[摘"要]理想的談判在于實現(xiàn)真正的合意，但由于談判主體易受目的理性和競爭思維的操控，在壓迫、妥協(xié)和博弈的相互作用下，合意喪失了真誠、正當、真實的有效條件，異化為“同意”“好意”“恣意”，引發(fā)“合意貧困化”危機。雖然原則談判為化解合意危機提供了新的路徑，但在具體實踐層面存在著局限。為了徹實有效地消除合意危機，應(yīng)當超越原則談判，引入法律談判。在秉持充分溝通的理念下，經(jīng)由雙方平等對話、理性交涉形成一致意見。通過介入法律因素，增強談判主體的自我約束，使雙方基于交往理性達成共識，防止談判轉(zhuǎn)向策略性行為，進而實現(xiàn)真正的合意。

[關(guān)鍵詞]談判;法律談判;合意貧困化;交往理性

[中圖分類號]DF7[文獻標識碼]A"[文章編號]1008—1763（2020）05—0119—08

Abstract：The purpose of negotiation is to achieve true agreement. However， because the subject of negotiation is susceptible to the manipulation of purpose rationality and competitive thinking， under the interaction of oppression， compromise and game， it is desirable to lose the characteristics of sincerity， righteousness and truth， and alienation is \" Consent\"， \"good intentions\" and \"cozy\" have triggered the "crisis of \"preferential impoverishment.\" Although principled negotiations provide a new path to resolve the crisis of satisfaction， there are limitations on the specific practice level. In order to completely eliminate the crisis of satisfaction， we should go beyond principled negotiations and introduce legal negotiations. Under the concept of communication and integrity， we will form a consensus through equal dialogues and full negotiations between the two sides. By intervening in legal factors， the self-restraint of the negotiating body is enhanced so that the two sides form an understanding and consensus based on the communicative rationality， preventing the negotiation from turning to strategic behavior， and thus realizing the true agreement.

Key words： negotiation; legal negotiation; conspiracy; communicative rationality

當實體法所規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系發(fā)生爭執(zhí)或者遭受破壞時，糾紛便接踵而至，繼而需要尋求解紛途徑。當代理論學界將解決糾紛的途徑進行二元劃分，即訴訟與訴訟外糾紛解決途徑（替代性糾紛解決途徑）。訴訟與非訴訟方式作為現(xiàn)代社會化解糾紛的兩個子系統(tǒng)，其手段和功能有所區(qū)別，在一定意義上是無法被替代的。但隨著社會矛盾類型的復(fù)雜化以及糾紛規(guī)模的擴大化，訴訟糾紛解決機制的局限性逐漸顯現(xiàn)。一方面，司法資源的短缺造成了司法的供求失衡，“訴訟爆炸”出現(xiàn);另一方面，司法自身的程序性、技術(shù)性、專業(yè)性使得訴訟方式的選擇不僅需要耗費大量的經(jīng)濟成本和時間成本，而且司法的對抗性設(shè)置也更加激化了雙方當事人之間的矛盾[1]。正是基于民主意識和權(quán)利意識的加強與訴訟機制自身的局限，我國亟需建立一套系統(tǒng)、合理、完備多元的糾紛解決機制，使糾紛解決不僅僅只是寄托于訴訟和審判。一方面，從糾紛解決的角度而言，“重視審判以外的糾紛處理機關(guān)及其解決糾紛的過程，對于它們發(fā)揮的功能進行研究，不只是因為它們構(gòu)成了一個社會糾紛解決體系的基礎(chǔ)部分，因而具有量上的重要性，而且還因為對它們的研究在提高社會解決糾紛的整體質(zhì)量上也具有重大意義”[2]，另一方面，從國家治理的角度而言，系統(tǒng)完備、科學規(guī)范、運行有效的多元糾紛解決機制也是國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的重要體現(xiàn)[3]。

談判作為多元糾紛解決機制中的重要一環(huán)，也彰顯著獨特的價值和功能，助推了多元糾紛解決機制的深化改革。其旨在經(jīng)由雙方當事人之間的理性對話、平等溝通，就爭議的內(nèi)容自行協(xié)商，建構(gòu)一個彼此認同的解決方案，形成真正的合意。因為真正合意的達成不僅限于糾紛的最終解決，還具有更加廣泛的意義。在制度的層面上，談判雙方達成真實合意能將雙方的矛盾扼制在萌芽狀態(tài)，避免和減少可議糾紛進入司法領(lǐng)域，緩解訴訟壓力，成為糾紛與矛盾沖突的緩沖器;在心理學和社會學的層面上，雙方協(xié)商解決爭議，形成合意將有利于“治愈過程”。正如杰拉爾德·威廉姆斯教授所描述，談判過程本身不僅有助于當事人解決直接糾紛，還為他們以積極方式解決深層社會心理問題提供了可能[4]。在社會和諧發(fā)展的層面上，真實合意的形成能促使爭議雙方迅速地吸收、排解糾紛，也最大程度地滿足了當事人在糾紛解決中的主觀需要，提升了社會的和諧程度，為我國實現(xiàn)和諧社會的總體目標創(chuàng)設(shè)了前提條件。但由于談判本身的任意性、非強制性，合意形成過程并不總像字面上一樣充滿著祥和與美滿的理想意境，在壓迫、妥協(xié)和博弈的相互作用下，合意本身可能喪失真誠、正當、真實的基礎(chǔ)，轉(zhuǎn)而異化為“同意”“好意”“恣意”，出現(xiàn)“合意貧困化”現(xiàn)象“合意貧困化”引自于棚賴孝雄《糾紛的解決與審判制度》，該書中，棚賴孝雄將在調(diào)解程序中由于外在因素影響，不能形成真正合意的現(xiàn)象稱之為“合意貧困化”，本文將這一概念引入到談判中。詳見：[日]棚賴孝雄.糾紛的解決與審判制度[M].王亞新，譯.北京：中國人民大學出版社， 2004：69-73.（合意的異化）。此種現(xiàn)象阻礙了談判機制的有效運行，削弱了談判的功能和效用，促使我們追問糾紛解決中合意異化的原因和化解合意危機的新途徑。

