張世明

（中國人民大學(xué) 法學(xué)院，北京 100872）

經(jīng)營者集中反壟斷審查特別程序相對于普通程序而言，在廣義上包括簡易程序、附條件批準(zhǔn)程序、司法審查程序等，而在狹義上僅指附條件批準(zhǔn)程序。附條件批準(zhǔn)程序是在禁止集中和允許集中之間設(shè)計的折中方式，在集中審查過程中將競爭與由于市場勢力集中或者壟斷勢力的形成而產(chǎn)生的效率進(jìn)行權(quán)衡，既使集中的競爭危害降到最低，又能發(fā)揮集中的效率優(yōu)勢。我國一些學(xué)者已經(jīng)感覺到目前我國經(jīng)營者集中控制理論譜系并不清晰，理論研究對實踐的給養(yǎng)能力不足，這成為制約我國經(jīng)營者集中控制研究縱深發(fā)展的一個重要原因。

一、救濟與懲罰

近代醫(yī)學(xué)的建構(gòu)使得本來被認(rèn)為像健康一樣是自然之一部分的疾病，成了任何“不自然”之物的同義，這為西醫(yī)通過獨有的切割技術(shù)使身體從損毀狀態(tài)得以復(fù)原提供了理論基礎(chǔ)。疾病的隱喻具有道德勸諭和懲罰的意義，而這種隱喻話語在社會科學(xué)中彌散開來，幾乎無孔不入，想象治理社會變成了一種“臨床醫(yī)療”行為。正是這樣，經(jīng)濟法被視為一種“治病”之法，成為確認(rèn)與規(guī)范國家對經(jīng)濟進(jìn)行理性干預(yù)的過程和手段的基本法律形式。反壟斷法作為經(jīng)濟法的重要內(nèi)容，醫(yī)治的是市場競爭機制受損。經(jīng)營者集中交易反壟斷審查作為反壟斷法的核心內(nèi)容被視為國家干預(yù)市場的一種典型表現(xiàn)。國家干預(yù)論在經(jīng)濟法學(xué)界盛行的預(yù)設(shè)前提是存在問題的，認(rèn)為集中交易能夠改變市場結(jié)構(gòu)，使市場機制得以發(fā)生、發(fā)展的競爭機制受到影響，導(dǎo)致各種反競爭效果，損害市場有效競爭。有效競爭機制受損后，市場的資源配置功能受到扭曲，市場會失靈。由于集中交易可能導(dǎo)致的反競爭效果是集中交易導(dǎo)致市場失靈的表現(xiàn)形式，反競爭效果可以理解為國家干預(yù)經(jīng)營者集中的直接緣由，經(jīng)營者集中控制的理論譜系也就可以圍繞反競爭效果來展開。經(jīng)濟法的干預(yù)論以市場失靈作為政府干預(yù)和救濟的必要性的基石，建立在市場的病體之上，這種經(jīng)濟法本身就是不健康的，也不可能健康地茁壯成長，把市場失靈作為解釋的“便利店”，對于市場從本質(zhì)上具有根深蒂固的偏見，與市場經(jīng)濟不具有親和性。樂此不疲地對干預(yù)主義理論的趨附和承諾本身就是經(jīng)濟法一種“疾病”的癥狀，而且本身就具有自我否定經(jīng)濟法存在價值的理論基因。美國新自由主義對于市場自愈機制的肯定就使得這種干預(yù)論市場空間狹仄不堪，使得經(jīng)營者集中制度越來越如浮萍般找不到根基。干預(yù)論既潛伏著使自由經(jīng)營無立錐之地本身所存在的固有危險，與被稱為“自由經(jīng)濟大憲章”的反壟斷法鑿枘不合，也視野狹窄，不能正確認(rèn)識特殊經(jīng)濟法的屬性?！笆袌鍪ъ`”即市場原理無法發(fā)揮作用，或者因為財產(chǎn)的特殊性，在無法利用市場的情況下由國家代替市場從事經(jīng)營活動或公益事業(yè)，委托經(jīng)營者開展經(jīng)濟活動，國家只是作為外部強制力量從合理性、效率性的觀點出發(fā)干涉經(jīng)營，這與針對特定產(chǎn)業(yè)進(jìn)行保護(hù)、扶持或以誘導(dǎo)為目的干涉的產(chǎn)業(yè)政策迥不相侔，是兩個完全不同層次的概念。采用保護(hù)性扶持、補貼等方式誘導(dǎo)的產(chǎn)業(yè)政策法，并非由于“市場失靈”所致，而是國家競爭的產(chǎn)物。就經(jīng)營者集中附條件批準(zhǔn)程序而言，干預(yù)論所依恃的“市場失靈”基礎(chǔ)并不存在，僅僅是一種“市場失靈”的可能性，對于此種未然狀態(tài)大動干戈進(jìn)行干預(yù)并無幾許必要性表見，至多是預(yù)防而已。

“附加條件和義務(wù)的批準(zhǔn)集中制度”在歐盟競爭法理論中被稱為并購承諾制度或經(jīng)營者集中救濟制度，其中批準(zhǔn)時所附加的條件和義務(wù)被稱為救濟措施，即日本所謂競爭限制性合并的救濟手段。日本公正交易委員會早在1947 年設(shè)立企業(yè)集中規(guī)制制度時，便規(guī)定可以對企業(yè)合并采取附加一定的條件予以認(rèn)可，堪稱這一制度的嚆矢。歐盟附加限制性條件的法律基礎(chǔ)始自1989 年12 月21 日頒布的《關(guān)于企業(yè)合并第4064/89 號條例》第30 條和第31 條中的原則性規(guī)定。依據(jù)該條例，“相關(guān)合并企業(yè)在做出使其合并與共同體市場相容的承諾后，委員會應(yīng)能宣布該經(jīng)修正后的合并與共同體市場相容。這些承諾應(yīng)與競爭問題相稱，并應(yīng)完全消除因合并產(chǎn)生的競爭問題”。這一規(guī)定正式確立了歐盟的經(jīng)營者集中附加限制性條件制度。

我國經(jīng)營者承諾制度以2002 年歐盟理事會的《關(guān)于執(zhí)行條約第81 條、第82 條中有關(guān)競爭規(guī)則的1/2003 號條例》第9 條的“承諾決定”程序為藍(lán)本①。與歐盟不同，我國《反壟斷法》除第45 條外，再無涉及承諾制度的內(nèi)容。經(jīng)營者承諾制度可理解為執(zhí)法機關(guān)與相對人之間的一種執(zhí)法和解制度。《反壟斷法》出臺后，全國人大常委會在其編寫的條文說明中明確將承諾制度界定為反壟斷執(zhí)法機構(gòu)與被調(diào)查的經(jīng)營者之間和解的重要方式之一[1]。我國臺灣地區(qū)“公平交易法”并未明確規(guī)定與經(jīng)營者承諾制度類似的制度，但是，我國臺灣地區(qū)的反壟斷執(zhí)法機關(guān)公平交易委員會是行政機關(guān)，依該地區(qū)《行政程序法》第136 條，可以進(jìn)行行政和解。因為美國反托拉斯法在和解中采取同意令和同意裁決，在并購中附條件批準(zhǔn)仍然采取同意令和同意裁決，所以受到美國法律的影響，我國學(xué)術(shù)界往往將承諾、和解和救濟不加區(qū)分。但承諾僅僅是一種手段。承諾制度是中性的，也適用面最廣，包含和解制度和附條件批準(zhǔn)制度。附條件批準(zhǔn)當(dāng)然是執(zhí)法機關(guān)與申報者達(dá)成的和解，但這種和解是廣義的，歐盟競爭法上的和解制度僅僅適用于卡特爾案件。詳言之，和解制度是行政處罰的和解，附條件批準(zhǔn)制度是行政許可的和解。前者涉及違法而免于處罰，后者涉及問題而通過補救獲得通過。

