趙 駿 谷向陽

(1.浙江大學，浙江 杭州 310008)

盡管學術界對于國際法淵源這一法律概念至今仍有討論，(1)王虎華 ：“國際法淵源的定義”，《法學》，2017年第1期，第3-19頁。但基本公認其權威說明可見于《國際法院規(guī)約》第38條第1款。(2)《國際法院規(guī)約》第38條：一．法院對于陳訴各項爭端，應依國際法裁判之，裁判時應適用：(子)不論普通或特別國際協(xié)約，確立訴訟當事國明白承認之規(guī)條者。(丑)國際習慣，作為通例之證明而經(jīng)接受為法律者。(寅)一般法律原則為文明各國所承認者。(卯)在第五十九條規(guī)定之下，司法判例及各國權威最高之公法學家學說，作為確定法律原則之補助資料者。二．前項規(guī)定不妨礙法院經(jīng)當事國同意本“公允及善良”原則裁判案件之權。許多國際法教科書往往將“國際法的淵源”作為一個單獨的章節(jié)，參照該條的結(jié)構(gòu)進行詳細介紹。(3)這一做法幾乎成了國內(nèi)外國際法教科書的一種約定俗成的習慣，例如邵津主編 ：《國際法(第四版)》，北京大學出版社、高等教育出版社，2011年版，第11-14頁；賈兵兵著 ：《國際公法：和平時期的解釋與適用》，清華大學出版社，2015年版，第23-54頁。學術界對于國際法淵源的研究經(jīng)久不衰，而其中圍繞著《國際法院規(guī)約》第38條展開的探討更是屢見不鮮。(4)例如李偉芳 ：“論國際法淵源的幾個問題”，《法學評論》，2005年第4期；張磊 ：“論國際法淵源的范疇”，《中國石油大學學報》(社會科學版)，2010年第1期；羅國強 ：“一般法律原則的困境與出路——從《國際法院規(guī)約》第38條的悖論談起”，《法學評論》，2010年第2期；林胥宇 ：“國際法淵源的二重性及其定義——以《國際法院規(guī)約》38條為視角”，《黑龍江省政法管理干部學院學報》，2017年第6期；宋杰 ：“《國際法院規(guī)約》第38條：起草過程與啟示”，《國際法研究》，2019年第4期。然而，不論是國際法教科書，抑或相關論文，在談及該條第1款(卯)項“各國權威最高之公法學家學說(the teachings of the most highly qualified publicists of the various nations)”(以下簡稱“權威學說”)時往往簡單地選擇一筆帶過。值得注意的是，雖然在討論“權威學說”時，學者往往指向國際法院的司法實踐，但事實上包括世界貿(mào)易組織(WTO)在內(nèi)的其他國際司法機構(gòu)也在裁決中采用學說。(5)Sondre Torp Helmersen, “The Use of Scholarship by the WTO Appellate Body”, Goettingen Journal of International Law, Vol. 7, No.2, 2016, pp. 311-342.由此，“權威學說”在國際法中存在著狹義與廣義兩重內(nèi)涵，前者以司法為面向，僅限于以國際法院為代表的國際司法機構(gòu)在裁決中引用過的國際法學說；后者則以國際法的發(fā)展為面向，泛指公認的對國際立法、司法與執(zhí)法產(chǎn)生重大影響的國際法學說(6)James R. Crawford, Brownlie’s Principles of Public International Law (8th Edition)，Oxford University Press, 2012, p.43.。顯然，狹義上的“權威學說”是由國際司法機構(gòu)在裁判過程中確立的，廣義上的“權威學說”包含狹義上的“權威學說”。

通過對當前國內(nèi)研究的梳理可以發(fā)現(xiàn)，盡管對于國內(nèi)國際法研究情況及國內(nèi)國際法學者學說的研究已經(jīng)比較豐富，但國內(nèi)學術界針對“權威學說”這一概念的具體關注仍然較少。(7)蔡從燕教授在其研究中也指出該方面的研究較少，進而對國際法學者在國際法實踐中的作用進行了詳細論證。蔡從燕 ：“中國國際法學者在國際法實踐中的作用”，《中國法律評論》，2016年第2期，第74-87頁。“權威學說”的演變對于增強中國國際法學者的學術話語權能夠產(chǎn)生什么啟發(fā)？進而，如何推動來自我國的國際法“權威學說”的形成？本文擬對以上問題進行研究。

一、“走下神壇” ：“權威學說”功能認識上的流變

“權威學說”當然是學說的一種，從學理上分析，將學說納入法律淵源并非天方夜譚。有法理學學者從司法中心主義的視角進行分析，認為學說能夠增強法官司法裁判的權威性。(8)葛洪義主編 ：《法理學》，中國政法大學出版社，1999年版，第322頁；[美]E·博登海默著，鄧正來譯 ：《法理學——法律哲學與法律方法》，中國政法大學出版社，1999年版，第445頁；陳金釗主編 ：《法理學》，山東大學出版社，2008年版，第391-392頁。學界對于“權威學說”在國際法淵源中的地位的認識在國際法發(fā)展的不同時期具有明顯差異。這種差異集中體現(xiàn)在“權威學說”是否具有直接的國際法淵源功能。

早期的許多國際法學家大多高度評價“權威學說”的重要作用，甚至認為“權威學說”是國際法的直接淵源。以格老秀斯為代表的早期著名國際法學家貢獻巨大。他們的學術觀點不僅在外交實踐中被頻頻引證，更對早期的國際裁判具有重大影響。(9)王鐵崖著 ：《國際法引論》，北京大學出版社，1998年版，第104頁。有學者提出，在早期國際法形成階段，學說在國際法發(fā)展中起到重要作用，其包括兩個方面的原因：(1)包羅萬象的國際法體制相對年輕；(2)國際法缺少立法機關。(10)[英]蒂莫西·希利爾著，曲波譯 ：《國際公法原理》，中國人民大學出版社，2006年版，第30頁。美國學者惠頓認為“有名之公法師”可以辨正各國的常例，評價各國間關系的是非，并且可以隨時提出國際法的改革建議，是國際法六大淵源之一。(11)[美]惠頓著，[美]丁韙良譯，何勤華點校 ：《萬國公法》，中國政法大學出版社，2003年版，第21頁。英國學者斯塔克認為只有當沒有條約或習慣法規(guī)則的時候，法學家的意見才能作為國際法的獨立“淵源”適用于特定問題，否則法學家的意見只能用于闡明國際法規(guī)則并使之易于形成。(12)[英] J·G·斯塔克著，趙維田譯 ：《國際法導論(第八版)》，法律出版社，1984年版，第48-50頁。