一"談判中“合意貧困化”的表現(xiàn)形式

雖然談判為雙方當事人的平等對話提供了中介渠道，為合意的達成提供了平臺。但是，由于談判主體在談判方式、思維模式、談判目的上的差異，導致談判主體難以將合意與“同意”“好意”“恣意”區(qū)分開來，合意也隨之異化。

（一）合意異化為“同意”

在糾紛解決的過程中，談判通常表現(xiàn)出“決定性”與“合意性”兩種不同的屬性。決定性，是指談判結(jié)果的形成，以其中某一方的最終決定為準，并且這種決定對糾紛解決的最終結(jié)果有實質(zhì)性的影響;合意性，是指談判的結(jié)果經(jīng)由雙方當事人反復(fù)溝通、共同協(xié)商而達成的一致。合意性是談判過程中最為理想的狀態(tài)，即雙方當事者勢均力敵，通過聯(lián)合決策、協(xié)調(diào)行動，達成共識。但此處強調(diào)的勢均力敵，并不僅僅是指解紛主體在物質(zhì)資源、知識水平、權(quán)力地位等方面的較量，而是各方是否具備更為可行的替代方案。正如尤里教授在《談判力》一書中所言，“雙方的談判實力并不取決于各自的財力、政治權(quán)勢，而是雙方的最佳替代方案”[25]，“替代方案越理想，談判實力就越強”[5]。如若一方進行了充分的準備工作，對談判中可能出現(xiàn)的各種狀況和危機提前預(yù)判，并備選其他的解決方案，毫無疑問，其增加了自身的談判籌碼，在整個談判過程中將游刃有余。如若一方未積極探索最佳替代方案，對談判破裂后的風險沒有進行預(yù)估，也未提前采取相應(yīng)的解決對策，那么，在整個談判過程中將會后勁不足，并且缺乏底氣和自信。這樣，一方充分發(fā)揮替代方案的作用，將自身已有的資源轉(zhuǎn)化為強大的談判實力，在談判過程中更具主導力和話語權(quán)。而另一方，因準備不足而冒然加入談判，缺乏必要的計劃和安排，往往處于被動地位，只能受制于對方的決定，被對方牽著鼻子走，甚至是玩弄于股掌之中。如此而言，是否具備最佳替代方案決定了雙方的談判實力，實力強大的一方憑借著優(yōu)勢將自身定義為高高在上的決定者，以一己之力主導談判過程，操控談判結(jié)果。而實力薄弱的一方因為缺少必要準備，勢單力薄，不具話語權(quán)，只能屈服于對方，強行“同意”。而這種“同意”，依然帶有壓迫和強制的色彩，甚至壓縮了法律為談判主體劃定的最低權(quán)利界限，與理想中的合意相對立。

（二）合意異化為“好意”

談判作為一種新型的替代性糾紛解決機制，囊括著不同的談判模式，其中包括溫和型談判（合作型談判）。溫和型談判的動態(tài)機制主要是在心理上親近對手[4]。在談判的開場，當事人往往會以某種相對客觀、公平、可信的方式與對方進行談判，通過公開信息、交換意見，向?qū)Ψ疆斒抡邆鬟f利益共享、友好協(xié)商的信號，并試圖尋求共同基礎(chǔ)、增進互信氛圍以拉近雙方關(guān)系。溫和型談判者的主要目的在于，率先釋放己方的善意，從而親近對手，贏得對方的好感。在某些特定情形下，甚至會優(yōu)先采用單邊妥協(xié)的方式來獲得對方的“青睞”。因為在溫和型談判者的認知中，妥協(xié)是至關(guān)重要的，是體現(xiàn)溫和型談判者善意的重要標志[4]。同時，溫和型談判者寄希望于釋放善意滋生對方“對等回報”的心理，促使對方產(chǎn)生“禮尚往來”的道德義務(wù)感，從而放棄對抗、友好協(xié)商、解決爭議焦點。這樣不僅維護和建立了良好的人際關(guān)系，規(guī)避了沖突和爭議，又使得談判局勢呈現(xiàn)出安靜祥和，可謂兩全齊美。但是，這種溫和型方式也存在一定弊端，即雙方所形成的共同意思表示，可能僅僅是一方妥協(xié)的結(jié)果，雙方的對話是零碎和不充分的，合意被單純地“好意”化了。因此，也為之后的風險預(yù)留了伏筆。如果他方談判者將己方表面上的協(xié)作技巧看作是軟弱或者示弱的象征，由此不但不會產(chǎn)生道德上的束縛和采取合作的方式進行回應(yīng)，反而會變本加厲地堅持競爭方式及采用強硬態(tài)度。正如拉里·特普利所言：“如果進一步妥協(xié)仍然無法激起互惠行為，那么額外妥協(xié)將導致他們運用漸進式的更具侵略性的苛刻戰(zhàn)術(shù)，并相應(yīng)提高預(yù)期?！盵4]此種情況下，通過顯示好意來促成合意的目的并不能達成。另外，任何談判的關(guān)鍵都在于雙方為達成協(xié)議而進行交換的意愿，但如若溫和型的談判者表現(xiàn)出比對方更加渴望通過平和的方式達成協(xié)議，化解糾紛，那么雙方的談判將有失均衡，他方可能在識破目的之后在原有的基礎(chǔ)上得寸進尺。