經(jīng)營者集中救濟與我們通常所說的法律救濟截然有別。通常所說的法律救濟是指權(quán)利人在實體權(quán)利受到侵害時，依照法律規(guī)定向有權(quán)受理的國家機關(guān)告訴并要求解決，對業(yè)已發(fā)生或業(yè)已導(dǎo)致傷害、危害、損失或損害的不當(dāng)行為進(jìn)行的補救、矯正或改正。羅馬法諺云：“法律恒須規(guī)定救濟”。法律賦予權(quán)利于先，必設(shè)救濟于后。除非與特定的法律救濟途徑相連，僅僅是承認(rèn)和賦予法益的特定歸屬，并不能構(gòu)成完整的法律規(guī)則。英美法奉行判例法傳統(tǒng)，法官造法，訴訟具有設(shè)權(quán)功能。所謂“汝給吾事實，吾賜汝法律”的事實出發(fā)型司法，使得個案經(jīng)由程序規(guī)范輸出實體利益裁判規(guī)則，并借先例制度和既判力機制，成為文本意義上的實體法。故而英國法被學(xué)術(shù)界認(rèn)為“補救之法”，具有“救濟先于權(quán)利”的特征，救濟權(quán)利優(yōu)于原有權(quán)利。在這種救濟首要模式下，救濟和其效力可用性決定了法律權(quán)利的性質(zhì)，甚至其事實上的存在。有救濟則有權(quán)利，權(quán)利派生于救濟，救濟先于權(quán)利，缺乏救濟意味著合法權(quán)利不存在。歐洲大陸法系注重實體法，將界定和賦予公民權(quán)利作為法律的要務(wù)，實體權(quán)先于訴權(quán)，原有權(quán)利先于救濟權(quán)利，故而被稱為“權(quán)利之法”。這種權(quán)利首要模式的特征即是“從權(quán)利到救濟”，有權(quán)利必有救濟。但是，按照德國法學(xué)界的主流觀點，能夠?qū)で蠓删葷氖侵饔^權(quán)利，否則就是反射利益，主觀權(quán)利洵為允符“無救濟則無權(quán)利”、“無真實的救濟則無真實的權(quán)利”。

然而，從19 世紀(jì)末開始，作為“過去面向”法律思維典型代表的概念法學(xué)受到猛烈批判。新的時間面向的法律思維不再是一種“要件－效果”或者“法－正義”的思考方式，而是變成一種以最大效率實現(xiàn)目的的“目的－手段”的思考方式[2]。法律呈現(xiàn)從傳統(tǒng)“權(quán)利義務(wù)法”向“資源分配法”的演變[3]。在風(fēng)險社會的高度復(fù)雜背景下，正是由于傳統(tǒng)的法律救濟模式難免捉襟見肘，使系統(tǒng)疲勞表現(xiàn)在多方面，在交通事故和污染、產(chǎn)品責(zé)任和醫(yī)療合規(guī)致害等領(lǐng)域發(fā)生“裁判畏縮現(xiàn)象”、“社會否定響應(yīng)”[4]。日本民法學(xué)家加藤雅信在20 世紀(jì)70 年代末提出“綜合救濟系統(tǒng)論”的大膽構(gòu)想，明白昌言排斥法律救濟而通過一種社會保障的綜合救濟機制來完全取代以個人責(zé)任原理為基礎(chǔ)的不法行為制度，實現(xiàn)傳統(tǒng)損害賠償制度以及各種特殊法律的損害賠償制度與社會保障體系的整合，反映出傳統(tǒng)民法侵權(quán)制度本身大刀闊斧的社會法調(diào)整傾向，追求“分配正義”而不再欣賞“矯正正義”，尋找各種能自我治愈創(chuàng)傷的社會力量，重整對“團(tuán)結(jié)”的現(xiàn)代性期待[5]。這種損害救濟措施的多元化甚至是“反法化”在進(jìn)一步加劇現(xiàn)代社會“非法化”趨勢的同時，亦對傳統(tǒng)的法律思維提出了如何將這些“非”法的救濟途徑納入傳統(tǒng)法救濟手段的問題，倒逼法律人在現(xiàn)代社會中對自己傳統(tǒng)的思考樣式進(jìn)行變革，具有對法律萬能主義和法律系統(tǒng)負(fù)荷過重的癥候的反思意義。隨著權(quán)利擴展，當(dāng)代法律救濟對于原告資格逐漸放寬，呈現(xiàn)出從主觀權(quán)利到法益、不利影響甚至客觀權(quán)利的跡象，所以民法中無過錯侵權(quán)責(zé)任等等為法律救濟擴展了空間，對于競爭秩序的修復(fù)也在這種救濟突破觀念圍城而不斷邊緣化擴展的洪流浪潮之中。附條件批準(zhǔn)制度中的救濟就是在泛化意義上邊緣概念。

和預(yù)防醫(yī)學(xué)以前瞻性眼光強調(diào)未病早防、防重于治類似，經(jīng)營者集中救濟是對可能違反義務(wù)的救濟，而不是對權(quán)利主體權(quán)利損害的救濟。在經(jīng)營者集中救濟中，無具體的權(quán)利人或被救濟對象主體，并非已然的重病沉疴、“求療于有病之后”?；凇稓W盟合并控制條例》這一法律框架，歐盟委員會競爭局2005 年發(fā)布的《歐共體救濟研究報告》將“救濟”定義為：根據(jù)《歐盟合并控制條例》第6 條第2 款、第8 條第2 款，相關(guān)企業(yè)針對企業(yè)集中做出的，旨在消除歐盟委員會調(diào)查中提出的競爭關(guān)注的所有修改的總稱，該修改使經(jīng)營者集中與歐盟共同市場相符②。這樣的修改通常稱為“救濟”，其中“競爭關(guān)注”指對集中造成市場支配地位或加強市場支配地位而可能重大削弱有效競爭的嚴(yán)重懷疑，或?qū)芯哂羞@一效果的初步裁決。易言之，救濟就是拯救和恢復(fù)本因合并而喪失的風(fēng)燭飄搖的競爭，實際含義就是日本法中的企業(yè)并購問題消解措施[6]。我國經(jīng)營者集中附加條件承認(rèn)決定制度主要借鑒于歐盟法，《反壟斷法》第29 條“附加減少集中對競爭產(chǎn)生不利影響的限制性條件”這一規(guī)定，使用了“減少……不利影響”的表述，正是體現(xiàn)了上述目標(biāo)和宗旨。

所謂“經(jīng)營者集中救濟”往往與禁止集中聯(lián)系起來，這樣就自然而然認(rèn)為一般只有兩種救濟途徑：一種是對于無可救藥的并購徹底禁止；一種是對可以矯正的并購先進(jìn)行修補后加以許可。前者既然被禁止意味著對危害的制止，后者也不例外包含對已然行為的救濟和制裁的意義，從而救濟被用于廣義。但根據(jù)歐盟《第1/2003 號條例》，救濟措施的目的是有效地將違法結(jié)束。這種救濟措施不是“制裁”，不是在懲罰企業(yè)意義上的處罰，也不是對受害方的賠償。救濟的適用不需要存在過失，更遑論故意?；谶@樣的理解，罰款目的是為了確保懲罰，不被認(rèn)為是共同體法上的救濟措施③。罰款和私人損害索賠能夠達(dá)到的預(yù)期前景是（根據(jù)其水平和可能性）防止未來的違反可能，僅僅支付罰款或賠償金將通常不能結(jié)束違反，甚至不能自拔于“威懾陷阱”[7]。罰款雖然僅僅是有時限的懲罰支付，是針對個別企業(yè)特殊侵權(quán)行為的制裁，但罰款的目的不僅是對企業(yè)的未來行動，同時也對那些從事類似做法的其他企業(yè)具有警示作用。然而，這與在具體案件中恢復(fù)競爭過程并無關(guān)系。如果罰款或其他類型的制裁構(gòu)成完美的威懾力，那么救濟是不必要的。易言之，在沒有違反行為的世界，討論救濟措施純屬多余。除此之外，阻止措施由于經(jīng)濟和心理的原因，不可能導(dǎo)致反壟斷違法的徹底消除，因此救濟措施即使可能很難設(shè)計和難以監(jiān)控，也有存在空間。救濟措施可能達(dá)不到預(yù)期效果，且往往構(gòu)成對違反企業(yè)的負(fù)擔(dān)，因此可能被視為一種懲罰。有效救濟的預(yù)期前景也可能具有類似于被罰款的預(yù)期前景阻嚇作用[8]。質(zhì)言之，承諾相當(dāng)于出具保證。即便和解，也意味著與懲罰脫鉤，而審查救濟更是與懲罰無關(guān)。按照我國《反壟斷法》第29 條的規(guī)定，執(zhí)法機構(gòu)對不予禁止的經(jīng)營者集中附加“限制性條件”，表面看是執(zhí)法機構(gòu)對合并當(dāng)事人單方面強加的一種措施，但由于當(dāng)事人可以選擇放棄集中而非必須繼續(xù)進(jìn)行集中，上述“限制性條件”的實質(zhì)仍然是合并當(dāng)事人修改集中的結(jié)構(gòu)、內(nèi)容或條件，而不構(gòu)成政府單方面的處罰措施，所以《反壟斷法》在其第七章“法律責(zé)任”中也并不包括這種“限制性條件”。歐盟《第1/2003 號條例》第9 條沒有明確承諾制度的適用范圍，只是“序言”第13 條有一項除外規(guī)定：“如果委員會打算處以罰款，則不宜做出承諾決定?！睔W盟委員會于2004 年9 月17 日發(fā)布的《第04/217 號備忘錄》也重申，承諾程序的適用范圍并不適合罰款的案件。這在實體層面與美國司法部反壟斷局的承諾決定往往處以罰款不同。