現(xiàn)代國際法淵源理論同樣十分重視國際法“權威學說”的重要性。周鯁生先生認為國際法權威學說是國際法學家認可的重要國際法淵源，是“確定法律原則的輔助資料”。(13)周鯁生著 ：《國際法》，商務印書館，2018年版，第16-17頁。王鐵崖先生認為權威的國際法著作中包含現(xiàn)行國際法原則、規(guī)則和制度的引證和說明，雖然并非直接淵源，但卻是補助淵源。(14)鄧正來編 ：《王鐵崖文選》，中國政法大學出版社，1993年版，第174-175頁。鄭斌先生認為“權威學說”并非國際法淵源，而只是確定國際法的工具和方法。(15)鄭斌著，韓秀麗、蔡從燕譯 ：《國際法院與法庭適用的一般法律原則》，法律出版社，2012年版，第24頁。楊澤偉教授也認為權威學說是國際法的輔助淵源之一，并且提出雖然隨著國際條約的大量增加、各種國際法資料的增多，“權威學說”在國際法淵源方面的地位有所降低，但是權威學說在確定國際法規(guī)則、推動國際法發(fā)展方面仍有相當?shù)淖饔谩?16)楊澤偉著 ：《國際法(第二版)》，高等教育出版社，2012年版，第40頁。最新的“馬工程”教材認為“權威學說”與司法判例一樣，是國際法存在的證明，對法院認知國際法具有價值，但在國際法院的裁決和咨詢意見中很少被引用。(17)《國際公法學》編寫組 ：《國際公法學》，高等教育出版社，2018年版，第53-54頁。這一觀點也在國際法院的司法實踐中得到了證實?！皺嗤W說”的使用并不明顯體現(xiàn)在判決正文中，而是主要集中于法官對判決發(fā)表的個人意見，根據(jù)對1948年至2016年期間國際法院判決的實證研究，前者僅在5個案件中出現(xiàn)了7次，而后者在諸多案件中總共出現(xiàn)了4050次之多。(18)Sondre Torp Helmersen, “Finding ‘the Most Highly Qualified Publicists’: Lessons from the International Court of Justice”, The European Journal of International Law，Vol. 30, No. 2, 2019, pp.510-512.

從實踐的角度來看，法官在發(fā)表個人意見時引用“權威學說”對于按照《國際法院規(guī)約》第38條的規(guī)定來確定裁決案件的法律原則無疑具有重要意義，并且這些“權威學說”既可能來自歷史上公認的權威國際法學家，也可能來自當代知名的權威法學家。例如，在“防止及懲治滅絕種族罪公約案”(Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro)中，為了論證判決中關于《防止及懲治滅絕種族罪公約》(Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide)的解釋不應產(chǎn)生國家應當承擔刑事責任的觀點，史久鏞法官和阿卜杜勒·科羅馬法官在聯(lián)合聲明中引用了國際法學界公認的知名權威學者詹寧斯和瓦茨修訂的《奧本海國際法》中關于條約解釋的學說，(19)具體出處為：Robert Jennings & Arthur Watts, Oppenheim’s International Law, Vol. I, 9th ed., Longmans, 1992, pp. 1281-1282.認為應當根據(jù)《防止及懲治滅絕種族罪公約》簽訂時締約方的目的以及締約的具體時間來進行解釋，將該公約的本質(zhì)確定為懲治犯有滅絕種族罪行的個人或個人行為(而非國家)。又如，在馬紹爾群島2014年4月提起的“威脅使用或使用核武器的合法性”咨詢意見案中，為了論證國際法上不存在要求一國單方裁軍的義務，彼得·湯卡(Peter Tomka)法官引用了亞歷山大·西西里納諾斯(Alexandre Sicilianos)提出的學術觀點，該觀點認為“在核裁軍條約中，每個國家都因其他締約方裁軍而裁軍，并且保持相同的裁減程度。一方不履約，或者實質(zhì)違約將會威脅條約建立起的脆弱的軍事平衡”，(20)具體出處為： Linos-Alexander Sicilianos, “The Classific-ation of Obligations and the Multilateral Dimension of the Relations of International Responsibility”, The European Journal of International Law, Vol.13, No.5, 2002, p. 1134.從而為自己的結(jié)論提供了支撐。

二、“權威學說”地位的變遷及成因

“權威學說”功能的轉(zhuǎn)變引起了學者們的反思。馬爾科姆·肖(Malcolm N. Shaw)認為歷史上在自然法對國際法存在重大影響的時候，諸如格老秀斯、普芬道夫等偉大國際法學家對國際法的發(fā)展做出的貢獻無法磨滅，而隨著實證法的發(fā)展和對國家主權的強調(diào)，通過“權威學說”來確定國際法規(guī)則已經(jīng)風光不再了。(21)Malcolm N. Shaw, International Law, 6th ed., Cambridge University Press, 2008, pp.112-113.休·瑟爾維(Hugh Thirlway)認為早期“權威學說”可能具有國際法輔助淵源的作用，但現(xiàn)在其作用可能只體現(xiàn)在為解釋條約或習慣提供參考。(22)Hugh Thirlway, The Sources of International Law, Oxford University Press, 2014, pp.126-128.還有學者在其編寫的國際法教科書中將“權威學說”認定為只是習慣國際法的證據(jù)，認為“權威學說”在發(fā)展新的國際法規(guī)則中扮演著輔助角色。(23)Alina Kaczorowska-Ireland, Public International Law, 5th ed., Routledge, 2015, pp.53-54.另外，在國際貿(mào)易爭端解決領域，約斯特·鮑威林(Joost Pauwelyn)認為在世界貿(mào)易組織領域，學術研究對于世界貿(mào)易組織上訴機構(gòu)的判決有著重要影響，而國際法學者的學說(teachings)雖然并不構(gòu)成國際法規(guī)則，但是決定著如何理解規(guī)則。(24)Joost Pauwelyn, Conflict of Norms in Public International Law: How WTO Law Relates to Other Rules of International Law, Cambridge University Press, 2003, pp.50-51.在這一背景下，到了二十世紀晚期，“權威學說”影響力的削弱漸成共識。(25)Karol Wolfke, Custom in Present International Law, Martinus Nijhoff Publishers, 1993, p.76.