（三）合意異化為“恣意”

強硬型談判模式的潛在動態(tài)機制是在心理上通過言辭或者行動針對對手[4]，其目標完全不在于共同創(chuàng)建方案解決爭議，而是想方設(shè)法地制造壓力和恐慌，使對方談判者放棄抵抗，以順應(yīng)己方所提出的各種條件，并且試圖以虛張聲勢、避實就虛的方式來掩蓋自身真正的談判實力。強硬型談判者慣用高調(diào)的開場要求、不容討價還價的態(tài)度來不斷強化對方的緊張和不安感，迫使對方讓步，以便于獲得更多的談判資源。他們對談判過程持有一種以競爭制勝的態(tài)度，更加信奉“談判是一項爭奪的雙方竭力在彼此堅守的陣地之間的‘無人區(qū)’中占有最大地盤的活動”[6]。因此，強硬型談判者更多地將談判定義為一場博弈和競技，甚至是一次“成王敗寇”的決斗。在這種“自我中心主義”的支配下，強硬型談判者只看到了對立的一面，忽視了共贏的一面。正因為其缺乏互贏的談判思維，固守競爭性的談判方式，導致在整個談判過程中，雙方不再強調(diào)善意的目標、共同的利益，以及作為共同體的“我們”。雙方談判者被彼此拘束、封閉在同一個相互競爭、對抗的過程中，在缺乏思維轉(zhuǎn)化的情況下，恣意就會取代合意從而支配談判的整個過程，致使談判破裂。另外，以利益為取向的強硬型談判一味追求個人利益的最大化，不再強調(diào)依照既有法律規(guī)則對權(quán)利義務(wù)的分配來解決糾紛，而試圖通過一系列的策略性行為來規(guī)避法律責任，也使談判過程脫離了法律的基本軌道，背離了“在法律的陰影下交易”的宗旨。

二"談判過程中“合意貧困化”產(chǎn)生的原因

“談判，或交涉、協(xié)商，是一種旨在相互說服的交流或?qū)υ掃^程，其實質(zhì)是一種雙方的交易活動，目的是達成合意。”[7]換言之，談判的核心在于達成合意，并且該種合意需要糾紛解決的雙方主體以允諾、要約、反要約的方式來形成，并預(yù)設(shè)在主體平等、內(nèi)心真誠、無強制性的基礎(chǔ)之上。但由于現(xiàn)實生活中各種因素的影響，合意的形成過程并不總是契合理想中的設(shè)計，合意可能發(fā)生變質(zhì)。

（一）雙方談判實力懸殊

前文已經(jīng)說明，是否具有最佳的替代方案決定了雙方的談判實力，而談判實力又間接影響到雙方在談判過程中所擁有的話語權(quán)。實力強大的一方由于提前進行了充分的準備工作，往往會掌握談判的主導權(quán)。而另一方，因為缺少充足的準備和備選方案，對于談判破裂后的承受能力較低，冒然加入到談判過程之后，更多地只能是任人擺布。實力強大的一方提出的各種意見和建議在不觸及對方底線的情況下，通常都會被接受。對于弱勢一方而言，接受實力強大一方的意見，雖然在一定條件下可能需要壓低己方的初始目標點，達不到理想的收益，但卻有利于雙方關(guān)系的穩(wěn)定，保留了繼續(xù)合作的可能性。談判實力強大的一方也正是憑借著自身的優(yōu)勢及對對方心理的了解，朝著對自己有利的方向，一步步誘導對方“合意”。正因為這種情況下所形成的一致意見不是建立在主體平等、無強制性、自覺約束的基礎(chǔ)之上，談判結(jié)果本身的偶然性和不確定性體現(xiàn)得淋漓盡致。被迫“同意”的一方很可能在“幡然悔悟”或者儲蓄實力之后“卷土重來”，推翻已經(jīng)達成的共識，要求重新談判、再次協(xié)商。同時，之前為談判工作所消耗的物力資源、談判成本將徹底浪費，談判效益受到嚴重折損談判效益是指在談判活動期間所產(chǎn)生的總收益與談判活動全過程所發(fā)生的總費用之間的比率。。