一旦確定的資產(chǎn)范圍過小，導(dǎo)致不能尋找到適當(dāng)?shù)馁徺I人而在規(guī)定時間內(nèi)完成資產(chǎn)剝離，歐盟或美國的做法是要求合并方剝離更多的資產(chǎn)，即如果第一個方案不能實施，合并方提出的后一個方案必須在最初的資產(chǎn)剝離方案上被強制要求附加更多的剝離資產(chǎn)，以保證被剝離資產(chǎn)更具競爭性，進(jìn)而擴大潛在購買人范圍使之更容易得以出售。這種制度在美國被稱為“皇冠寶石條款”，在歐盟也被稱為“備用剝離方案”?！盎使趯毷瘲l款”制度顯然是美國企業(yè)“出售冠珠戰(zhàn)略”這種反并購措施的移用，兩者均對于并購者構(gòu)成威懾，但在反壟斷審查的附條件批準(zhǔn)中主要是兜底保證條款，堪稱政府反并購條款。“皇冠寶石條款”保證各方提出的任何備用資產(chǎn)剝離必須至少不低于第一個建議，可以激勵集中經(jīng)營者在初始方案中提出更可行的資產(chǎn)包來吸引買方，或者在實施第一個方案期間更加努力尋找買方，或者更積極履行救濟措施的相關(guān)義務(wù)以免受更大范圍的資產(chǎn)剝離。我國《反壟斷法》并未規(guī)定“皇冠寶石條款”制度，但商務(wù)部發(fā)布的《關(guān)于經(jīng)營者集中附加限制性條件的規(guī)定（試行）》第7 條規(guī)定了“皇冠寶石條款”制度的內(nèi)容④。實際上，在該試行規(guī)定頒布之前，我國商務(wù)部在三菱麗陽收購璐彩特案中已借鑒歐盟反壟斷審查備用剝離方案制度并運用了類似“皇冠寶石條款”做出附條件批準(zhǔn)。

有學(xué)者認(rèn)為，“皇冠寶石條款”具有懲罰性，是對剝離義務(wù)人未能在限定的時間內(nèi)完成資產(chǎn)剝離的懲罰措施，在實踐中能在一定范圍內(nèi)規(guī)避剝離義務(wù)人的道德風(fēng)險。這種闡述在我們看來擬于不倫。作為初始剝離觸礁后的補正替代救濟方案，“皇冠寶石條款”本質(zhì)上也是符合條件的救濟措施，是一種保證政策執(zhí)行中的“動態(tài)一致性”的激勵制度，并非作為剝離失敗的懲罰措施，并無非難或道德上譴責(zé)的意涵。這委實屬于保證條款或者說在一個更廣泛的剝離意義上的兜底條款，而非對剝離失敗的罰則[9]。條件的未能滿足不僅僅是主觀問題，也可能由于不可抗力的客觀市場情形，初始剝離方案未果的事實并不能推出申報者行為的非法性。在這種情況下可能不存在過失，不存在義務(wù)履行的違反，而懲罰和制裁以義務(wù)的違反為前提，執(zhí)法機關(guān)啟動“皇冠寶石條款”僅僅是繼續(xù)推進(jìn)救濟的順承鋪展，消除對于競爭的可能不利影響，并未實際發(fā)生損害市場競爭的結(jié)果。如果首選救濟方案事或不諧，由于事后事實根據(jù)和法律依據(jù)發(fā)生了重大變更，不能期望履行原合同義務(wù)，監(jiān)管機關(guān)也是有權(quán)要求變更合同內(nèi)容的。在這個意義上，“皇冠寶石條款”可謂補強版本的經(jīng)營者集中控制救濟，其實施與監(jiān)管較諸一般救濟措施無殊，并未在本性上越其雷池一步。但由于替代救濟方案是在首選救濟方案無濟于事之后生效并強制實施的，因此其在實施和監(jiān)管上表現(xiàn)出的特別之處為：第一，替代救濟方案的實施期限通常更短；第二，替代剝離由受托人實施，而不是由當(dāng)事方自行實施。該條款的確是一個威脅，其不僅對參與集中的經(jīng)營者施加了一定的壓力，而且對被剝離方而言，受托人有權(quán)以非常低廉的價格乃至無底價的交易條件快速處分待剝離資產(chǎn)，極有可能損及集中當(dāng)事方的利益。當(dāng)事方有憚于此，通?；诓┺闹黧w的“序貫理性”會力爭采取有效的措施和程序保證剝離的成功完成，避免在規(guī)定時間內(nèi)剝離失敗后適用“皇冠寶石條款”而引發(fā)更大規(guī)模的剝離[10]。歐盟適用剝離承諾的案例中適用“皇冠寶石條款”者寥寥無幾，足以說明該條款備而鮮用的特色，并非必然會被觸發(fā)，不是對合并方缺少合作行為的懲罰，不在于有意給集中方帶來資產(chǎn)損失以示懲罰，而在于為市場提供一個更具有可售性的資產(chǎn)包，督促擬合并交易方盡可能在規(guī)定期限內(nèi)完成剝離，以免進(jìn)入托管階段后帶來不必要的經(jīng)濟損失。因此，美國司法部反壟斷局強調(diào)，合并救濟的目標(biāo)旨在恢復(fù)競爭而非對合并企業(yè)進(jìn)行懲罰，不應(yīng)該要求“皇冠寶石”資產(chǎn)超過解決競爭問題所必要的剝離范圍。

二、條件與義務(wù)

按照歐盟《合并控制條例》，委員會有權(quán)接受當(dāng)事人在經(jīng)營者集中第一階段審查和（或）第二階段審查中作出的承諾包括條件和義務(wù)。此二者的法律性質(zhì)及法律效果完全不同，這源自英美法系的傳統(tǒng)區(qū)分。一般而言，法主體的行為模式在規(guī)范中的表述包括行為條件和具體行為兩部分。行為條件即傳統(tǒng)學(xué)說中的“假定”部分，不同“條件”下的同一行為，可能具有迥然不同的意義。行為條件分為授權(quán)性行為條件和義務(wù)性行為條件，前者系“可為”之行為條件，后者系“不可為”或“必須為”之行為條件。在大陸法學(xué)者看來，條件制度與義務(wù)制度似乎是彼此不會產(chǎn)生任何藕連，故鮮見對兩者關(guān)系的探討，而是將附條件合同納入法律行為中予以考量，即條件被視為合同效力的特別生效要件（即效力的附條件）。但在英美法上的條件制度與此迥然有別，條件與義務(wù)之間的不同應(yīng)嚴(yán)予辨明。條件分為先決條件、承諾條件、后決條件（后行條件、解除條件）。先決條件是執(zhí)行承諾的義務(wù)之前必須出現(xiàn)發(fā)生的行為或事件，指以一方當(dāng)事人首先實施某種行為，或以某種事件的發(fā)生、或以經(jīng)過一定的時間作為對方履行義務(wù)的前提條件。如果先決條件未能滿足，則協(xié)議失效。承諾條件是在一方當(dāng)事人承諾應(yīng)履行的關(guān)鍵合同義務(wù)未能履行之際，另一方有權(quán)免除合同義務(wù)并請求賠償違約損失。后決條件是指在合同成立以后，在存在特定情形或者發(fā)生特定事件之際，合同效力終止或者一方當(dāng)事人有權(quán)解除合同，合同履行義務(wù)即告消滅。條件是對義務(wù)的限制，使得義務(wù)包括無條件的義務(wù)和有條件的義務(wù)。條件的成就往往是一方當(dāng)事人履行義務(wù)的前提。所謂“未履行”適用于沒有被執(zhí)行的義務(wù)，而非未得到滿足的條件。在本質(zhì)上，條件能使義務(wù)處于一種未確定的狀態(tài)，而非義務(wù)本身。一項事實若成立義務(wù)，則該事實的不成就則有可能產(chǎn)生違約責(zé)任的負(fù)擔(dān)。其若構(gòu)成條件，則該事實的不成就將導(dǎo)致合同的生效不能，合同對雙方的約束力將不復(fù)存在[11]。