一方面，權威學說在認定上存在著一定困難，這給其作用的發(fā)揮造成了障礙。第一，理論探討中對于“權威學說”具體識別標準較為模糊?！皺嗤W說”的界定比較困難，需要權衡其多層次的構(gòu)成要素。從字面上來看，“權威學說”可以析出“各國”(various nations)、“權威”(most highly qualified)、“公法學家”(publicists)、“學說”(teachings)等主要構(gòu)成要件。其中，“權威學說”的主體公法學家是我們應當關注的重心，其他要件均是圍繞著該要件的進一步修飾。(26)根據(jù)《布萊克法律詞典(第八版)》的定義，“publicist”具有兩重含義：第一，指公共關系專家；第二，指國際法學者。參見：Bryan A. Garner, ed., Black’s Law Dictionary, Thomson West, 2014, p.3884。因而，在一定意義上，“權威學說”的界定也就轉(zhuǎn)變?yōu)闄嗤罡叩膰H法學者如何被識別出來這一個難題。從第38條的具體條文來看，“權威最高”的國際法學者的認定采取的標準應當是“公認”。甚至有學者提出“權威學說”中權威學者的認定是主觀評價的結(jié)果，通?！耙压实膶W者被看作是一個重要的權威學者”。(27)[英]蒂莫西·希利爾著，曲波譯 ：《國際公法原理》，中國人民大學出版社，2006年版，第30頁。第二，“權威學說”與國際司法之間的互動增加了其認定上的困難。通過國際司法活動來甄別“權威學說”需要假以時日，這給“權威學說”的認定增添了難度。雖然《國際法院規(guī)約》第38條將“權威學說”作為確定國際法規(guī)則的一種方法，但從一定意義上來看，“權威學說”中“權威”的確立恰恰可能有賴于在國際司法中的適用。學者提出的學說的生命力是蘊含于實踐之中的。在國際法實踐中能夠充分發(fā)揮作用的學說才是有生命力的學說，才是能夠體現(xiàn)一種學說權威性的最好方式。第三，“權威學說”中“各國”因素的缺失使得其權威和正當性受損。從本源上看，現(xiàn)代國際法一定意義上是歐洲國際公法發(fā)展的產(chǎn)物，這給國際法的發(fā)展打上了西方的“烙印”。(28)何志鵬 ：“國際法在新時代中國的重要性探究”，《清華法學》，2018年第1期，第22-24頁。因此，建立在這一認識上的“權威學說”先天性地傾向西方國際法學者，這導致其在認定上存在一定偏頗。最后，“權威學說”之間的沖突也制約了其應有功能的發(fā)揮。“權威學說”的認定與應用受到主觀因素的影響。(29)James Crawford, Brownlie’s Principles of Public International Law, 8th ed., Oxford University Press, 2012, pp.42-43.并且，不同的國際法學說可能立足于不同的理論基礎，對于相同的學術問題有著不同的研究進路。一個國際法“權威學說”的提出往往是建立在對既有學說的批判基礎上，這就導致國際法“權威學說”之間可能存在著沖突，影響國際司法實踐中對于國際法“權威學說”的使用。

另一方面，“權威學說”的轉(zhuǎn)變客觀上也是國際法向?qū)嵶C國際法發(fā)展的必然后果。第一，實證國際法的發(fā)展侵蝕了“權威學說”發(fā)揮作用的空間，削弱了“權威學說”在國際法中的作用。隨著實證國際法的興起和對于國家主權的強調(diào)，習慣和條約成為確定國際法規(guī)則的主導性淵源，“權威學說”日漸弱化成發(fā)現(xiàn)國際法規(guī)則的一種手段，而非直接淵源。(30)Malcolm N. Shaw, International Law, 7th ed., Cambridge University Press, 2014, p.246.自19世紀以來，成文國際法的全面增長成為國際法發(fā)展中的重要特征。(31)[美]阿瑟·努斯鮑姆著，張小平譯 ：《簡明國際法史》，法律出版社，2011年版，第150-156頁。隨著條約實踐在國際法中的豐富，國際法規(guī)則越來越傾向于體現(xiàn)為成文法形式。與此同時，對于條約解釋的國際規(guī)則和具體實踐也越來越成熟。“權威學說”逐漸在國際法規(guī)則的產(chǎn)生和解釋兩個維度上弱化了先前的作用。第二，國際判例的出現(xiàn)與發(fā)展沖擊了“權威學說”的地位。國際法院前院長阿諾德·D·麥克奈爾爵士曾直言“在國際法的根據(jù)中，我們……賦予國際法庭判例較諸學者的意見更大的重要性……對我們來說，我們故意不經(jīng)常援引學者的觀點?！?32)鄭斌著，韓秀麗、蔡從燕譯 ：《國際法院與法庭適用的一般法律原則》，法律出版社，2012年版，第1頁。在國際司法機制形成之初，或許“權威學說”作為一種不可取代的裁判依據(jù)在其中扮演著重要角色。但隨著二戰(zhàn)后國際司法機構(gòu)的飛速發(fā)展，國際社會積累了越來越多的國際裁決。這些裁決在國際司法實踐上對于“權威學說”來說是一個重要的“競爭對手”。國際法院作為聯(lián)合國的主要司法機構(gòu)，具有重要的世界影響，其裁決事實上已經(jīng)形成了“判例法”的效用。(33)何志鵬 ：“漂浮的國際強行法”，《當代法學》，2018年第6期，第112頁。這一結(jié)論可以從國際法院對其自身作出的裁決的引用上得到驗證。有學者實證考察了自1948年到2013年與國際法院裁決相關的1865份文件，結(jié)論認為由于對自身裁決可預測性的考慮及爭端方在提交的文書中對于國際法院既有裁決的引用等因素的影響，國際法院裁決的自引情況呈現(xiàn)出越來越頻繁的特點。(34)Wolfang Alschner & Damien Charlotin, “The Growing Complexity of the International Court of Justice’s Self-Citation Network”, The European Journal of International Law, Vol.29, No.1, 2018, pp.83-112.