（二）目的理性占主導地位

目的理性是指當事者選擇一定狀況下有利的手段，并以靈活的方式運用這種手段，從而實現(xiàn)一定的目的[8]。應(yīng)用在談判過程中，這種目的行為通常以實用性和效益性作為出發(fā)點，以達成同意為最終目的。目的理性行為所表現(xiàn)出來的特質(zhì)，與溫和型談判方式有著極大程度的契合。在溫和型談判模式中，談判者為了親近對手，通常會表現(xiàn)得異常謹慎，以包容、溫和、善意的態(tài)度面對談判對手，隨時調(diào)整自己的行為以迎合對方的決定。為了消除彼此間的不信任感，談判者往往會主動采取協(xié)作型技巧，比如提出合理開價、適當讓步或者主動分享信息，以便獲得對方的認可，從而從心理上接近對方。甚至為了盡可能地減少摩擦和沖突，早日達成共識，往往會不假思索地作出妥協(xié)和讓步，釋放善意信號。當對方迅速被其釋放的好意吸引，雙方默契合作，就可以快速地形成一致意見，消除對立并恢復(fù)友好關(guān)系，避免談判過程的唇槍舌劍、拖沓冗長。同時，因為整個談判過程是有禮的、溫和的，雙方談判者在交往中不會產(chǎn)生太多嫌隙，保留了雙方之后繼續(xù)合作的可能。然而，這種溫和狀態(tài)下達成的合意看似完美無缺，卻忽視了合意過程中的主觀真誠性。因為其僅以消除對立狀態(tài)，恢復(fù)友好關(guān)系為出發(fā)點，一味地妥協(xié)和讓步，使得主體間缺乏充分的溝通和交流，無法真正理解彼此訴求。而對方也可能是出于好意的強化和道德義務(wù)的壓迫，而選擇達成合意。這種情況下的合意僅僅是“好意”促成的結(jié)果，與理想中的合意相背離。當然，也并不是每一個對手都會對好意產(chǎn)生共鳴，或者基于道德義務(wù)的束縛，努力尋求共同利益，使談判順利地向著協(xié)作型方向發(fā)展。當溫和型談判者遇到強硬型談判者時，強硬型談判者會把釋放的好意和作出的讓步看作是軟弱的象征，因而步步緊逼。這樣，溫和型談判者不但不能使對方回報相應(yīng)的合作態(tài)度，反而會節(jié)節(jié)敗退，那么，欲以好意達致合意的目的便無法實現(xiàn)。而當目的難以實現(xiàn)，目的理性行為則可能擴展為策略性行為策略行為以成功為取向，語言不再協(xié)調(diào)行動，而是行為者通過非語言行為對行為語境和行為者施加的影響，策略行為從屬于目的行為。詳見：[德]哈貝馬斯.交往行為理論（第一卷）[M].曹衛(wèi)東，譯.上海：上海人民出版社，2004：273-281.。溫和型談判者會繼續(xù)向?qū)Ψ结尫拧澳阈枰摇薄拔覀兿矚g合作”等信號，強化對方產(chǎn)生需求的動機，并為贏得對方的信任做出適當妥協(xié)和讓步，而實際上只是談判者以協(xié)作之名制造假象來利用對方，誘使對方逐漸松懈，使其有機可乘。這樣，“好意”行為將徹底受到策略性行為的調(diào)控，談判過程也會異化為爾虞我詐、玩弄手段的“競技游戲”。

（三）博弈思維根深蒂固

《談判獲益》一文中，G. 理查德·肖爾識別了三種這樣的“流派”，其中一種被稱之為“游戲派”?！坝螒蚺伞睂⒄勁幸暈椴┺模J為談判的過程就是一場一方所得一方所失的勝負博弈[4]。

這種游戲觀和博弈觀主導下的談判與強硬型談判方式的觀念極其類似，雙方都想盡量提高自己的底線，而降低對方的底線，努力使自己成為這場博弈游戲中的獲勝方。雙方都試圖在有限的議價范圍內(nèi)，盡量地進行“價值索取”“固定資源瓜分”。這樣，談判雙方都會為了獲取利益的最大化進而轉(zhuǎn)向策略性行動。策略性行動則通常表現(xiàn)為從不表露真實想法、總是隱藏真實目的，并且經(jīng)常使用夸張、威脅、欺詐等手段給對方談判者制造緊張與壓力?？鋸埡推墼p會使雙方的互動交流缺乏真誠性，而壓力和威脅會加劇彼此的不信任，惡化雙方關(guān)系。

在博弈思維的調(diào)控下，強硬型談判通常會面臨以下危機：第一，合意達成的概率降低。雙方都將談判過程設(shè)定為博弈對抗的情景，使出渾身解數(shù)，盡力提高自己的目標點，降低對方的目標點，都試圖朝著對自己有利的方向修正談判協(xié)議，以實現(xiàn)自身利益的最大化，達到理想的交易點。而這樣對抗競爭、討價還價所導致的最終結(jié)果就是，扭曲了談判者之間的交往，阻礙了談判的順利進行，達成合意的概率也隨之降低。第二，談判陷入僵局。受競爭思維的支配，雙方當事者都采取強硬態(tài)度，固守立場，等待對方讓步，而自己則繼續(xù)保持較高的權(quán)利期待，把談判過程視為一場意志的較量。在雙方固執(zhí)己見，又沒有退讓的情況下，談判將會停滯不前，無法順利推進，從而陷入僵局。第三，情緒失控引發(fā)恣意。因為雙方都抱有求勝心理，通常會采用各種辦法來設(shè)置障礙使對方身陷囹圄，努力使己方在博弈過程中拿下“制高點”。而這種挑釁行為不可避免地會引發(fā)情緒爆炸，受情緒的影響，惱怒的對手會通過更精密的計劃和創(chuàng)造更多的障礙對另一方當事者打擊報復(fù)[4]。整個談判的過程呈現(xiàn)出一種博弈對抗的狀態(tài)，離有效溝通、理性對話的目標設(shè)定相去甚遠。

