邱思萍

（福建師范大學(xué) 法學(xué)院，福建 福州 350007）

性騷擾（sexual harassment）這一概念源于美國的女權(quán)運動。自2006年開始，反性騷擾運動“我也是”（# Me Too）席卷全球，可見性騷擾已成為各國共同難題之一，它不僅是社會問題，更是法律問題。近年來，我國各種媒體也曝出多起性騷擾事件，“反性騷擾”這一話題被推至公眾的視野，成為社會高度關(guān)注的話題。通過分析這些性騷擾事件，不難發(fā)現(xiàn)，職場性騷擾在發(fā)生頻率和持續(xù)時間上都遠(yuǎn)在其他類型性騷擾事件之上。職場性騷擾除對受騷擾者造成生理及心理上的雙重傷害外，也會使用人單位面臨法律風(fēng)險。有效地防治職場性騷擾已經(jīng)成為用人單位不可推卸的法律責(zé)任，用人單位在職場性騷擾防治中也會面臨一系列的法律風(fēng)險。

一 職場性騷擾概述

我國現(xiàn)行法律法規(guī)有涉及性騷擾的立法，但沒有明確規(guī)定性騷擾的概念、構(gòu)成要件、表現(xiàn)形式和法律責(zé)任，對于職場性騷擾的立法則是空白。在法律實務(wù)中，對職場性騷擾的認(rèn)定只能依賴于法官的自由裁量，而裁量的依據(jù)則主要為對公序良俗、公眾評價、具體案情和舉證情況等因素進(jìn)行綜合考量，容易出現(xiàn)同案不同判的情況，造成公眾對司法權(quán)威和公正的質(zhì)疑。

（一）職場性騷擾的概念界定

國外對性騷擾的研究和立法頗多，值得借鑒。2011年5月，歐洲首部專門打擊對婦女暴力和家庭暴力的條約——《歐洲理事會防止和反對針對婦女的暴力和家庭公約》（又稱《伊斯坦布爾公約》），第40 條對性騷擾的界定是以帶有性本質(zhì)的語言的、非語言的或肢體的行為侵犯他人尊嚴(yán)，尤其是該行為造成了威脅、敵意、貶低、侮辱或攻擊性的環(huán)境[1]。德國關(guān)于性騷擾的定義主要體現(xiàn)在聯(lián)邦《第2號平等機(jī)會法》第10條第2款：性騷擾是所有具有性意函、在工作場所觸犯受雇者人格尊嚴(yán)的行為，包括在刑法范疇內(nèi)的性方面行為舉止、其他性方面的行為及要求、具有性意涵的肢體接觸、具有性內(nèi)容的言語以及展示明顯違反領(lǐng)受人本意的猥褻物品等[2]。

筆者認(rèn)為，雖然我國不是《伊斯坦布爾公約》的締約方，但是其對性騷擾的定義值得我國借鑒。德國對性騷擾的定義更具體，傾向于對職場性騷擾的界定。其認(rèn)為，職場性騷擾只是性騷擾的一種類型，它是工作時間和工作場所發(fā)生的性騷擾行為。職場性騷擾可以定義為：在職場中，行為人故意采用不受他人歡迎的與性有關(guān)的方式，造成敵意、侮辱或攻擊性的職場環(huán)境，實施侵犯他人人格尊嚴(yán)的侵權(quán)行為，包括通過口頭、通訊工具和網(wǎng)絡(luò)等方式傳遞與性有關(guān)的聲音、文字、圖片等語言或者非語言信息，以及性方面的肢體觸碰或肢體動作等。職場性騷擾具有以下特征：行為人與受害者具有職場關(guān)系，如管理者與雇員、雇員之間、雇員和客戶之間；行為的隱蔽性，通常發(fā)生在工作場所相對封閉且隱秘的空間范圍，如無人的辦公室、茶水室、休息室等；次數(shù)頻繁，重復(fù)發(fā)生；行為具有危害性，造成受害者精神痛苦、工作效率低下和工作環(huán)境惡化。

（二）職場性騷擾雇主責(zé)任概述

勞動關(guān)系的特殊性在于勞動者的從屬性，勞動者對用人單位除了經(jīng)濟(jì)上的從屬性還有人格上的從屬性。勞動者與用人單位建立勞動關(guān)系后，勞動者的人身自由在一定程度上受用人單位的管理約束。職場性騷擾是勞動者在勞動過程中的一種人身危險，用人單位有義務(wù)采取必要措施為勞動者提供安全的勞動條件和勞動環(huán)境，保護(hù)勞動者的人身安全，這不僅是用人單位的社會責(zé)任，更是其法律責(zé)任。由于用人單位對職場人事和工作環(huán)境具有直接管控力，有能力采取事前預(yù)防措施，也能在性騷擾發(fā)生后及時采取補(bǔ)救措施，在預(yù)防和消除工作場所性騷擾方面具有責(zé)任和優(yōu)勢[3]，因此，強(qiáng)化雇主責(zé)任以治理職場性騷擾成為全球共識。