三、“權威學說”的當下意義——以《塔林手冊》為例

“權威學說”不僅在國際法中的功能發(fā)生了變化，還在形成路徑上呈現(xiàn)出主動創(chuàng)制的新特征。

3.1 網(wǎng)絡空間國際規(guī)則中“權威學說”的出現(xiàn)

20世紀90年代以來，網(wǎng)絡空間逐漸被納入國際法治的視野，這帶來了我們觀察“權威學說”發(fā)揮作用的新機遇。早期階段，網(wǎng)絡空間曾被視為處于國家管轄之外，比如約翰·佩里·巴洛(John Perry Barlow)于1996年2月發(fā)表了具有廣泛影響的《網(wǎng)絡空間獨立宣言》。(35)John Perry Barlow, “A Declaration of the Independence of Cyberspace”, Electronic Frontier Foundation, February 8, 1996, https://www.eff.org/cyberspace-independence.2007年愛沙尼亞遭受大規(guī)模網(wǎng)絡攻擊、2010年伊朗核設施遭受“震網(wǎng)”病毒攻擊等一系列嚴重的網(wǎng)絡安全事件引發(fā)了國家對于網(wǎng)絡空間的重新審視。網(wǎng)絡空間的安全、穩(wěn)定和秩序關乎國際社會的共同利益，網(wǎng)絡空間命運共同體概念的適時提出正是對于這一問題的精確回應。(36)“習近平就共同構(gòu)建網(wǎng)絡空間命運共同體提出5點主張”，新華網(wǎng)，2015年12月16日，http://www.xinhuanet.com//world/2015-12/16/c_128536396.htm。目前，國際社會已經(jīng)形成了包括《布達佩斯網(wǎng)絡犯罪公約》《上合組織成員國保障國際信息安全政府間合作協(xié)定》在內(nèi)的一些條約，然而參與的成員國、條款涵蓋范圍均無法滿足現(xiàn)實需求，國際社會仍然需要一個國際網(wǎng)絡戰(zhàn)爭公約。(37)Mette Eilstrup-Sangiovanni, “Why the World Needs an International Cyberwar Convention”, Philosophy & Technology, Vol.31, 2018, pp.388-399.但是由于大國間立場和理念的分歧，國際社會短時間內(nèi)較難達成共識。并且，網(wǎng)絡空間作為高度技術化的空間，比較明顯地體現(xiàn)出多元治理主體共治的特點，這也對具體治理規(guī)則的形成具有重要影響。例如，互聯(lián)網(wǎng)名稱與數(shù)字地址分配機構(gòu)(The Internet Corporation for Assigned Names and Numbers，簡稱ICANN)掌管著全球范圍內(nèi)互聯(lián)網(wǎng)域名和地址資源的分配。非官方的“專家造法”符合網(wǎng)絡空間治理的這一需要，并且由于其并不具有強制約束力，能夠避免對于國家產(chǎn)生直接的刺激。在這一背景之下，2013年以來，北約智庫“卓越合作網(wǎng)絡防御中心”(NATO CCD COE)支持下的《塔林手冊》系列(包括《塔林手冊1.0版》及《塔林手冊2.0版》)先后橫空問世。

3.2 《塔林手冊》與“權威學說”的新動向

由于實踐中的甄別難題與理論上的效用降低，“權威學說”從國際法的獨立淵源逐漸向輔助淵源演化，這是《塔林手冊》出現(xiàn)的理論前提。雖然創(chuàng)制國際法是國家行為，但是蘊含在復雜的國家實踐中的習慣國際法往往并不是不言自明的，這需要國際法學者主動進行辨別、論證。權威公法學家的學說是權威公法學家以邏輯的方法、從理論的角度通過總結(jié)、歸納、評價對既有的實踐進行的良好梳理，對于法院認識國際法顯然具有貢獻和價值。(38)何志鵬等著 ：《國際法原理》，高等教育出版社，2017年版，第58頁。例如，約翰·杰克遜(John Jackson)教授關于國際貿(mào)易法的學說兼具理論和實踐價值，不僅為國際貿(mào)易法的發(fā)展提供了強大動力，更是在一定意義上推動了世界貿(mào)易組織體系的建構(gòu)。(39)約翰·杰克遜(John H. Jackson)教授早在1969年就出版了《世界貿(mào)易與關貿(mào)總協(xié)定法律》一書，對后來的世界貿(mào)易組織產(chǎn)生了巨大影響，因而被譽為“世界貿(mào)易組織之父”。參見：趙龍躍 ：“‘世界貿(mào)易組織之父’”，《財新周刊》，2015年第45期。在網(wǎng)絡領域，《塔林手冊》的問世折射出當下“權威學說”可能從創(chuàng)制目的、創(chuàng)制途徑等方面呈現(xiàn)出新的特征。

第一，《塔林手冊》的出現(xiàn)體現(xiàn)了“權威學說”可能被帶有目的性地創(chuàng)制出來，以實現(xiàn)既有目的。該手冊的編纂者強調(diào)關注“實然法”(lex lata) 而非“應然法”(lex ferenda) ，指出該手冊的內(nèi)容屬于“權威學說”，所提出的各項規(guī)則是習慣國際法的反映。(40)黃志雄 ：“‘塔林2.0’與網(wǎng)絡空間國際規(guī)則的新發(fā)展”，《社會治理法治前沿年刊(2016)》，2016年刊，第186頁。編纂者對于《塔林手冊》“權威學說”地位的明確訴求與傳統(tǒng)上“權威學說”的形成路徑迥異。從實然法的角度來看，《塔林手冊》通過學者學說的方式呈現(xiàn)能夠適用于網(wǎng)絡空間中的法律，較之其他方式具有較強的客觀性。并且，《塔林手冊》的問世還對其他領域產(chǎn)生了示范作用。與網(wǎng)絡攻擊造成的網(wǎng)絡空間安全問題相似，隨著國際上一系列外空領域武器試驗的開展，個別國家謀求太空軍事化的意圖已經(jīng)昭然若揭。(41)劉霞 ：“美國力爭成為首個太空軍事化國家”，人民網(wǎng)，2019年3月22日，http://scitech.people.com.cn/n1/2019/0322/c1007-30989399.html。2016年，在加拿大麥吉爾大學航空與空間法研究中心的組織下，一個圓桌專家組在加拿大麥吉爾設立，其設立目的在于起草一份名為《適用于外空軍事利用的國際法手冊》(The Manual on International Law Applicable to Military Uses of Outer Space，簡稱MILAMOS)的文件。與《塔林手冊》相似，《適用于外空軍事利用的國際法手冊》宣稱自身并不是一套適用于外空領域的新的國際法規(guī)則體系，而是對能夠適用于外空軍事利用領域的國際法原則的編纂。