三"化解“合意貧困化”的嘗試：原則談判

不管是溫和型還是強硬型談判方式，都容易導致合意發(fā)生變質(zhì)，引發(fā)“合意貧困化”現(xiàn)象?！肮鸫髮W談判項目”研究出的新型談判方式——原則談判原則談判是由“哈佛大學談判項目”研究出來的新型談判方式。這種方式主張根據(jù)事情本身的是非曲直尋求解決方案，強調(diào)把人和事分開，著眼于利益而非立場，當雙方利益發(fā)生沖突時，讓談判結(jié)果基于某些公平的的標準，而不是以某一方的意志為轉(zhuǎn)移。，為化解“合意貧困化”危機提供了新的契機。原則型談判是溫和型談判與強硬型談判之外的第三條路徑，其既不過于溫和，也不過分強硬，而是以剛?cè)岵姆绞酱偈拐勁须p方進行良性互動。

原則型談判強調(diào)以下幾點：其一，把人和事分開。即將談判者和談判問題區(qū)別開來，明晰人際問題與實質(zhì)問題，對事不對人，避免面對面時的激烈交鋒和人身攻擊，防止“恣意”的滋生。其二，著眼于利益，而不是立場?！霸谡勁兄校鞣降牧龊陀^點上的差異甚至對立是不可避免的，但談判的目的是求同存異，而不是以自己的實力壓服對方，明智的談判旨在統(tǒng)一雙方的利害關(guān)系，而不是各自的觀點。”[6]因此，立場不是重點，利益才是問題的關(guān)鍵。一旦發(fā)現(xiàn)了利益所在，就能使雙方摒棄立場所帶來的成見，避免因立場問題引發(fā)對抗和博弈，使談判雙方聚焦于協(xié)調(diào)利益，尋求多種解決方案來“化干戈為玉帛”，以提高談判的效率，防止談判過程因立場的過多糾纏而曠日持久、無法推進。其三，為共同利益創(chuàng)造選擇性方案。原則談判開始關(guān)注雙方共同利益，力求實現(xiàn)共贏，掙脫了強硬型談判“零和博弈”零和博弈指的是，博弈的兩方或者多方，任何一方的最終收益，都會造成另一方或者其他各方的損失。即在零和博弈的思維不可能做到“雙贏”，一定會有一輸一贏。的固化思維。同時，將目光聚焦于選擇性方案上，提倡雙方談判者都充分參與到談判過程中，集思廣益，盡可能地創(chuàng)造多種可供選擇的方案。在一定程度上避免了單方具有替代方案，憑借強大的實力主導談判過程，決定談判結(jié)果的弊端。其四，援引客觀標準。不管是普通談判方式還是溫和型談判，抑或是強硬型談判，都缺乏一定的客觀標準，要么是基于實力優(yōu)勢獨享話語權(quán)、要么是毫無原則的妥協(xié)讓步、要么是激烈的博弈較量，都使雙方合意發(fā)生了變質(zhì)?；谏鲜稣勁蟹绞揭l(fā)的合意危機，原則談判主張采用客觀標準來進行是非曲直的判斷，將案件訴諸于法律規(guī)范、專家意見、仲裁決定、行業(yè)標準、技術(shù)規(guī)范、公共道德等，克服了溫和型談判與強硬性談判的任意性、對抗性，使雙方談判者在遵守談判原則、信奉“公理即強權(quán)”的前提下，自覺聽從客觀標準的判定，理性解決爭議，排除策略性行為對談判過程的干擾，使雙方的合意建立在公平、正當?shù)幕A(chǔ)之上。

雖然原則型談判的提出為化解“合意貧困化”危機創(chuàng)設(shè)了契機，彌補了溫和型談判和強硬型談判的不足，使合意的達成依附于“原則”，而不是屈服于壓迫、妥協(xié)或者競爭。但是，原則談判希冀于談判者能理性地將人事分開、關(guān)注于利益，并為共同利益創(chuàng)造選擇性方案。這些整體上對談判雙方的個人素質(zhì)和自我約束力的要求較高，然而在個人素質(zhì)缺乏和自我內(nèi)在約束不夠，又沒有外在強制力介入的情況下，原則談判所構(gòu)建出的一切范式都將幻化為美麗的“泡沫”，無法真正得以貫徹和執(zhí)行。同時，原則談判中所設(shè)定的客觀標準范圍過于寬泛，談判雙方可以把爭議問題交由專家決定或者征求專家的建議，也可以根據(jù)調(diào)停人的意見進行決策，或者可以把問題提交給仲裁人，以獲得具有權(quán)威性及約束力的決定。假如專家、調(diào)停人、仲裁人的觀點不一致，或者傾向不一致，都無法進行明確的判定和衡量。另外，如果談判雙方都堅持選擇對己方有利的規(guī)范或者客觀標準，那么，原則談判欲以客觀標準判定是非曲直的目的也無法得以實現(xiàn)，而且可能導致局面的進一步混亂。由此可見，原則型談判在選擇適用和具體的操作層面存在較大局限。