所謂經(jīng)營者集中附條件批準(zhǔn)，是指執(zhí)法機構(gòu)在意思表示中附設(shè)條款揭橥一定的條件，以條件的成就與否作為批準(zhǔn)法律行為效力發(fā)生或終止的根據(jù)。批準(zhǔn)法律行為效力的發(fā)生決定于所附條件的成就，待條件成就后批準(zhǔn)法律行為開始生效；反之，則不發(fā)生效力。附加限制性條件主要包括結(jié)構(gòu)性條件和行為性條件?！皸l件”是當(dāng)事人承諾的本體，而義務(wù)則是當(dāng)事人實現(xiàn)條件所應(yīng)履行的具體要求。例如，在資產(chǎn)剝離類結(jié)構(gòu)性條件中，業(yè)務(wù)被剝離等實現(xiàn)市場的結(jié)構(gòu)性改變要求即是交易被批準(zhǔn)的條件，在這里不屬于承諾義務(wù)，而在有條件的批準(zhǔn)后，合并后的實體可能會嘗試以“爬行遵守”方式等規(guī)避救濟的精神，以一個不可撤銷的指令指定一個受信托方出售業(yè)務(wù)等，為了實現(xiàn)資產(chǎn)剝離這一條件而必須實施的步驟通常遂成為科以當(dāng)事方的義務(wù)。此外，在剝離過程，為了剝離實體的生存能力和獨立性保存，申報者應(yīng)提供監(jiān)控受托人剝離業(yè)務(wù)所需的管理和行政支持，并授予剝離受托人出售剝離業(yè)務(wù)的所有步驟的代理全權(quán)，剝離受托人必須定期報告進(jìn)展情況，這均屬于義務(wù)。在歐盟經(jīng)營者集中附條件批準(zhǔn)制度中，所謂“條件”主要適用的情形包括：其一，剝離是不相稱或可行的情形以及行為救濟需要長期的、昂貴的監(jiān)控的情形。例如，如果資產(chǎn)剝離是不可行的，在集中審查時缺乏合適的購買者，委員會可能會同意暫時擱置剝離，而規(guī)定一旦合并后的企業(yè)被發(fā)現(xiàn)存在濫用市場支配的行為，則根據(jù)《歐盟運行條約》第102 條，剝離資產(chǎn)將以一個非常低的價格出售給競爭者。又如，在委員會發(fā)現(xiàn)防火墻幾乎不可能監(jiān)控時，防火墻救濟措施可以被有條件的救濟代替。據(jù)此，合并后的企業(yè)如果被發(fā)現(xiàn)在若干年內(nèi)違反《歐盟運行條約》第101 條，將被罰款。其二，救濟措施對效率的影響尚不清楚的情形。例如，由于專利的強制許可可能對創(chuàng)新的效率產(chǎn)生負(fù)面影響，委員會與合并后的企業(yè)可能會達(dá)成協(xié)議，如果合并后的企業(yè)違反承諾協(xié)議規(guī)定的義務(wù)，該專利將以免特許費等更有優(yōu)惠的條件被授權(quán)。其三，抑制合并后的企業(yè)通過增加反競爭行為從事的價格違反競爭規(guī)則的激勵。通過附條件批準(zhǔn)方式試圖以較低的成本來實現(xiàn)更具有競爭力的收益。一方面，救濟的推遲可能使?jié)撛诘男拾l(fā)生，降低潛在的“誤否認(rèn)”；另一方面，在反壟斷案件中結(jié)構(gòu)性救濟措施的行政成本巨大，預(yù)先建立的承諾協(xié)議可以節(jié)省救濟措施的設(shè)計和證明的成本。一旦委員會確定合并企業(yè)違反了競爭規(guī)則，并購救濟措施將被自動執(zhí)行。執(zhí)法部門的評估標(biāo)準(zhǔn)涉及限制性條件的有效性、比例性、可執(zhí)行性、可監(jiān)管性及不產(chǎn)生新的競爭問題等幾個方面。

條件系客觀的、不確定的、將來的事實，對條件本身不能處罰。條件有限制法律行為之效力，條件的設(shè)定會引起法律關(guān)系，義務(wù)的設(shè)定會引起法律后果，義務(wù)就意味著約束。正是這樣，當(dāng)事人一旦違反了未在規(guī)定的時限剝離等批準(zhǔn)決定附加條件，將導(dǎo)致先前的委員會批準(zhǔn)決定不再有效。而義務(wù)則屬于當(dāng)事人為了實施承諾的條件而應(yīng)當(dāng)采取的行為措施，當(dāng)事人不予履行者，當(dāng)以裁決強制之，并不導(dǎo)致委員會先前的批準(zhǔn)決定被撤銷，該決定仍然有效，直至委員會撤銷之。這在歐盟《經(jīng)營者集中救濟措施通告》第20 段言之甚明：在違反一個義務(wù)的情況下，當(dāng)事方還可能遭受分別依據(jù) 2004 年《歐盟并購條例》第 14 條（2）（d）和第15 條（1）（c）規(guī)定的罰款和周期性罰款。但是，如果違反的是一項條件，例如在承諾預(yù)計的時間框架內(nèi)沒有完成業(yè)務(wù)剝離或者之后又再次收購，則與共同市場相容的裁決就不再適用。在這種情況下，歐委會可以：第一，根據(jù)該并購條例第8 條（5）（b）采取適當(dāng)?shù)木S護(hù)有效競爭條件的臨時性措施；第二，如果滿足了該并購條例第8 條（4）的條件，則歐委會可以采取任何適當(dāng)?shù)拇胧源_保相關(guān)企業(yè)撤銷集中或采取其他恢復(fù)原狀的措施，或者根據(jù)第8 條（7）的規(guī)定，做出一個第8條（1）-（3）之下的裁決。此外，當(dāng)事方還可能遭受第14 條（2）（d）規(guī)定的罰款[12]。我國競爭法學(xué)界通常認(rèn)為，在為了確保已包含在承認(rèn)決定中的“義務(wù)”或“條件”的實效性而可以采取的法定措施中，“條件”是確保集中后保持有效競爭的必要措施，相對于義務(wù)而言更為重要。筆者認(rèn)為，義務(wù)在一定條件下可以強制執(zhí)行，而條件則本身并無可以強制執(zhí)行之說。這是兩碼事情，不具有可比性，無須生硬地強分軒輊，否則勢必存在難以周匝的破綻。在對該企業(yè)集中附加了一定的“條件”予以承認(rèn)的場合，如果當(dāng)事人沒能在歐盟委員會設(shè)定的期限內(nèi)實現(xiàn)所有的“條件”，那么該項企業(yè)集中將不能與共同體市場相融。但是，在這種場合下，歐盟委員會卻不能采取像附加“義務(wù)”的場合那樣的措施。如果該項企業(yè)集中已經(jīng)全部實施，那么，歐盟委員會就只能基于2004 年《歐盟并購條例》第8 條第4 款的規(guī)定，以特別決定的形式命令該項企業(yè)集中解體或者停止已經(jīng)形成的“共同支配”[13]。與此相對應(yīng)，當(dāng)該企業(yè)集中的當(dāng)事人違反了承認(rèn)決定中所設(shè)定的“義務(wù)”時，歐盟委員會可以依據(jù)該并購條例第8 條第2款的規(guī)定，撤銷其所作出的“承認(rèn)該企業(yè)集中”的決定，還可以在撤銷其決定后的任何時候作出“禁止實施該企業(yè)集中”的處分決定。此外，對于當(dāng)事人違反“義務(wù)”的行為，歐盟委員會還可以處以數(shù)額不超過2004 年《歐盟并購條例》第5 條意義上的所有相關(guān)經(jīng)營者的合計全球營業(yè)額10%的罰款。委員會還可以按照每個不履行日逐日課以強制履行金，直到當(dāng)事各方履行所附加的“義務(wù)”。