第二，《塔林手冊》的出現(xiàn)體現(xiàn)了“權威學說”的創(chuàng)制可能與國際組織之間存在聯(lián)系。而且，其可能具備軟法的作用效果，并逐漸向硬法邁進?！端质謨浴肪哂幸欢ǖ恼俜奖尘啊２煌?guī)范在起源階段表現(xiàn)不一，但總的來說，都需要“規(guī)范倡導者”與提供給規(guī)范倡導者活動的“組織平臺”。(42)[美]馬莎·芬尼莫爾、凱瑟琳·斯金克 ：“國際規(guī)范的動力與政治變革”，載[美]彼得·卡贊斯坦、羅伯特·基歐漢、斯蒂芬·克拉斯納主編，秦亞青等譯 ：《世界政治理論的探索和爭鳴》，上海人民出版社，2006 年版，第305頁。參與編纂《塔林手冊》的專家都是以個人身份進行工作，這就意味著從形式上看編纂者是獨立的、客觀的。但這并不能消釋其與“北約”之間的客觀聯(lián)系?！端质謨浴匪柚木褪恰氨奔s”這樣一個在國際社會具有重要影響力的國際組織，從而為該手冊的實際影響力進行背書。

第三，在以網(wǎng)絡空間為代表的新疆域，(43)隨著科學技術迅猛發(fā)展，人類生存空間和活動范圍空前擴大，已從傳統(tǒng)的陸地領土和近海向深海遠洋、外空、極地、網(wǎng)絡等更廣闊的有形或無形的空間和領域延伸。對這些空間和領域的界定一時難有定論，學界存在“新空間”“新公域”或“新疆域”等不同意見，本文采用最為常見的“新疆域”這一提法。參見：賈桂德 ：“關注‘新疆域’秩序，服務國際法治建設”，《國際展望》，2014年第6期。新的國際法規(guī)則的出現(xiàn)暫需一定的時間，而“權威學說”對其的推動作用不容小覷?！端质謨浴吩诰W(wǎng)絡空間的國際法規(guī)制空間的取得并非偶然。一方面，網(wǎng)絡空間屬于國際法上的“處女地”，是亟需形成和完善國際法規(guī)則的新領域。在這一問題上，《塔林手冊》代表的觀點是將現(xiàn)有國際法規(guī)則移植到網(wǎng)絡空間，實現(xiàn)網(wǎng)絡空間的有法可依。另一方面，網(wǎng)絡空間的許多規(guī)則有待國際社會進一步明晰，而由于這一領域中國家間的利益和主張可能存在著暫時難以彌補的分歧，相應國際條約形成的難度較大、成本較高。(44)何志鵬 ：“武裝沖突規(guī)則的軟法化現(xiàn)象及成因”，紅十字國際委員會網(wǎng)，2017年3月22日，https://www.icrc.org/zh/document/china-soft-law-he-zhi-peng。這一現(xiàn)象并非網(wǎng)絡空間所獨有的，在國際法其他新疆域同樣或多或少地存在。這豐富了“權威學說”發(fā)揮作用的空間。

3.3 作為“權威學說”的《塔林手冊》的局限

當然，《塔林手冊》系列也并非完美無缺，其由西方國家主導的特質(zhì)導致包括我國在內(nèi)的發(fā)展中國家難以將其奉為圭臬。這一特征是《塔林手冊》區(qū)別于傳統(tǒng)意義上的國際法“權威學說”根源所在，并在其產(chǎn)生及應用上有著明顯的體現(xiàn)。《塔林手冊》的產(chǎn)生是西方國家主導和學者集體研究的結(jié)合。在其產(chǎn)生之后，西方國家推動《塔林手冊》在國際社會發(fā)揮作用，例如北約“卓越合作網(wǎng)絡防御中心”在世界各地積極宣傳推介，以美國為代表的西方國家在采取反制措施時引用、影響國際談判、學術研討。(45)黃志雄 ：“《塔林手冊2.0版》：影響與啟示”，《中國信息安全》，2018年第3期，第84-87頁。到目前為止，國際司法裁決中尚未出現(xiàn)直接引用《塔林手冊》的情況，這說明該手冊目前只能稱得上廣義上的“權威學說”。從向狹義上的“權威學說”發(fā)展的角度來看，《塔林手冊》面臨兩方面的挑戰(zhàn)。一方面，真正融合學者們的觀點形成統(tǒng)一的學說頗具難度。例如，《塔林手冊2.0版》在處理不同學者間的意見分歧時采用了區(qū)分式表述，具體體現(xiàn)為在該手冊中出現(xiàn)的“一些專家”(a few of experts)、“專家組大多數(shù)”(the majority of the International Group of Experts)、“專家組少數(shù)”(the minority of the International Group of Experts)和“專家組”(the International Group of Experts)等不同區(qū)分。這說明在起草《塔林手冊》的專家學者內(nèi)部仍然存在觀點的差異，這與其追求的說服力和權威性存在一定矛盾。另一方面，雖然編纂小組的組成越來越國際化、編寫程序越來越講求民主，但關于其成員組成的廣泛性是否足以代表國際社會仍然不可避免地面臨質(zhì)疑?！端质謨浴菲鸩萁M成員尚不透明的選拔標準以及其與北約之間的明顯聯(lián)系都對其合法性和正當性產(chǎn)生了一定程度的動搖。有學者一針見血地指出，晚近出現(xiàn)的《塔林手冊》在編纂中凝聚了諸多國際法和網(wǎng)絡專家的觀點，以形式上的體系化推動利益傾向上的單邊主義，是西方“爭奪網(wǎng)絡戰(zhàn)爭規(guī)則”制定權的具體舉措。(46)徐軼杰 ：“警惕北約利用‘塔林手冊’制造‘網(wǎng)絡戰(zhàn)爭規(guī)則’”，《中國黨政干部論壇》，2013年第10期，第98-100頁。從這個意義上來說，我們需要對《塔林手冊》秉持一種更為謹慎的態(tài)度。