四"消除談判“合意貧困化”的進路：超越原則談判，引入法律談判

鑒于原則談判無法徹底化解合意危機，本文嘗試引入法律談判，克服原則談判的局限性，使合意恢復(fù)其原本面貌。

（一 ）對法律談判的解讀

法律談判是指法律人士介入，以法律為基準，依據(jù)事實和證據(jù)，運用法律思維代理具有利害關(guān)系的雙方謀求一致而進行溝通和對話的解紛方式。其以交往理性為理論基礎(chǔ)，追求全面理性的有效對話，以法律因素介入談判過程，防止合意異化，化解合意危機[9]。法律談判具備以下特征：

其一，秉持溝通理念。法律談判作為多元糾紛解決機制中一顆冉冉升起的新星，其本身就是語言交往的動態(tài)過程，以溝通和對話貫穿其中，摒棄了“為權(quán)利而斗爭”的競爭思維，遵循現(xiàn)代糾紛解決的基本理念——為權(quán)利而溝通[8]。雙方主體通過對話的方式參與談判過程中，借用語言這一溫和型工具就未決的事項進行協(xié)商和交流，促使雙方的談判排除博弈和妥協(xié)的干擾，既無策略性的考量也無目的理性的操控，在平等對話、充分交涉的基礎(chǔ)上，雙方獲得真正的合意。

其二，超越目的理性，立足于交往理性。法律談判以交往理性為理論基礎(chǔ)，超越了狹隘的目的理性，主張談判雙方平等對話、有效溝通，在遵循真實、正當、真誠的原則下，經(jīng)由法律因素的介入，引導雙方進行自我約束，從而達成真正的合意，化解糾紛[7]。交往理性強調(diào)主體間性，從第一人稱復(fù)數(shù)的視角出發(fā)，由“我”轉(zhuǎn)換為“我們”，力求破除“中心主義”的桎梏，以相互理解為取向，以“互主體”為視角[10]，立足于雙方主體間的平等對話、理性溝通，來形成共識、達成合意。而法律談判與交往理性的主體間理念不謀而合，其為糾紛雙方提供了繼續(xù)交往的新平臺，保證雙方充分平等地參與到談判過程中，確定談判議題、商討談判事項，并且就基本的客觀事實、爭議焦點進行交流，不再由一方主導談判過程、決定談判結(jié)果，而是經(jīng)由雙方主體共同協(xié)商達成一致。法律談判摒棄了固有的博弈思維，不再以對抗、競爭的形式來獲取個人利益，而是致力于創(chuàng)造性解決方案的提出，力求滿足雙方共同利益，實現(xiàn)共贏。交往理性的另一特征即言語性。主體間的交往需要借助語言媒介，只有預(yù)設(shè)共同語言，將雙方置于同一話語平臺，并積極發(fā)揮語言的表現(xiàn)功能（陳述客觀事實）、表達功能（主觀真誠）、調(diào)節(jié)功能（適用正當規(guī)范），才能通過對話和互動的形式在兩個具有語言能力和行為能力的主體之間達成理解和共識。而法律談判本身就是語言對話的過程，在發(fā)揮語言功能的基礎(chǔ)上確保陳述事實的真實性、談判依據(jù)的正確合理性及意思表達的真誠性。由于商談是通過語言而展開的，但語言始終具有不確定性因素，可能引發(fā)交往過程中的任意性，因此，需要設(shè)定交往規(guī)則、遵守商談倫理來規(guī)制交往中的不良行為，這凸顯了交往理性的程序性特征。在法律談判中，其強調(diào)談判雙方按照相關(guān)程序和法律規(guī)定來進行信息互換、理由論證。其僅以證據(jù)為判斷依據(jù)，以法律為規(guī)制標準來約束雙方的交往行為，排除了物質(zhì)資源、權(quán)力地位、政治后臺、替代方案對談判的干擾，確保談判結(jié)果的合法與公平。

其三，介入法律因素。區(qū)別于其他談判方式，法律談判的獨特之處在于介入了法律因素，主要表現(xiàn)在吸收法律人士、界定法律事實和樹立法律標準三方面[9]。一是法律談判吸收了法律人士。法律人士清晰的表達能力在主體之間搭建了有效的溝通對話平臺，使主體之間的交流更加順暢，再加之系統(tǒng)全面的法律知識和豐富的實務(wù)經(jīng)驗?zāi)軌驇椭扇耸快`活調(diào)整談判策略，防控法律風險，避免陷入談判陷阱。并且相比普通的談判者而言，法律人士具有更高的職業(yè)修養(yǎng)和自我約束力，往往能將人事理性區(qū)分。二是法律事實的界定，能使雙方的談判聚焦于講事實、擺道理，實現(xiàn)“以理服人”，而不是簡單地寄托于實力較量、單邊妥協(xié)或者是對抗博弈。三是法律標準的樹立，進一步縮小了客觀標準的范圍，證據(jù)和法律成為檢驗談判理由的重要依據(jù)。談判主體通過調(diào)查證據(jù)厘清爭議焦點，借助法律規(guī)則加強說理與論證。此外，法律談判援引法律規(guī)范作為外在強制力，以加強雙方的自我約束，確保雙方在遵循誠實信用的原則下，坦誠對話、增進信任，從而達成真正的合意，形成友好、互利、共贏的談判新格局。

