現(xiàn)實矛盾，強調(diào)多元主體的充分參與，加強國家合作，追求和平解決漁業(yè)沖突和公平分配漁業(yè)利益，從而實現(xiàn)區(qū)域內(nèi)漁業(yè)資源的合理養(yǎng)護與可持續(xù)發(fā)展。構(gòu)建區(qū)域漁業(yè)秩序與“和諧海洋”倡導的內(nèi)容一致，是“和諧海洋”理念的繼承和在海洋低敏感領(lǐng)域的細化。這些理念還需要進一步完善和系統(tǒng)化，形成強大的邏輯體系，避免呈凌亂、破碎狀態(tài)，同時在國際會談和國際組織活動中不斷被積極推銷給他國，并輔以談判說服、外交、經(jīng)濟等手段來努力使之得到接受。

另一個是提升制造思想及將思想轉(zhuǎn)化為規(guī)則的能力。通過梳理海洋漁業(yè)規(guī)范秩序的歷史脈絡基礎，可以歸納出海洋漁業(yè)秩序“理念-規(guī)則-機制-實施”的生成路徑。在《聯(lián)合國海洋法公約》的基礎框架下，不同海域內(nèi)的漁業(yè)秩序往往都經(jīng)歷了從區(qū)域理念到國際軟法；從國際軟法到區(qū)域性漁業(yè)條約；從區(qū)域性漁業(yè)條約到漁業(yè)合作管理機制；從漁業(yè)合作管理機制到規(guī)則實施的過程。這些絕不僅僅是幾句話、幾段文字那么簡單，需要有能力去制造思想，有能力去以思想為基礎發(fā)展出系統(tǒng)化的理論體系，更需要有能力將理論體系轉(zhuǎn)換成可操作性的規(guī)則。中國應該首先嘗試積極參與國際海洋漁業(yè)領(lǐng)域基礎性議題設置。議題設置既是一種議事程序權(quán)力，也是對所在社會或組織機制運行的控制權(quán)。基礎性議題設置是某種漁業(yè)管理理念躍進為漁業(yè)管理標準、漁業(yè)管理宣言轉(zhuǎn)變?yōu)闈O業(yè)公約的機制保障。在國際社會海洋漁業(yè)領(lǐng)域必須積極參與，對重大國際海洋漁業(yè)事項能拿出較明確的態(tài)度和提出清晰而又具有面向解決問題意義的主張，做好隨時介入的準備。中國漁業(yè)管理方案成為普遍性規(guī)則進而付諸實施的前提，是中國成功地將其核心要素設置為國際海洋漁業(yè)領(lǐng)域基礎性議題。唯有如此，中國才能參與設計并實施新的國際戰(zhàn)略，推動針對某項海洋漁業(yè)價值理念從理念到軟法、從軟法到公約的規(guī)范發(fā)展。

總體而言，受制于歷史和現(xiàn)實因素，作為漁業(yè)大國的中國尚未成為漁業(yè)理念的主要輸出者和漁業(yè)規(guī)則的主要塑造者，中國在海洋漁業(yè)規(guī)則制定上還缺乏實質(zhì)影響力。國際漁業(yè)規(guī)則話語權(quán)的生成路徑昭示，提升中國海洋漁業(yè)話語權(quán)應該從理念、規(guī)則和機制等角度入手，向世界貢獻法律和政策層面的中國海洋漁業(yè)方案。

五、結(jié)語

《聯(lián)合國海洋法公約》在半閉海的海洋漁業(yè)資源利用上存在著大量“剩余權(quán)利”，對東海、黃海以及南海建立有序、合理的漁業(yè)資源開發(fā)秩序是缺乏針對性和可操作性的。然而國際海洋漁業(yè)秩序的不足也意味著治理空間較大、治理機會較多，治理過程中面臨集體行為困境時需要大國的積極推動和有力主導。區(qū)域性海洋漁業(yè)秩序的構(gòu)建中需要妥善解決海域內(nèi)漁業(yè)捕撈活動的增加和海域漁業(yè)治理機制相對滯后的矛盾以及國家的個別利益和海域周邊國家的共同利益之間的矛盾，并以“人類命運共同體”為核心倫理基礎，以可持續(xù)發(fā)展、和平、正義為價值追求，特別是突出分配正義。在區(qū)域內(nèi)共同漁業(yè)利益上努力做大蛋糕，避免低效且有害的博弈。中國積極參與區(qū)域漁業(yè)秩序構(gòu)建的必要性首先在于新興大國在其中的歷史責任和獨特作用。與其做《公約》的維護國，不如做引領(lǐng)國，帶動周邊各國促進區(qū)域內(nèi)漁業(yè)資源的可持續(xù)發(fā)展，增強各方對海洋漁業(yè)資源合作開發(fā)的參與意識，從而進一步維護《公約》重視漁業(yè)資源養(yǎng)護與和平使用海洋的初衷，為國際社會制度有所貢獻。其次也是為了捍衛(wèi)自身漁業(yè)權(quán)益立場，更好維護中國自身合法的海洋漁業(yè)權(quán)益，并進而對領(lǐng)土爭端起到正面促進作用。在提升區(qū)域漁業(yè)秩序構(gòu)建中的話語權(quán)的路徑規(guī)劃上，中國首先需要增強理念共識，同時提升制造思想及將思想轉(zhuǎn)化為規(guī)則的能力，推動海洋漁業(yè)價值理念和制度設計從理念到軟法、從軟法到公約的規(guī)范發(fā)展，向世界貢獻法律和政策層面的中國海洋漁業(yè)方案。