四、“權威學說”與新時代中國國際話語權

“權威學說”在推動國際法發(fā)展和解釋國際法規(guī)則中的重要作用決定了其對于中國具有重要的現(xiàn)實價值。2014年10月23日，中共十八屆四中全會通過了《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》，明確提出“增強我國在國際法律事務中的話語權和影響力”。(47)《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》(二○一四年十月二十三日中國共產(chǎn)黨第十八屆中央委員會第四次全體會議通過)，中國共產(chǎn)黨新聞網(wǎng)，2014年10月29日，http://cpc.people.com.cn/n/2014/1029/c64387-25927606-4.html。形成來自中國的“權威學說”，不僅是建構(gòu)我國在國際法律事務中話語權與影響力的具體路徑，還契合我國國際法理論發(fā)展的長期目標。(48)張文顯 ：“加快構(gòu)建中國特色法學體系”，《光明日報》，2020年05月20日，第16版。

4.1 有必要形成來自中國的國際法“權威學說”

國際法學說對于國際法的發(fā)展具有重要作用。(49)Sandesh Sivakumaran, “The Influence of Teachings of Publicists on the Development of International Law”, International and Comparative Law Quarterly, Vol. 66, Issue 1, 2017, pp. 1-37.國家在國際社會主張涉及國家利益的國際法訴求時，往往會大量使用公法學家的學說。(50)[英]蒂莫西·希利爾著，曲波譯 ：《國際公法原理》，中國人民大學出版社，2006年版，第40頁。這一現(xiàn)象在當前階段我國希望利用國際法維護國家利益上表現(xiàn)得尤為明顯。在國際司法裁決中，鮮有引用中國國際法學者提出的學說、理論的情況。這些為數(shù)不多的實例包括易顯河教授1998年發(fā)表的一篇英文論文曾為國際法院法官納比勒·阿拉比(Nabil Elaraby)在“使用武力的合法性案(塞爾維亞和黑山訴德國)”中的個人意見中所引用。(51)Nabil Elaraby, “Separate Opinion of Judge Elaraby”, ICJ, July 9, 2004, https://www.icj-cij.org/files/case-related/105/105-20041215-JUD-01-05-EN.pdf.盡管被國際司法裁決引用的中國“權威學說”為數(shù)不多，但這些客觀存在的案例表明中國學者同樣可以提出影響國際司法裁決的學說。此外，在《塔林手冊》《適用于外空軍事利用的國際法手冊》的制定過程中盡管有著中國學者的參與，(52)武漢大學法學院黃志雄教授參與了《塔林手冊2.0版》的制定，武漢大學法學院蘇金遠教授、北京理工大學法學院王國語副教授入選了《適用于外空軍事利用的國際法手冊》編委會。然而客觀上這兩份手冊的提議和主導性力量均來自西方學術界，很難說它們屬于來自中國的“權威學說”。當然，來自中國的國際法“權威學說”不足這一現(xiàn)象背后的成因是多方面的，但總之呼喚著向國際社會加強來自中國的“權威學說”的供給。

改革開放以來，我國國際法學的發(fā)展有目共睹，(53)楊澤偉 ：“改革開放30年來中國國際法學研究的回顧與前瞻”，《外交評論(外交學院學報)》，2008年第3期；何志鵬 ：“中國國際法學30年：成就與經(jīng)驗”，《當代法學》，2009年第1期。我國國際法學界出現(xiàn)了一些在國際學術界有聲望的國際法學大家，我國國際法研究也取得了非凡成就。然而，這并沒有改變我國國際法學在國內(nèi)法學界以及世界范圍內(nèi)這兩個維度仍處于邊緣化的地位的現(xiàn)實。(54)何志鵬 ：“中國國際法學的雙維主流化”，《政法論壇》，2018年第5期，第173-191頁。來自中國的國際法學說成為國際法“權威學說”可以被視為擺脫這種邊緣化狀態(tài)、實現(xiàn)中國國際法主流化的一個標志。因此，在當前語境下，“權威學說”對于我國國際法理論和國際法實踐的重要作用體現(xiàn)在以下幾個方面：

第一，“權威學說”能夠為我國國際法實踐提供理論支撐與智力支持?！耙粠б宦贰背h的提出給中國國際法學者帶來了更為寬廣的研究領域、研究對象和更為豐富的研究課題。(55)何志鵬、孫璐 ：“‘一帶一路’帶來中國國際法學精細化發(fā)展”，《中國社會科學報》，2016年9月30日，第5版?！耙粠б宦贰背h是中國政府提出的國際合作新方式，中國學者在其中有著天然的優(yōu)勢。鑒于其開放性特點，“一帶一路”倡議相關的研究中，學者有充分發(fā)揮作用的空間。當前，國內(nèi)學者圍繞著“一帶一路”倡議進行的研究可謂是雨后春筍，層出不窮。

第二，“權威學說”是我國構(gòu)建國際法話語權的重要載體。當前，國際法治原則在世界首腦會議達成的成果文件中得到認可，國際法律秩序正在面臨深刻變革，這都將影響國際法學者作用的發(fā)揮。(56)蔡從燕 ：“中國國際法學者在國際法實踐中的作用”，《中國法律評論》，2016年第2期，第75頁。近代歷史上中國曾長期閉關鎖國，抗拒和排斥國際法的適用，這客觀上深刻影響了國際法在中國的發(fā)展。當前，中國正在從一個大國走向強國，推動建設相互尊重、公平正義、合作共贏的新型國際關系。(57)習近平 ：“決勝全面建成小康社會 奪取新時代中國特色社會主義偉大勝利——在中國共產(chǎn)黨第十九次全國代表大會上的報告”，中國政府網(wǎng)，2017年10月27日，http://www.gov.cn/zhuanti/2017-10/27/content_5234876.htm。在這一新的歷史環(huán)境下，來自中國的國際法“權威學說”承載著助力中國國際法話語權提升的重任。