（一）條件而非義務(wù)：買家前置與先行修正

美國與歐盟的監(jiān)管者在合并救濟上的最大區(qū)別是使用買家前置的剝離救濟。在實踐中，這也是美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會和司法部之間在使用救濟方式上的最大區(qū)別[14]。尋找到適格買家、簽署資產(chǎn)出售協(xié)議并獲得反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的認(rèn)可屬于執(zhí)行剝離的義務(wù)措施，通常情況下可以在附條件批準(zhǔn)決定作出后，甚至在實施經(jīng)營者集中后再緩圖踐行，但在買家前置規(guī)則下，舉凡此類活動皆被作為先決條件予以前置。買家前置是標(biāo)準(zhǔn)剝離的例外，即在反壟斷執(zhí)法機構(gòu)做出經(jīng)營者集中交易批準(zhǔn)決定之前，由資產(chǎn)的購買人與參與集中的各方簽訂一份資產(chǎn)購買協(xié)議，參與集中的經(jīng)營者將該協(xié)議提交給反壟斷執(zhí)法機構(gòu)，呈請執(zhí)法機構(gòu)對協(xié)議中的購買人資格以及資產(chǎn)購買協(xié)議的內(nèi)容予以審查，執(zhí)法機構(gòu)若審查后認(rèn)為資產(chǎn)的購買人為適格買家、資產(chǎn)購買協(xié)議足以消除執(zhí)法機構(gòu)的競爭疑慮，則批準(zhǔn)該經(jīng)營者集中交易，并將適格買家的名稱及協(xié)議內(nèi)容載諸批準(zhǔn)決定。該制度的價值在于，通過競爭主管機關(guān)事先對購買人的資格與購買協(xié)議進(jìn)行審查，確保特定資產(chǎn)迅速剝離、有效進(jìn)行，可以更好地對資產(chǎn)剝離過程進(jìn)行控制。

美國司法部采用的先行修正救濟方式是防止反競爭兼并“木已成舟”的自然產(chǎn)物，是指在反壟斷執(zhí)法機構(gòu)合并立案前或?qū)彶槌绦螂A段，當(dāng)事人出于戰(zhàn)略目的或其它商業(yè)理由已經(jīng)確定了購買人并且達(dá)成了具有法律約束力的協(xié)議。先行修正是合并當(dāng)事人單方面調(diào)整交易結(jié)構(gòu)，以避免反壟斷執(zhí)法機構(gòu)進(jìn)行深入調(diào)查的一種手段[15]。若反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認(rèn)為當(dāng)事人采取的合并調(diào)整措施能夠有效恢復(fù)競爭，則可以同意當(dāng)事人擬實施的合并。先行修正與買家前置制度的重大區(qū)別在于，其完成與承諾協(xié)議書無關(guān)，是附加限制性條件正式程序的一種例外機制，是同意裁決之外的非正式做法。美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會和司法部盡管保持機構(gòu)之間在許多方面公開合作的基調(diào)，但依然頑強捍衛(wèi)各自在先行修正與買家前置的立場上的分歧。美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會通常不傾向采納先行修正的結(jié)構(gòu)性救濟措施，即使合并企業(yè)已經(jīng)調(diào)整交易結(jié)構(gòu)，聯(lián)邦貿(mào)易委員會仍然要求與企業(yè)間達(dá)成同意令。

依據(jù)歐盟2008《經(jīng)營者集中救濟措施通告》，歐盟委員會“先行修正”的內(nèi)涵與美國司法部的先行修正規(guī)則略有差異，不會將合并拖延至滿意的承諾已經(jīng)實現(xiàn)[16]。易言之，合并企業(yè)在交易申報期間確定資產(chǎn)剝離方案，并與特定買家簽訂資產(chǎn)剝離協(xié)議（協(xié)議以歐盟委員會接受該救濟方案為生效要件）之后，歐盟委員會如果認(rèn)定這些措施足以消除競爭問題，即可批準(zhǔn)交易。盡管同屬先行修正，但美國司法部和歐委會的具體操作仍存在較為明顯的差異。美國司法部反壟斷局如果認(rèn)為先行修正救濟力度能夠解決競爭問題、維持市場有效競爭，將會停止調(diào)查程序，不再尋求通過法院的司法程序進(jìn)行救濟，但同時保留在當(dāng)事人未能履行先行修正方案時向法院提起訴訟的權(quán)利。不同于美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會的立場，歐盟委員會對先行修正方式采取鼓勵的態(tài)度，在接受當(dāng)事方提出的先行修正方案后，會在該方案基礎(chǔ)上做出附條件批準(zhǔn)的決定，并在決定書中載明委員會對該方案擬剝離資產(chǎn)及買家人選的認(rèn)可，斷定該剝離協(xié)議能夠有效消除競爭疑慮，因此歐盟委員會的做法在某種程度上是將先行修正方案作為一項特殊的限制性條件對待。歐盟委員會一旦批準(zhǔn)該項集中，則因不需要再對擬購買者進(jìn)行批準(zhǔn)，而有助于擬剝離資產(chǎn)和業(yè)務(wù)的迅速轉(zhuǎn)讓。歐盟委員會認(rèn)為，先行修正方式特別適用于只有極少數(shù)潛在的購買方、被剝離業(yè)務(wù)并非一個有活力的業(yè)務(wù)，或者被剝離業(yè)務(wù)依賴于購買方資產(chǎn)方可存活的情況。先行修正在消除執(zhí)法部門競爭關(guān)注的同時，也消除了相關(guān)訴訟的必要性。正惟如此，有觀點認(rèn)為美國司法部的做法是執(zhí)法機構(gòu)基于對當(dāng)事人自我救濟的認(rèn)可而停止進(jìn)一步調(diào)查，并不會以同意裁決的方式處理案件，可謂消極救濟；歐委會的做法則是將當(dāng)事人的自我救濟納入正式的執(zhí)法程序之中，堪稱積極救濟。

先行修正不同于附條件批準(zhǔn)之處是：附條件批準(zhǔn)是反壟斷執(zhí)法機構(gòu)經(jīng)過審查后認(rèn)為擬議集中存在或者可能存在排除限制競爭的影響，通過附加條件可以消除或減輕反競爭影響，并在此基礎(chǔ)上批準(zhǔn)該擬議的經(jīng)營者集中。此種對集中交易的修正發(fā)生在審查過程中，在執(zhí)法機構(gòu)的直接監(jiān)管下開展作業(yè)，且必須能夠有效對治反壟斷執(zhí)法機構(gòu)所提出的反競爭問題。而先行修正是合并當(dāng)事人在反壟斷執(zhí)法機構(gòu)合并立案前或?qū)彶槌绦螂A段單方面調(diào)整交易結(jié)構(gòu)以避免競爭執(zhí)法機構(gòu)進(jìn)行深入調(diào)查的一種手段。

買家前置的規(guī)定并非獨立的救濟措施，只是實施資產(chǎn)剝離的一種方式，以確保資產(chǎn)成功剝離，減少剝離周期[17]。從理論上講，適用買家前置的前提是，附加資產(chǎn)剝離條件的經(jīng)營者集中批準(zhǔn)決定已然做出，買家前置僅為實施該決定的措施，既可以包含在決定之中，也可以獨立于決定之外。在性質(zhì)上，買家前置屬于確保條件得以實施的義務(wù)，而非條件本身，但在實踐中，執(zhí)法機構(gòu)可以通過附加中止條件或者解除條件，將買家前置義務(wù)作為條件的一部分。