美國最早通過對雇主責(zé)任立法來治理職場性騷擾，并取得了不錯的效果，其做法值得我國借鑒。美國將職場性騷擾分為兩類：一是交換型性騷擾，騷擾者具有一定的管理權(quán)，通過讓受害者獲得有利的工作條件或者規(guī)避不利的工作條件為承諾，對受害者實施性騷擾；二是敵意環(huán)境型性騷擾，騷擾者是無管理權(quán)的同事或第三方，通過使工作場所充斥不受歡迎的與性有關(guān)的脅迫、嘲弄或者侮辱，對受害者實施具有冒犯性且程度足夠嚴(yán)重的行為，雖未對受害者造成工作利益損害，但影響被騷擾者的工作狀態(tài)，使之陷于極為惡劣的工作環(huán)境之中[4]。同時，美國將雇主責(zé)任形態(tài)歸納為三種類型：嚴(yán)格替代責(zé)任、推定替代責(zé)任和過失責(zé)任[5]。嚴(yán)格替代責(zé)任和推定替代責(zé)任適用于交換型性騷擾。嚴(yán)格替代責(zé)任即騷擾者對受害者的工作行為造成切實影響，雇主即使采取了合理的反騷擾措施，也應(yīng)當(dāng)為騷擾者的行為承擔(dān)法律責(zé)任，但可免于懲罰性賠償責(zé)任。推定替代責(zé)任即騷擾者未給受害者的工作行為造成切實影響，但是雇主未采取合理的反騷擾措施，此時，雇主應(yīng)當(dāng)為騷擾者的行為承擔(dān)法律責(zé)任。過失責(zé)任即雇主知道或者應(yīng)當(dāng)知道騷擾行為的發(fā)生，而沒有采取及時有效的治理措施，此時，雇主應(yīng)當(dāng)為職場性騷擾承擔(dān)過失性法律責(zé)任。筆者認(rèn)為，對于職場性騷擾的雇主責(zé)任，美國根據(jù)不同情形下的性騷擾行為及對受害人造成的影響程度進(jìn)行法律責(zé)任區(qū)分，并規(guī)定不同的舉證規(guī)則，這值得我國借鑒。

二 現(xiàn)行法律和司法判例分析

我國涉及職場性騷擾防治的條款散見于各種法律法規(guī)、地方性法規(guī)和部門規(guī)章中，缺乏專門立法。2005年，我國首次把“性騷擾”寫進(jìn)了《婦女權(quán)益保障法》第40條，原則性地規(guī)定禁止對婦女實施性騷擾，受害婦女有權(quán)向單位和有關(guān)機(jī)構(gòu)投訴。《女職工勞動保護(hù)特別規(guī)定》第11條也只是簡單地規(guī)定用人單位應(yīng)當(dāng)預(yù)防和制止對女職工的職場性騷擾。以上兩部法律法規(guī)都體現(xiàn)了我國對職場性騷擾雇主責(zé)任的原則性規(guī)定，但缺乏可操作性。用人單位應(yīng)當(dāng)采取哪些預(yù)防和治理職場性騷擾的措施，職場性騷擾雇主責(zé)任如何認(rèn)定，用人單位應(yīng)承擔(dān)哪些法律責(zé)任，針對這些問題，我國目前還沒有統(tǒng)一立法。近年來，職場性騷擾事件屢見報端，公眾對其關(guān)注度不斷提升。職場性騷擾引發(fā)的勞動爭議案件不斷增多，職場性騷擾的責(zé)任認(rèn)定成為司法界關(guān)注的焦點。2018年12月，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于增加民事案件案由的通知》，將“性騷擾責(zé)任糾紛”列為新增案由。歸納歷年來法院審理的相關(guān)司法判例，法院對職場性騷擾的定性，主要參考以下幾個因素：發(fā)生于職場中；行為人與受害人存在管理關(guān)系或為非管理關(guān)系的同事、第三方；行為人實施了性騷擾行為或提出了不合理的性要求；受害人對該行為持排斥態(tài)度；該行為侵害受害人的人格尊嚴(yán)，使其處于受威脅和侮辱的不良工作環(huán)境中。因職場性騷擾而引起的勞動爭議，主要包括用人單位預(yù)防、制止和處理職場性騷擾的行為人引發(fā)的爭議，以及受害人遭受職場性騷擾而用人單位未履行防治義務(wù)從而提出解除勞動合同引發(fā)的爭議。由此可見，用人單位在職場性騷擾防治中的作為或不作為都容易面臨法律風(fēng)險。