（二）法律談判對“合意貧困化”的有效化解

1.秉持溝通理念，為達成合意奠定有效基礎(chǔ)

杰思曼·利伯曼和詹姆斯·亨利認為，阻礙問題解決的重要原因在于未能有效溝通[11]。溝通是一種思想交互行為，旨在通過主體間的對話和商談達成理解和共識。著名的思想家哈貝馬斯曾對溝通進行了深入探究，首次提出了溝通理性[11]，主張采用理性平和的商談方式處理問題、解決糾紛，使雙方的對話建立在相互尊重和相互認可的基礎(chǔ)之上，避免商談過程因外在因素的入侵而迸發(fā)出強制和壓迫，導致合意的異化。比利時法學家馬克·范·胡克在其著作《法律的溝通之維》中也提出，應(yīng)當以溝通的方式為社會多元解紛機制的構(gòu)建開辟一條新的路徑[12]。而法律談判作為一種以語言和對話貫穿其中的解紛機制，恪守了主體間的溝通理念。其不僅交織著法律人士與當事者之間的內(nèi)部意見交換和法律咨詢，并且還包括了雙方法律代理人之間的外部商討和對話。不論是內(nèi)部交流還是外部商討，法律談判都主張談判雙方在遵循法律規(guī)范的前提之下，通過理性交涉的方式對原有協(xié)議進行變更，充分參與到對話過程中，就爭議問題闡述自己的真實想法和觀點，使談判雙方在良性互動中形成共識性結(jié)果，并基于真實的意思表示達成新的談判協(xié)議。由此可見，法律談判作為一項語言交往活動，以充分溝通為要旨，為談判主體創(chuàng)設(shè)了更多協(xié)商和對話的空間，雙方在反復(fù)的對話中，達成理解和共識，從而妥善解決爭議。

2.法律談判對“同意”的化解

談判過程中，雙方實力失衡，一方憑借實力優(yōu)勢“恃強凌弱”，另一方迫于壓力而“委屈求全”，導致談判過程充斥著強制和壓迫，合意發(fā)生變質(zhì)。盡管原則談判設(shè)定了一系列的行為準則，試圖用制定的各項“原則”將雙方的談判拉回正軌，但因為雙方當事人缺乏必要的法律思維和自我約束力，最終的談判效果大打折扣，無法實現(xiàn)真正意義上的合意。而法律談判克服了原則談判所存在的局限，在防止合意轉(zhuǎn)向“同意”的過程中發(fā)揮著重要作用，其主要表現(xiàn)在介入了專業(yè)的法律人士。相比普通的談判者而言，專業(yè)的法律談判者善于靈活調(diào)整談判策略，有效消除因?qū)嵙?yōu)勢而引發(fā)的壓迫。當一方實力相比另一方而言處于明顯的劣勢情況下，劣勢一方的代理律師能夠?qū)彆r度勢，充分利用對方的“優(yōu)勢心理”，主動采取協(xié)作型策略。因為在這種情況下，對方通常會擺出一副公正的模樣讓較弱一方得到一部分利益，這是人在道德約束和權(quán)力抑制下而反應(yīng)出的一種正常心理現(xiàn)象。這樣，法律人士通過策略置換將雙方置于平等的對話空間，化解了因?qū)嵙Σ蛔愣鴮е码p方談判失衡的窘境，為自身發(fā)展所需贏得了更多的利益，從而規(guī)避了壓迫之下的強行“同意”。此外，法律人士善于研究替代方案，改進談判實力。對于專業(yè)的法律人士而言，“改進當事人談判實力的一種方法是，擁有不止一種能夠滿足其需求的替代方案”[4]。因此，法律人士介入到法律談判過程中，能充分發(fā)揮其在學校、法律機構(gòu)培養(yǎng)中所獲得的職業(yè)技能，為當事人制定多種合理可行的替代方案，提升談判實力，促使雙方平等商談。