（二）條件、義務(wù)與仲裁條款

在歐盟正在進(jìn)行競爭法現(xiàn)代化的語境下，促進(jìn)和規(guī)范競爭法私力實施被大力推進(jìn)，強調(diào)將私力實施與法院實施置于同等地位，突破消極對待仲裁的窠臼。歐盟委員會對于仲裁條款在附加行為性條件案件中的首次應(yīng)用是在1992 年的埃爾夫阿奎坦—蒂森與米諾并購案⑤。委員會在附條件許可決定中要求埃爾夫必須向競爭對手提出具有法律約束力的要約以達(dá)成使用米諾儲備設(shè)施的協(xié)議，并提及仲裁問題，但不甚具體[18]。歐洲法院在綠色瑞士中國時代有限公司訴貝納通國際股份有限公司案判決中，并沒有論述違反歐盟競爭法的行為是否具有可仲裁性，并沒有因仲裁涉及《歐洲共同體條約》第86 條而否定仲裁庭的管轄權(quán)，強調(diào)成員國法院應(yīng)當(dāng)對包含反壟斷爭議的仲裁裁決是否符合歐盟競爭法進(jìn)行審查，并在違反競爭法時以違反公共政策為依據(jù)撤銷該仲裁裁決⑥。這至少說明歐盟不反對對反壟斷爭議進(jìn)行仲裁解決，用伊夫·德蘭的話來說，歐盟競爭法的仲裁不再是“嚴(yán)重挑戰(zhàn)”[19]。此后，歐盟委員會在附條件案件中日益接受仲裁條款，2002 年瑞典特利亞公司與芬蘭索尼拉公司合資案⑦和2005 年路透社收購德勵財經(jīng)案⑧均是這方面的典型案例。這些經(jīng)營者集中案件的批準(zhǔn)決定中都設(shè)置了“可仲裁承諾”的條款，歐洲法院對限制性條件執(zhí)行爭議的仲裁也持認(rèn)可態(tài)度。行為性條件執(zhí)行爭議的仲裁程序又被稱為“快速爭議解決機制”。

在歐盟，整體而言，歐委會的承諾決定構(gòu)成仲裁裁決的基礎(chǔ)，仲裁庭只有基于執(zhí)法部門的附條件決定而解決爭議方不失其本旨。作為監(jiān)管者的手臂延長，仲裁庭將委員會的要求付諸實踐和現(xiàn)實生活，必須遵循歐委會有關(guān)限制性條件如何處理競爭關(guān)注方面的分析原理。仲裁庭如果罔顧委員會的分析思路，則會解構(gòu)仲裁機制存在的基礎(chǔ)，甚至可能令市場競爭秩序的損害擴大化，從而與設(shè)置仲裁機制的最初目的相悖。與附條件批準(zhǔn)決定相沖突的仲裁裁決，在歐盟成員國法院層面不具有可執(zhí)行性。在這方面凸顯出歐盟對承諾制度的“條件”與“義務(wù)”進(jìn)行界分的對照意義?！皸l件”所圈筑的“籬笆”阻擋仲裁進(jìn)入歐盟委員會的“自留地”，在可仲裁性與不可仲裁性之間作出明確的厘清。“條件”本身業(yè)已由執(zhí)法部門的附條件決定所確定，解鈴仍需系鈴人，對“條件”本身的解釋應(yīng)由執(zhí)法部門所保有，不適宜以私人仲裁機制為依寄。因此，在限制性條件執(zhí)行爭議的仲裁中，基于法律安定性的理由，一般僅僅涉及對“義務(wù)”的仲裁，而不會涉及對前置的具有拘束效力的“條件”是否適當(dāng)或者“條件”本身內(nèi)容的仲裁。由于實現(xiàn)“條件”的“義務(wù)”更多屬于私法自治的范圍，“義務(wù)”的相關(guān)內(nèi)容往往在執(zhí)法部門的附條件決定中規(guī)定得不甚具體，且在很多情況下殊無必要，這部分內(nèi)容產(chǎn)生的爭議遂較為適合委諸仲裁機制加以釋明。

三、結(jié)構(gòu)與行為

結(jié)構(gòu)救濟盡管設(shè)計相對容易，但實施過程中由于參與集中的企業(yè)和剝離資產(chǎn)的購買人基于各自利益的策略行為，救濟的效果可能會與競爭執(zhí)法機構(gòu)的預(yù)期目標(biāo)相偏離。由于市場具有復(fù)雜性，結(jié)構(gòu)救濟措施并不能包攬所有問題的解決，而非結(jié)構(gòu)救濟措施是完善結(jié)構(gòu)救濟所必需的輔助手段，可以更好地維護(hù)公平競爭。行為和結(jié)構(gòu)救濟措施之間的分界線在實踐中存在模糊性。結(jié)構(gòu)性救濟措施的十足偏好存在誤導(dǎo)性，并不一定有效。合并企業(yè)與執(zhí)法機構(gòu)和買家之間對剝離資產(chǎn)的質(zhì)量存在信息不對稱，特別是具有互補性的資產(chǎn)要求對保持剝離業(yè)務(wù)運營的透徹了解。從經(jīng)濟的角度來看，至少在短期內(nèi)，結(jié)構(gòu)性救濟措施未必是最有效的。如果企業(yè)被強制剝離，有可能將剝離其業(yè)務(wù)在經(jīng)濟上不太重要的組成部分，從而存在合成風(fēng)險。在歐盟委員會實踐中，頻繁定義被剝離業(yè)務(wù)范圍僅僅指的是并購各方市場活動重疊部分，注意力往往集中在市場結(jié)構(gòu)和市場份額，而不是剝離業(yè)務(wù)恢復(fù)有效競爭的能力，這導(dǎo)致對剝離業(yè)務(wù)生存能力的關(guān)鍵因素未被充分考慮。

行為救濟具有可調(diào)整性或逆轉(zhuǎn)性。一方面，即便在實施伊始看似最優(yōu)的結(jié)構(gòu)救濟措施，也會隨著時間推移而演變?yōu)椴辉倬哂薪?jīng)濟意義，最終可能會變得不僅對企業(yè)有害，亦對消費者有害，而行為性條件通常設(shè)置一定的期限，因時制宜，可以在后期進(jìn)行適時調(diào)整；另一方面，在市場結(jié)構(gòu)發(fā)生變化或市場實際的發(fā)展與限制性條件設(shè)定時的預(yù)期出現(xiàn)了實質(zhì)性差異時，原有行為性條件的措施可適時修改、變更。2011 年經(jīng)合組織的報告強調(diào)，行為救濟由于其本身的性質(zhì)更加尊重比例原則和當(dāng)事人的權(quán)利，顯然可以更加靈活地根據(jù)需要解決具體反競爭行為。如果市場條件和競爭環(huán)境在救濟措施期滿前丕然變化或者根本未按照救濟措施所預(yù)設(shè)方向發(fā)展，既定救濟措施已再無維系必要，甚至可能對市場競爭造成較大的負(fù)面影響。反壟斷執(zhí)法機構(gòu)設(shè)立的復(fù)審條款允許當(dāng)事人并購企業(yè)可以向反壟斷執(zhí)法機構(gòu)申請變更或終止救濟措施，由執(zhí)法機構(gòu)審時度勢加以衡決權(quán)變。沃爾瑪公司申請解除商務(wù)部2012 年第49 號公告附加的限制性條件，而鑒于相關(guān)市場內(nèi)的主要競爭者發(fā)展迅猛，部分競爭者已全面開展網(wǎng)上超市業(yè)務(wù)，相關(guān)市場競爭狀況已今非昔比，商務(wù)部遂解除了當(dāng)初批準(zhǔn)沃爾瑪公司收購紐?？毓?3.6%股權(quán)經(jīng)營者集中反壟斷審查決定所附加的限制性條件⑨。