三 用人單位在職場性騷擾防治中的法律風(fēng)險及法學(xué)分析

有效地防治職場性騷擾，有利于營造安全的職場環(huán)境，提升職工工作效率，樹立良好的企業(yè)形象。我國多數(shù)用人單位已開始重視職場性騷擾的防治工作，并采取了相應(yīng)的措施，但由于有些措施簡單粗暴，其結(jié)果是不但不能有效防治職場性騷擾，而且還會讓用人單位陷入法律風(fēng)險之中。

（一）法律風(fēng)險

用人單位在預(yù)防職場性騷擾及職場性騷擾的事后處理過程中都可能面臨法律風(fēng)險。

1. 勞動規(guī)章制度內(nèi)容和程序存在瑕疵

勞動規(guī)章制度是用人單位為了維護(hù)正常的生產(chǎn)經(jīng)營秩序和保護(hù)勞動者的合法權(quán)利而制定的具體規(guī)定，是調(diào)整勞動關(guān)系的重要依據(jù)。用人單位通常把職場性騷擾的有關(guān)規(guī)定納入勞動規(guī)章制度中，作為防治職場性騷擾的依據(jù)。有些用人單位只是把法律法規(guī)程序性地寫入員工手冊中，并沒有設(shè)立單獨的章節(jié)加以細(xì)化；或雖然專門制定有禁止職場性騷擾的規(guī)范性文件，但是沒有對其進(jìn)行詳細(xì)規(guī)定；有些用人單位甚至沒有依法定程序訂立、公告勞動規(guī)章制度。一旦遇到職場性騷擾事件，由于勞動規(guī)章制度對職場性騷擾的認(rèn)定、投訴機(jī)制和處理方式等沒有詳細(xì)規(guī)定或因程序上存在瑕疵，用人單位可能因未依法履行保障勞動者勞動安全、未有效防治職場性騷擾的法定義務(wù)而承擔(dān)法律責(zé)任；解除與行為人勞動合同時可能因不當(dāng)解除勞動合同而承擔(dān)法律責(zé)任。因此，用人單位面臨著雙重法律風(fēng)險。

2. 工作場所內(nèi)的監(jiān)控設(shè)施使用不當(dāng)

職場性騷擾多數(shù)發(fā)生在工作場所相對封閉且隱秘的空間范圍，具有一定的隱蔽性，只有行為人和受害人知曉。為了有效預(yù)防職場性騷擾，用人單位通常會采取安裝監(jiān)控攝像頭的措施來全方位監(jiān)控工作場所，提高工作場所的“透明度”。有些用人單位甚至在一些封閉隱秘的空間如樓道內(nèi)、茶水間、休息室等與生產(chǎn)經(jīng)營活動無直接相關(guān)的場所也安裝有監(jiān)控攝像頭，實現(xiàn)無死角監(jiān)控。大多數(shù)用人單位安裝的攝像頭只針對局部工作場所或某個特定勞動者，而不是對整個工作場所進(jìn)行監(jiān)控。有些用人單位對于視頻監(jiān)控資料未能妥善、嚴(yán)格管理，導(dǎo)致一些不雅視頻被泄露，還有些用人單位甚至隨意公開監(jiān)控視頻。用人單位安裝預(yù)防職場性騷擾的設(shè)施設(shè)備雖然屬于行使一定的勞動生產(chǎn)管理權(quán)，但是這些預(yù)防措施很有可能侵害到勞動者的隱私權(quán)，也同樣面臨法律風(fēng)險。

3. 內(nèi)部調(diào)查取證中侵權(quán)