3.法律談判對“好意”的化解

法律談判強調(diào)在法律規(guī)范的指引下立足于法律事實，使雙方談判演變?yōu)椤胺墒a影”下“最佳理由的競爭”，其以論證為手段進行講事實、擺道理，而不是以單方妥協(xié)為手段制造表面風平浪靜的假象。而如若在談判中積極論證，那么“論證的第一個目的是展示你理解對手的立場但你也有強有力且具有說服力的相反立場。論證的第二個目的是辨別、削弱、中和對手的論證以至于讓對手無法可靠地主張某種不可動搖和不可改變地承諾”[4]。由此可見，談判應(yīng)當是一個旨在說服和影響對方的過程，談判的雙方都應(yīng)當充分發(fā)揮自身的主觀能動性，闡明立場和說明觀點，而不是為了維護表面的友好關(guān)系，一味選擇妥協(xié)和讓步。而法律談判恰好滿足了該種要求，一方面，法律談判吸收了原則談判中的積極因素，即對人溫和對事講原則，把對方談判者當作單純的溝通者、商談?wù)?，抱以開放、包容、溫和的態(tài)度，傾聽對方的想法，尊重對方的意見。而對于談判過程中的實質(zhì)問題，法律談判則主張必須根據(jù)相關(guān)的是非準則進行判定，力求得到一個公正客觀的結(jié)果，避免單純的妥協(xié)和讓步。另一方面，法律談判以交往理性為理論基礎(chǔ)，強調(diào)程序性，注重談判過程中的證據(jù)調(diào)取和事實論證，主張雙方當事者在法律人士的協(xié)助下積極調(diào)取證據(jù)，了解案件事實，并借助法律人士突出的辯論能力，使得事實真相在雙方辯論中越辯越明。而在事實清楚、論證充分的情況下，雙方無需為了平息爭議而毫無原則地讓步，只需要按照客觀事實來進行磋商，達成公正、客觀的談判協(xié)議，這樣合意的形成不僅只是一方妥協(xié)的結(jié)果，而是在明確的客觀事實和是非標準的基礎(chǔ)上，經(jīng)由雙方理性溝通形成共同意思表示。

4.法律談判對“恣意”的化解

談判是雙方的語言交互活動，談判者并非單個獨立、抽象的個體，置身于生活世界的談判者，需要妥善處理好雙方的爭議事項，預(yù)防“恣意”的發(fā)生，這時就需要轉(zhuǎn)換視角，把重心放置在雙方的共同利益之上，將視角從“主體”轉(zhuǎn)換為“主體間”。而法律談判立足于交往理性，強調(diào)主體間理念，將“我們”作為一個整體，關(guān)注雙方共同的利益，具體表現(xiàn)在：其一，法律人士借助語言這一溝通媒介，平等商談，致力于達成“理想的言談情境”，遵循交往預(yù)設(shè)的三大原則，即客觀的真實性、規(guī)范的妥當性及主觀的真誠性[10]，為談判雙方營造友好、真誠的互動氛圍;其二，法律代理人在理性思維的主導下，認真聆聽對方談判者的對話和論辯，對法律事實進行厘定，并剖析其中的法律問題，對雙方主張的事實、列舉的證據(jù)進行調(diào)查和分析，在充分的事實基礎(chǔ)之上，制定合理可行的方案，以滿足雙方的需求，實現(xiàn)共贏;其三，克服“自我中心主義”的弊端，不再以對抗和博弈為手段來追求個人的最大化利益，而是保障雙方談判者參與到論辯實踐中，提出意見、表達想法，以獲得共識性結(jié)果，從而抑制雙方的交往行為因為利益的角逐進而轉(zhuǎn)向策略性行動，防止“恣意”的產(chǎn)生。這樣，引入法律談判，既為實現(xiàn)雙贏提供了條件，又約束了談判的各種不當行為。另外，法律談判也充分發(fā)揮了法律的作用，將法律規(guī)范引至談判過程中，作為行為規(guī)范來約束談判雙方的交往活動。一方面，借助法律的有效強制力來增強談判雙方的內(nèi)在約束力，加強談判主體的自我修養(yǎng)，并提高其自覺性，主動排除外在因素對談判的影響和干擾，克服了談判過程的任意性，確保雙方的談判建立在合法、合理、正當?shù)幕A(chǔ)之上，使談判經(jīng)由主體間的交往和對話，以更為公正、客觀的方式在彼此之間形成合理統(tǒng)一的方案，實現(xiàn)真正的合意。另一方面，法律規(guī)范的介入也意味著談判雙方的交往活動必須遵從法律的規(guī)定，否則將會承擔相應(yīng)的法律責任，這也從外在層面規(guī)制了雙方的交往行為，使為達致個人利益目的而展開的策略性行動，以及談判中各種爾虞我詐、報復(fù)性行為將無法得以施展，確保談判在建制化的法律規(guī)則之下有序進行，避免“恣意”的橫行，從而回歸談判的本質(zhì)，真正達到集聚共識、化解糾紛的目的。

五"結(jié)"語

談判作為多元糾紛解決機制中的重要組成部分，其兼具自主性和自治性，力求在糾紛框架內(nèi)通過爭議雙方理性自治、協(xié)商對話來獲得共識性結(jié)果，達成真正的合意。但是，由于談判自身的開放性和非強制性致使合意的形成過程易受外在因素的調(diào)控，引發(fā)合意危機。而法律談判突破了原則談判的局限，以交往理性為理論基礎(chǔ)，并介入了法律因素，不僅為達成真正的合意，從根本上解決糾紛提供了新的路徑，也在一定程度上完善了多元糾紛解決機制，分流了社會糾紛，培育了和諧的、穩(wěn)定的社會秩序，逐步成為國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的重要體現(xiàn)。由此可見，法律談判作為化解談判中“合意貧困化”的最佳方式，運用圖景是無限廣闊的，即將形成“燎原”之勢，大大促進社會的和諧發(fā)展進程。

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