合并救濟可行性的判斷需要兼顧對救濟措施進(jìn)行有效監(jiān)督的可能性。通常認(rèn)為，相對于非結(jié)構(gòu)救濟而言，結(jié)構(gòu)救濟更容易實施，但情況并非如此簡單。首先，資產(chǎn)和業(yè)務(wù)本身的屬性造成剝離的措手為難。在資產(chǎn)剝離過程中，物理資產(chǎn)的處理最為簡單，而人力資源的轉(zhuǎn)移則可能產(chǎn)生諸多棘手問題，因為很難確定雇員中誰在做什么，誰應(yīng)當(dāng)被轉(zhuǎn)移，而勞動合同法規(guī)的存在也為雇員的轉(zhuǎn)移提供了限制。以輝瑞惠氏收購案為例，輝瑞因為2008 年世界處方量最大的高血壓和心絞痛藥物絡(luò)活喜、過敏治療藥物仙特明和抗癌藥物伊立替康這三個重磅專利藥的專利到期帶來的損失達(dá)到26 億美元，而支持其10 年發(fā)展的當(dāng)家產(chǎn)品立普妥也將在2010 年3 月份專利到期，其不得不再次借助并購解圍，由此落入惡性循環(huán)的被動式并購陷阱之中難以自拔。而為了完成這樁聯(lián)姻填補現(xiàn)有產(chǎn)品線的缺口，輝瑞又不得不放棄自己“成長中的孩子”，如約向德國制藥商勃林格殷格翰公司出售一部分動物醫(yī)療保健品資產(chǎn)。輝瑞無奈出售的產(chǎn)品資產(chǎn)包括牛與小動物疫苗以及一些動物保健藥品。但作為第一個獲準(zhǔn)專門用于治療犬類癌癥的最新藥物帕拉丁則仍被輝瑞所保留持守。與此同時，勃林格殷格翰還將收購位于艾奧瓦州道奇堡的富道，其收購主要目標(biāo)是惠氏在道奇堡的動物保健研發(fā)中心、生產(chǎn)設(shè)施及其知識產(chǎn)權(quán)。事實上，資產(chǎn)剝離與在非剝離救濟措施的情況下類似，也存在合并后的高監(jiān)督成本[20]。在員工的轉(zhuǎn)移上，救濟常常需要當(dāng)事方做出關(guān)于關(guān)鍵員工的承諾，而關(guān)鍵員工是否能夠全部轉(zhuǎn)移攸賴員工意愿，并不取決于界定劃分的名單，研究人員在剝離完成后可能“自由”選擇回到原單位。存在長期顧客關(guān)系的情況下也可能產(chǎn)生類似問題，剝離資產(chǎn)的購買人可能發(fā)現(xiàn)維持原有顧客很難，很難采取適當(dāng)措施避免顧客流失到賣方企業(yè)。而非結(jié)構(gòu)救濟可能有時并非如此難以實施。美國司法部2011 年《合并救濟指南》指出，除了這些最為普通的行為救濟措施形式之外，限制重獲稀缺人力資源等其他類型的行為救濟也是可能的。在新興市場、技術(shù)市場或者網(wǎng)絡(luò)市場等盛衰起伏劇烈的快速變化的市場尤其如此。在處理技術(shù)市場或者網(wǎng)絡(luò)市場等新興市場中的合并案件時，技術(shù)、成本以及需求條件等均日新月異，大量涉及技術(shù)獲得救濟措施被事后認(rèn)為是不必要的。這表明，相對于剝離而言，行為救濟措施的工具性優(yōu)勢在充滿活力的市場更為彰明較著，因為如果被證明是不必要的，行為救濟措施可以評估和提前終止。由是觀之，相對于結(jié)構(gòu)性條件，行為性條件也更有利于維護(hù)集中方的利益。

盡管產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟中強調(diào)競爭結(jié)構(gòu)之源的哈佛學(xué)派“結(jié)構(gòu)—行為—績效范式”受到芝加哥學(xué)派的攻擊而趨于衰落，但學(xué)術(shù)界現(xiàn)在認(rèn)識到非策略市場失靈和策略市場失靈緊密相連，行為影響結(jié)構(gòu)，結(jié)構(gòu)影響行為[21]。在現(xiàn)有討論中，學(xué)者往往將結(jié)構(gòu)性救濟措施預(yù)設(shè)為造成競爭問題并購交易的默認(rèn)有效救濟措施，然而這種慣性思維掩蓋了在很多情況下其他替代救濟措施的一些優(yōu)點。按照歐洲競爭法的傳統(tǒng)觀點，合并控制和《歐盟運行條約》第102 條的救濟措施有異曲同工之妙，均旨在減輕潛在競爭損害以保存效率，但在這兩個領(lǐng)域的救濟政策不同，結(jié)構(gòu)救濟措施在壟斷協(xié)議和濫用市場支配地位案件中被嚴(yán)格限制，而在合并控制案件中是首選。結(jié)構(gòu)性承諾一般從合并條例的目標(biāo)而言被視為是可取的，將持久防止由于申報合并產(chǎn)生的競爭問題，并且不需要中期或長期的監(jiān)管措施[22]。盡管美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會發(fā)表在2012 年并購指南中優(yōu)先考慮結(jié)構(gòu)性救濟問題，但美國司法部2011 年的并購指南一改以往對結(jié)構(gòu)救濟的明顯偏好，刪除了2004 年并購指南已經(jīng)明確表示的原則上考慮結(jié)構(gòu)性救濟措施的問題，對行為救濟措施采取更積極的態(tài)度。這被認(rèn)為是從結(jié)構(gòu)性條件絕對優(yōu)先到結(jié)構(gòu)性條件與行為性條件同等對待過程的重要標(biāo)志。所謂“從結(jié)構(gòu)救濟措施到行為救濟措施”目前已經(jīng)引起各國競爭法學(xué)者的關(guān)注，主張對附條件的條件類型優(yōu)劣拋棄執(zhí)念。行為救濟面臨的如此這般問題并不能成為優(yōu)先適用結(jié)構(gòu)救濟的理由，主張某種救濟類型具有優(yōu)位性是一個似是而非的說法。實際上，結(jié)構(gòu)救濟比行為救濟更可取殆未易言，“剝離至上”乃不通之論，更廣泛地使用行為救濟措施應(yīng)予以考慮。行為救濟和結(jié)構(gòu)救濟各有利弊，行為救濟有其存在的自身價值，不應(yīng)基于簡單的區(qū)分規(guī)則出此入彼地選擇救濟方式，而應(yīng)根據(jù)具體案情和反競爭效果分析權(quán)衡，對癥下藥選擇救濟方式，各適其用。就我國目前公布的附條件批準(zhǔn)集中審查案件來看，大量運用行為救濟措施成為一個顯著特點，諸如禁止在未來對競爭者增加持股比例、無歧視供貨、限制競爭性保密信息交流等多形式的行為救濟措施在這些案件中得到了運用。

競爭主管機構(gòu)在實施經(jīng)營者集中附加限制性條件的過程中猶如“管制者”，或者說行為性條件呈現(xiàn)出與管制手段類似或趨同的特性。行為性條件中控制結(jié)果類的措施也類似于管制措施，直接對價格、數(shù)量、質(zhì)量進(jìn)行監(jiān)管等，而管制政策框架也要求具有市場支配力量的企業(yè)不得濫用支配地位等，旨在通過事前干預(yù)而阻止市場失靈。在行為性條件中，競爭主管機構(gòu)做出決定后往往需要對行為性條件的實施和履行進(jìn)行一段時間持續(xù)性的監(jiān)督。經(jīng)營者集中審查程序的延伸使得限制性條件的履行與管制措施存在著某種雷同。從本質(zhì)上而言，行為救濟措施的一個共同的、顯著的特征在于其均試圖要求并購企業(yè)以與自身利潤最大化激勵動機不一致的方式運營，然而，允許并購后又要求并購企業(yè)忽略其整體結(jié)構(gòu)固有的激勵機制，既自相矛盾，又難期實現(xiàn)。傳統(tǒng)規(guī)制因為各種固有的局限性、管理成本以及意外影響廣為人知，許多現(xiàn)代規(guī)制經(jīng)濟學(xué)理論探討了削弱監(jiān)管政策有效性的力量和條件。大量的實證證據(jù)顯示，在許多行業(yè)中，對被規(guī)制企業(yè)的行為糾正毀譽參半，監(jiān)管約束扭曲效應(yīng)層出迭見[23]。傳統(tǒng)規(guī)制所遇到的這些質(zhì)疑同樣會被用來質(zhì)疑行為救濟措施的有效性。例如，在我國商務(wù)部批準(zhǔn)的通用收購德爾福案中，其中一項行為救濟措施是：集中交易完成后，通用汽車不得非法尋求獲得德爾福掌握的國內(nèi)其他汽車廠商的競爭性保密信息，德爾福不得非法向通用汽車披露其掌握的國內(nèi)其他汽車廠商的競爭性保密信息，雙方不得以正式或非正式的方式非法相互交換和溝通第三方的競爭性保密信息。該案救濟措施中對信息交流的限制就很難被有效監(jiān)督，可以輕而易舉地被規(guī)避。實際上，旨在禁止或要求行為的救濟措施的復(fù)雜性可能使得其往往難以詳微賅備，巨細(xì)靡遺，在被設(shè)計之初就存在各式各樣的漏洞，導(dǎo)致隨后的執(zhí)法問題[24]。這些問題類似于傳統(tǒng)規(guī)制的后效。