一旦發(fā)生職場性騷擾事件，用人單位通常有兩種處理方式：一是消極應(yīng)對。用人單位未能立刻對行為人和受害人的工作采取暫時隔離處理，對受害人的投訴視而不見聽而不聞，依然放縱或漠視職場性騷擾行為的發(fā)生。用人單位因未履行保障勞動者勞動安全義務(wù)而面臨法律風(fēng)險。二是積極應(yīng)對。用人單位立刻啟動應(yīng)對機(jī)制，著手開始內(nèi)部非公開調(diào)查取證。為了掌握有利的證據(jù)，用人單位往往會對行為人和受害人進(jìn)行單獨詢問，收集調(diào)取視頻監(jiān)控、手機(jī)和電腦截屏、驗傷報告、證人證言等。有些用人單位大動干戈地進(jìn)行內(nèi)部調(diào)查取證，組成專門的調(diào)查小組，對行為人、受害人和其他相關(guān)人員進(jìn)行公開談話，甚至威脅或誘導(dǎo)其作出傾向性陳述；未經(jīng)同意搜查其手機(jī)、電腦、背包等私人物品；短期限制行為人和受害人的人身自由；未能作好保密工作，調(diào)取的視頻監(jiān)控資料沒有妥善保管而遭泄露等。這樣，隱秘的職場性騷擾事件演變成眾人皆知的公開事件，嚴(yán)重地侵犯行為人和受害人的肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)和隱私權(quán)等人格尊嚴(yán)和人身自由，也會使用人單位面臨法律風(fēng)險。

4. 用人單位對行為人的處理陷入困境

經(jīng)過內(nèi)部調(diào)查取證后，用人單位會對行為人的騷擾行為進(jìn)行認(rèn)定和處理。由于職場性騷擾具有隱秘性和突發(fā)性，舉證因此成為一大難題。很多受害人承受巨大的心理壓力最終選擇沉默，關(guān)鍵的人證和物證無法取得，這讓用人單位的處理陷入困境。在用人單位行使解除權(quán)被認(rèn)定為違法解除案件中，用人單位沒有足夠的證據(jù)證明確實發(fā)生過性騷擾行為的占75%[6]。在用人單位提交的證據(jù)只有受害人和其他在職員工的證言，或視頻監(jiān)控資料模糊又不完整，無法識別行為人的身份，又沒有其他證據(jù)佐證的情況下，法院對證人證言和視頻監(jiān)控材料的采信度不高，用人單位對行為人的處理面臨法律風(fēng)險。在有充分的人證和物證的情況下，由于勞動規(guī)章制度沒有對行為人的處理進(jìn)行詳細(xì)規(guī)定，用人單位對行為人降職降薪或解除勞動合同的處罰因缺乏有效合法的處理依據(jù)也需承擔(dān)法律責(zé)任。

（二）法學(xué)分析

1. 勞動規(guī)章制度的性質(zhì)

勞動規(guī)章制度是基于用人單位與勞動者的共同合意而建立的具有軟法性質(zhì)的合作治理規(guī)范，旨在協(xié)調(diào)維護(hù)用人單位經(jīng)營自主權(quán)和保護(hù)勞動者權(quán)利，實現(xiàn)效率與公平價值的平衡[7]。勞動規(guī)章制度是明確用人單位和勞動者權(quán)利義務(wù)的重要依據(jù)。用人單位可以根據(jù)合法有效的勞動規(guī)章制度，在勞動生產(chǎn)管理過程中行使懲戒權(quán)。正因為勞動規(guī)章制度對調(diào)整勞動關(guān)系的重要性，我國《勞動法》《勞動合同法》及相關(guān)司法解釋都規(guī)定了用人單位訂立勞動規(guī)章制度的法定義務(wù)，規(guī)定了勞動規(guī)章制度內(nèi)容、訂立程序、生效要件，勞動者嚴(yán)重違反勞動規(guī)章制度的法律責(zé)任，以及勞動行政部門監(jiān)督監(jiān)管等各方面的內(nèi)容。

用人單位通常把禁止職場性騷擾直接寫入勞動規(guī)章制度中，以確保對職場性騷擾行為處理時有據(jù)可依，即根據(jù)《勞動合同法》第39條規(guī)定“勞動者嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度”的情形下，用人單位有權(quán)單方解除勞動合同。不過，用人單位若要對行為人合法地行使勞動合同的解除權(quán)，必須有兩個前提：一是勞動規(guī)章制度具備合法性和合理性；二是行為人的行為具有嚴(yán)重性。第一個前提由于目前我國法律法規(guī)雖然對勞動規(guī)章制度的合法性從實體和程序進(jìn)行了明確規(guī)定，但對勞動規(guī)章制度的合理性的認(rèn)定仍是立法空白，所以其往往需通過勞動仲裁和司法裁判來事后審查。第二個前提嚴(yán)重違紀(jì)的認(rèn)定，勞動者違反用人單位勞動規(guī)章制度的嚴(yán)重性判斷關(guān)乎勞動者的生存權(quán)、勞動權(quán)與用人單位的合同解除權(quán)之間沖突的解決，明確勞動者嚴(yán)重違反用人單位規(guī)章制度的嚴(yán)重性邊界極為重要[8]。目前，我國《勞動合同法》和相關(guān)司法解釋都沒有對“合理性”和“嚴(yán)重性”作出認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。在司法裁判中，由于勞動者違反勞動規(guī)章制度情形的復(fù)雜化，用人單位制定的勞動規(guī)章制度的多樣化，以及對勞動規(guī)章制度合理性的立法空白化，涉及因職場性騷擾行為引發(fā)的勞動爭議完全由仲裁員和法官作出自由裁判。由于裁判人員的裁判理念和綜合素質(zhì)具有差異，導(dǎo)致裁判不一的情況時有出現(xiàn)。用人單位往往因勞動規(guī)章制度的規(guī)定不詳細(xì)或缺乏合理性而被裁判承擔(dān)法律責(zé)任。