第三，“權威學說”是我國國際法研究發(fā)展的重要目標指向。當下，全球化的進一步發(fā)展給國際法理論創(chuàng)新帶來了新的要求，新一輪國際法規(guī)則的重構(gòu)正當其時。國際社會為解決全球性問題而提出了新多邊主義，其與國際法治之間的互動從“良法”和“良治”兩個層面對國際法提出了新的要求。(58)邵沙平、黃穎 ：“新多邊主義時代中國國際法的使命”，《暨南學報》(哲學社會科學版)，2011年第1期，第29-34頁。在這一過程之中，“權威學說”的使命正在于從學說角度提出相應的解決方案。新的時代呼喚中國更加重視國際法的價值，有必要產(chǎn)生“國際法的中國理論”。(59)國際法的中國理論是指“中國政府或?qū)W術研究者等行為體提出的，代表中國立場、表達中國觀念的，關涉國際法的局部、具體制度或者對國際法的整體功能與效用進行評價的系統(tǒng)闡述?！焙沃均i著 ：《國際法的中國理論》，法律出版社，2017年版，第5頁。當然，我國國際法學者在向世界國際法學主流邁進的同時，應當繼承和發(fā)揚老一輩國際法學家在國際法理論研究中鮮明的立場、嚴謹?shù)闹螌W態(tài)度和對當代國際事件的多維度分析。(60)朱欖葉 ：“從陳安教授辛勤探索的結(jié)晶中感悟其治學之道”，《西南政法大學學報》，2012年第2期，第111-114頁。

4.2 人類命運共同體理念下國際法“權威學說”形成路徑

習近平總書記在多個場合不斷強調(diào)人類命運共同體的主張，人類命運共同體構(gòu)成了新型國際關系和世界秩序的理論基石。(61)張文顯 ：“推進全球治理變革，構(gòu)建世界新秩序——習近平治國理政的全球思維”，《環(huán)球法律評論》，2017 年第4期，第 13頁。人類命運共同體理念的提出蘊含著中國在21世紀對國際法社會基礎的新認識，是對既有的“國際社會”和“國際共同體”理念的進一步發(fā)展。(62)張輝 ：“人類命運共同體：國際法社會基礎理論的當代發(fā)展”，《中國社會科學》，2018年第5期，第44頁。推動構(gòu)建人類命運共同體，需要國際法的固化和支撐，而人類命運共同體作為先進的理念，又能推動國際法的發(fā)展。(63)參見“人類命運共同體與國際法”課題組 ：“人類命運共同體的國際法構(gòu)建”，《武大國際法評論》，2019年第1期。在人類命運共同體理念的指引下，能夠更好地探索來自中國的國際法“權威學說”的形成路徑。

推動來自中國“權威學說”的形成需要考證既有“權威學說”的形成軌跡。國際法院法官在國際法院裁決中引用“權威學說”常常根據(jù)學說的質(zhì)量、學者的專業(yè)性、學者的官方身份和不同學者的共識四要素進行考慮。(64)這一研究統(tǒng)計了在國際法院裁決中法官發(fā)表個人意見時引用的“權威學說”，其中被引用次數(shù)在前的有Hersch Lauterpacht, Robert Jennings, Lassa Oppenheim等著名國際法學家。Sondre Torp Helmersen, “Finding ‘the Most Highly Qualified Publicists’: Lessons from the International Court of Justice”, The European Journal of International Law，Vol. 30, No. 2, 2019, pp.514-526.這四個要素包括學說和學者兩個方面，可以為人類命運共同體理念下國際法“權威學說”的形成路徑提供重要參照。

從學說的角度來看，要注重國際法發(fā)展中的前沿問題，清晰地樹立國際法學說的中國立場，努力提高中國國際法學者提出的學說在全球國際法學界的辨識度?！皺嗤W說”的形成中，起基礎作用的還是學說本身的質(zhì)量，意味著其作為一種國際法理論對于國際法實踐中亟需解決的重大前沿問題有著妥善的解決方案。當下，國際法部分領域進入規(guī)則重構(gòu)時期。并且，深海、外空、極地、互聯(lián)網(wǎng)等新疆域中國際法規(guī)則的制定面臨著新的機遇，這都為產(chǎn)生來自中國的“權威學說”提供了可能。推動形成來自中國的“權威學說”需要在具體理論的辨識度和原創(chuàng)性、學者在國際學術界的影響力方面著力。

從學者的角度來看，要拓展中國國際法學者對外交流的渠道和空間，提升中國國際法學者在全球國際法學界的影響力。“權威學說”的權威性在一定程度上體現(xiàn)為不同國際法學者對其的一致認同。這種認同不僅需要來自中國的國際法學說自身具有理論上的重要價值，還需要通過多層次的學術交流推動其廣泛傳播，進而在全球國際法學界得到了解、認可乃至“權威學說”層次的贊同。有必要進一步拓展中國國際法學者對外交流的渠道和空間，提升中國國際法學者在全球國際法學界的影響力。

4.3 人類命運共同體理念下國際法“權威學說”的發(fā)展方向

在人類命運共同體融入國際法體系的進程中，國際法“權威學說”能夠成為二者互動的媒介：一方面，國際法“權威學說”能夠從理論上精密闡釋人類命運共同體理念的深刻內(nèi)涵；另一方面，人類命運共同體作為一種先進的理念，在融入國際法體系的過程中又能夠培育出源自中國的國際法“權威學說”。在人類命運共同體理念的指引下，通過將中國國際法理論研究與中國的國際法實踐相結(jié)合，可推動在人類命運共同體理念下形成國際法上的“權威學說”。