行為救濟與傳統(tǒng)經(jīng)濟規(guī)制的區(qū)別主要在于：其一，從時間維度來看，競爭法包括懲罰反競爭行為（協(xié)議和濫用支配地位）的事后競爭法以及防止反競爭集中的事前競爭法，而行業(yè)規(guī)制始終適用于事前防止反競爭行為，是對企業(yè)行為的事前控制，主要通過與被規(guī)制企業(yè)簽訂合約來滿足規(guī)制目標(biāo)，實現(xiàn)對企業(yè)的約束。無論是早期成本加成、公平回報率的規(guī)制還是現(xiàn)在的定價和拍賣特許經(jīng)營權(quán)的規(guī)制，都無非是事前創(chuàng)造一個公平的競爭環(huán)境，為市場提供一個有效競爭的框架[25]。其二，從形式上看，規(guī)制政策為實現(xiàn)其廣泛的社會目標(biāo)，甚至?xí)萑谭歉偁幮缘氖袌鲂袨閇26]。經(jīng)濟規(guī)制和反壟斷都有一定的法律程序，反壟斷也被稱為“司法”的規(guī)制，但經(jīng)濟規(guī)制有比反壟斷更寬的范圍和權(quán)力。反壟斷主要集中在廠商的壟斷行為和壟斷化的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)，規(guī)制則深入到各產(chǎn)業(yè)的內(nèi)部。其三，從傳統(tǒng)分類來看，反壟斷法主要是針對競爭性市場，而不是自然壟斷產(chǎn)業(yè)部門。雖然某些部門服從競爭法顯示受到可能需要干預(yù)的特征類似于在規(guī)制行業(yè)被遵守的規(guī)制，但就其性質(zhì)而言，競爭法的目的是提高市場效率，確保競爭結(jié)構(gòu)上的維持和加強可能，競爭管理機關(guān)的干預(yù)是為了在更短的時間內(nèi)消除競爭損害，不同于部門的具體規(guī)制。行業(yè)規(guī)制與反壟斷的集中審查行為救濟在任何情況下方法的趨同并不一定導(dǎo)致目標(biāo)保持一致，這如同方法論的趨同并不導(dǎo)致學(xué)科獨立性的喪失。由于反壟斷和部門規(guī)制的目標(biāo)有所不同，規(guī)制機構(gòu)通常集矢于價格水平、集中度指數(shù)等靜態(tài)評估指標(biāo)，缺乏考慮到競爭活力的激勵動機。進(jìn)一步言之，反壟斷機構(gòu)在申報審查中的行為救濟由顯著妨礙有效競爭的集中申報引發(fā)，所以根據(jù)SSNIP 經(jīng)濟方法分析受集中影響的相關(guān)市場等步驟適用事前競爭法，即便在方法論上也并不能徹底消弭與行業(yè)規(guī)制之間的畛域。在傳統(tǒng)的行政法中，行政機構(gòu)只要是依法的意志表示都被認(rèn)可為合法行為，而對這樣的行政行為中是否附帶限制競爭色彩（保護(hù)特定的企業(yè)和產(chǎn)業(yè)）根本一概不予追究。但是如果把憲法所認(rèn)可的競爭原理作為經(jīng)濟法的基本原理時，如果沒有明確的理由就必須修改或消除具有競爭限制和限制公正競爭性質(zhì)的行政行為和行政指導(dǎo)[27]。政府的價格管制本身并不能排除反壟斷法對企業(yè)定價行為的規(guī)制。盡管兩套監(jiān)管機構(gòu)的共同目標(biāo)是保護(hù)和增強社會經(jīng)濟福利，但規(guī)制部門和競爭當(dāng)局一般都有不同的立法任務(wù)，并對競爭問題的觀察角度可能不同。競爭法尋求保護(hù)競爭，而不是在市場上最大限度地提高生產(chǎn)力和資源配置效率。競爭規(guī)則告訴市場主體不應(yīng)該這樣做，而行業(yè)監(jiān)管則相反，告訴市場主體做什么。

有些學(xué)者批評說，因為行為救濟屬于監(jiān)管型的解決方案而非市場型方案，并且需要使用政府資源來監(jiān)管合規(guī)情況，所以其他司法轄區(qū)的主管機關(guān)不常使用行為性救濟。結(jié)構(gòu)性救濟因為需要分割集中者的財產(chǎn)而被經(jīng)營者所排斥，行為性救濟屬于較為溫和的救濟方式，侵入破壞性更小，甚至被認(rèn)為其本身具有一定的軟弱性，但如果又將價格擔(dān)保等行為救濟指責(zé)為直接干預(yù)，則似乎必須以結(jié)構(gòu)救濟或禁止集中為不二法門，這種結(jié)構(gòu)為本的固化思維在邏輯上存在混亂，理有未愜，將使救濟模式的選擇成為迷途的羔羊。反壟斷法以間接的結(jié)構(gòu)維系為特質(zhì)，而行為救濟恰恰服務(wù)于這種結(jié)構(gòu)的維系，而不是為了約束行為而約束。無論中國還是歐盟，附條件許可的審查決定在所有集中申報案件中的比例極低，根本不足以改變競爭的屬性，而且與規(guī)制機構(gòu)的信息密集和持續(xù)性監(jiān)管特征不同，附條件許可中的行為救濟往往附有時限，而不是經(jīng)久不變，不唯系特例，且乃循暫例。

我國經(jīng)營者集中審查附條件批準(zhǔn)制度風(fēng)韻與格調(diào)殊堪仔細(xì)掂量。首先，條件是除了時間推移之外的一種行為或事件影響義務(wù)來滿足合同規(guī)定的行為承諾等。一個條件可以被看作是對承諾設(shè)置的資格。一個承諾或義務(wù)在不依賴于任何外部事件時，是絕對的或無條件的，只有經(jīng)過一段時間是使其執(zhí)行所必需的。當(dāng)一個無條件承諾的履行期限到來時，就應(yīng)立即執(zhí)行。直到當(dāng)事方已確定一些外部事件發(fā)生，從屬或有條件的承諾是無效的。事實可以僅由雙方協(xié)議或法律建構(gòu)為操作條件。承諾的目的是創(chuàng)造承諾者一種責(zé)任或不作為。義務(wù)只要有一方承諾即可；而條件必須由雙方同意才得成立。承諾的履行意味著義務(wù)的結(jié)束；而條件的發(fā)生則意味著義務(wù)的開始。承諾的不履行導(dǎo)致違約的發(fā)生并伴隨著損害賠償義務(wù)；而條件的不成就則僅僅阻礙對方義務(wù)的產(chǎn)生，且不會產(chǎn)生任何的損害賠償次生義務(wù)。其次，對于結(jié)構(gòu)救濟的偏好似乎秉持治本強于治標(biāo)的理路。但標(biāo)與本是相對而言的概念，在不同情況下標(biāo)與本之所指色色不同。辨證論治和對證治療之所以存在根本差別，就在于前者是求本治本，后者是求標(biāo)治標(biāo)。標(biāo)本兼治是妥帖的選擇，關(guān)鍵在于分寸的拿捏。疾在腠理之際，僅僅剪掉露在表面的箭桿而自稱善外科的做法固然不足可取，有可能養(yǎng)癰遺患。治本存在成本，對本施治、對本下藥的目的在于固本而非弱本、傷本，尤其不能動輒以“壯士斷腕、刮骨療毒”高自標(biāo)舉，對競爭結(jié)構(gòu)本身造成肢解性損害，以至于經(jīng)濟活力大傷元氣。在縛其手臂就可解決問題時，斷其手臂無疑嚴(yán)重過度。

注 釋：

①Council Regulation(EC)No 1/2003 of 16 December 2002 on the Implementation of the Rules on Competition Laid down in Articles 81 and 82 of the Treaty，OJ L 1，4.1.2003.

② DG COMP，European Commission，Merger Remedies Study，Public Version，October 2005，p.176.

③See Council Regulation (EC)No 1/2003 of 16 December 2002 on the Implementation of the Rules on Competition Laid down in Articles 81 and 82 of the Treaty，2003 OJ.(LI)1，9.

④《關(guān)于經(jīng)營者集中附加限制性條件的規(guī)定（試行）》商務(wù)部令2014 年第6 號。

⑤Case No IV/M.235-Elf Aquitaine-Thyssen/Minol，September 4，1992，[1992]O.J.C232.

⑥ Case C-126/97，Eco Swiss China Time Ltd.v.Benetton International NV，1999 E.C.R.I-3055.

⑦ Case No.Comp/M.2803-Telia/Sonera，July 10，2002，[2002]O.J.C201/19.

⑧Case No COMP/M.3692-Reuters/Telerate.

⑨中華人民共和國商務(wù)部公告2016 年第23 號。