第一，“人類命運共同體”對于我國學者在國際法基本理論領域提出“權威學說”帶來了機遇。人類命運共同體理念引導著國際法從國家本位向國際社會本位的方向發(fā)展，將會對國際法的價值取向產(chǎn)生重大影響。(65)車丕照 ：“‘人類命運共同體’理念的國際法學思考”，《吉林大學社會科學學報》，2018年第6期，第19頁。這一轉(zhuǎn)變關涉國際法基礎理論方面層面的變革，是培育國際法“權威學說”的基礎。傳統(tǒng)國際法存在著的消極和平的基本價值具有一定局限，在解決當前諸如南海安全問題等重大現(xiàn)實問題時，有必要在人類命運共同體理念下進一步發(fā)展國際法的積極和平的基本價值。(66)江河 ：“人類命運共同體與南海安全合作——以國際法價值觀的變革為視角”，《法商研究》，2018年第3期，第148-161頁。并且，我國提出的“一帶一路”倡議具有國際法治領域中國方案的意蘊，對于國際法治的文化層面的取向具有革新價值。(67)何志鵬 ：“國際法治的中國方案——‘一帶一路’的全球治理視角”，《太平洋學報》，2017年5期，第1-12頁。在“一帶一路”實踐中，我國對于以往的國際合作中存在的大國霸權和零和博弈的慣性思維進行了揚棄，正在探索以共商共建共享為鮮明特色的國際經(jīng)濟合作新形式，(68)王義桅 ：“‘一帶一路’絕非中國版‘馬歇爾計劃’”，《求是》，2015年第12期。這有必要、也有可能培育出以中國實踐為基石的國際法治的“權威學說”。

人類命運共同體理念融入國際法之中有必要借助“權威學說”，從理論上闡釋清楚其科學內(nèi)涵。當前，國際關系的變遷要求國際法理論必須進行創(chuàng)新來反映時代的需求，這其中最重要的任務是提煉新的國際法概念。(69)石文龍 ：“論21世紀國際法的理論創(chuàng)新”，《東方法學》，2014年第1期，第70-72頁。人類命運共同體的理念自提出后受到了國內(nèi)外學術界的廣泛關注。(70)宋婧琳、張華波 ：“國外學者對‘人類命運共同體’的研究綜述”，《當代世界與社會主義》，2017年第5期，第198-208頁；張繼龍 ：“國內(nèi)學界關于人類命運共同體思想研究述評”，《社會主義研究》，2016年第6期，第165-172頁。在推動人類命運共同體構(gòu)建的過程中，從理論層面澄清和消除誤解為國際法學說發(fā)揮作用提供了空間。形成闡釋“人類命運共同體”理念的“權威學說”既可以回應理論中不客觀的誤解，又能夠產(chǎn)生指導實踐的科學理論。來自中國的“權威學說”與中國的國際法實踐應當相輔相成，既有助于為我國的國際法實踐提供可靠的智力支撐，又有利于推動我國“權威學說”在國際層面的傳播。

第二，在人類命運共同體理念的指引下，不僅具體國際法部門中存在著發(fā)展“權威學說”的空間，在國際爭端解決中我國既有的主張也得到了進一步向“權威學說”發(fā)展的機遇。在海洋法領域，人類命運共同體理念的融入意味著對于舊的海洋自由體系的革新。(71)鄒克淵、王森 ：“人類命運共同體理念與國際海洋法的發(fā)展”，《廣西大學學報》(哲學社會科學版)，2019年第4期，第 71頁。這既涉及海洋法體系的重點部門，更應關注具體問題的應對。例如，在當前國家管轄范圍以外區(qū)域海洋遺傳資源分配問題上，在傳統(tǒng)公海自由原則下，國家間因技術實力差異而在海洋自然資源的分配上無法實現(xiàn)真正的正義，且對海洋生態(tài)環(huán)境的保護存在忽視。而人類共同繼承財產(chǎn)原則因偏于理想化也致使其在現(xiàn)實中遭受制度化困境。在此背景下，我國國際法學者可以努力在人類命運共同體理念指引下提出關于國家管轄范圍以外區(qū)域海域遺傳資源分配的學說理論。(72)胡斌 ：“國家管轄范圍以外區(qū)域海洋遺傳資源開發(fā)的國際爭議與消解———兼談‘南北對峙’中的中國角色”，《太平洋學報》，2020年第6期，第59-71頁；李志文 ：“國家管轄外海域遺傳資源分配的國際法秩序——以‘人類命運共同體’理念為視閾”，《吉林大學社會科學學報》，2018年第6期，第36-45頁。再如，隨著氣候變化而致冰層融化，在北極的航道和資源開發(fā)方面，都可能面臨新的機遇，我國需要積極參與其中。在進一步參與北極事務的治理中，我國有必要進一步在人類命運共同體理念下，將我國“北極利益攸關國”的身份特征進行堅實的理論闡述并充分結(jié)合實踐，推進形成相應的“權威學說”。(73)董利民 ：“中國‘北極利益攸關者’身份建構(gòu)——理論與實踐”，《太平洋學報》，2017年第6期。又如，在國際爭端解決中，單方強行提出的司法解決有時并不能實現(xiàn)爭端的有效解決，反而可能陷入進退兩難的困境。在人類命運共同體理念的理論支撐下，我國提出的“和平擱置爭端”的主張應當作為和平解決爭端框架下的國際爭端解決新模式，可以從國際法的視角進一步上升為探索國際爭端處理新模式的“權威學說”。(74)黃瑤 ：“論人類命運共同體構(gòu)建中的和平擱置爭端”，《中國社會科學》，2019年第2期。

五、結(jié) 語

國際法“權威學說”作用的變遷反映著國際法自身的發(fā)展。在國際法不同的發(fā)展階段，“權威學說”承擔著不同的歷史使命，發(fā)揮著不同的作用。歷史上，國際法“權威學說”大多來自西方國際法學者，來自中國學者的國際法“權威學說”比較少。當前，國際法“權威學說”的形成方式呈現(xiàn)出新變化、新特征。此種新變化值得我們關注。在人類命運共同體理念的指引下，形成來自中國的國際法“權威學說”面臨重要機遇。(75)黃進 ：“習近平全球治理與國際法治思想研究”，《中國法學》，2017年第5期。推動產(chǎn)生來自中國的國際法“權威學說”不僅是中國國際法學者對于國際法理論發(fā)展的貢獻，也是中國國際法學話語體系構(gòu)建的重要載體。在當前國際法新的發(fā)展階段，我國應當充分重視“權威學說”的客觀作用，推動來自中國的國際法“權威學說”的形成。