2. 雇主職場性騷擾防治義務(wù)與責(zé)任理論

雇主的職場性騷擾防治義務(wù)與責(zé)任符合危險控制理論的要求，即被賦予義務(wù)的第三人對侵權(quán)人具有最直接的管理或者控制能力，并能夠以合理的成本阻止相關(guān)違法行為的發(fā)生[9]。我國立法已經(jīng)賦予了用人單位職場性騷擾預(yù)防和制止的義務(wù)和責(zé)任，用人單位必須依法制定禁止職場性騷擾的勞動規(guī)章制度，采取必要的防范措施和合法的處理方式，建立及時有效的權(quán)利救濟(jì)途徑，合法有效地運用危險控制權(quán)來保護(hù)勞動者的人身安全，為勞動者提供安全和諧的勞動環(huán)境和勞動條件。雇主承擔(dān)保護(hù)照顧勞動者的義務(wù)與責(zé)任，應(yīng)采取措施防止雇員遭受性騷擾[10]。司法救濟(jì)是職場性騷擾的最后救濟(jì)途徑，其不僅需花費大量財力成本、人力成本和時間成本，而且會使受害者在訴訟期間遭受巨大的心理壓力。用人單位應(yīng)積極采取措施，有效預(yù)防和制止職場性騷擾的發(fā)生，并給職工提供及時有效的權(quán)利救濟(jì)。雇主職場性騷擾防治的社會成本遠(yuǎn)比事后通過司法救濟(jì)方式來處理的社會成本要低。法律應(yīng)該在權(quán)利界定上促使社會成本最低化、社會資源配置最優(yōu)化[11]。因此，我國對雇主的職場性騷擾防治義務(wù)與責(zé)任的立法也符合社會成本理論。

3. 組織管理權(quán)的界限

公民的人身自由和人格尊嚴(yán)不受非法侵犯是憲法確立的基本原則。《民法總則》第109條和第110條對自然人的人身自由和人格尊嚴(yán)也有明確的規(guī)定，人身自由權(quán)和人格尊嚴(yán)不僅是公民在憲法中享有的涉及社會生活的基本公權(quán)利，而且成為每一個自然人在民事法律關(guān)系中享有的私權(quán)利，即人格權(quán)[12]。用人單位的組織管理權(quán)是基于勞動關(guān)系的從屬性而享有的權(quán)利，但是不得侵犯勞動者的人身自由和人格尊嚴(yán)。用人單位對職場性騷擾的防治義務(wù)實質(zhì)上也是用人單位行使組織管理權(quán)的體現(xiàn)。為了維護(hù)和保障良好的生產(chǎn)經(jīng)營秩序，合理地配置人力資源，提高經(jīng)濟(jì)效益，保護(hù)勞資雙方的合法權(quán)益，防范企業(yè)經(jīng)營風(fēng)險，用人單位有權(quán)根據(jù)自身生產(chǎn)經(jīng)營的需要，在勞動過程中對勞動者進(jìn)行組織、指揮和管理；但是用人單位行使組織管理權(quán)也有一定的限度。在防治職場性騷擾中，用人單位應(yīng)將時間范圍和空間范圍設(shè)定在工作時間和工作場所內(nèi)，采取的方式不得侵害勞動者的人身自由和人格尊嚴(yán)、不得違反勞動法和勞動合同法的禁止性規(guī)定。

企業(yè)秩序的建立有賴于工作規(guī)則的制定，企業(yè)秩序的維持有賴于用人單位的指揮管理，而企業(yè)秩序的保障則有賴于用人單位懲戒權(quán)的行使[13]。對職場性騷擾的行為人進(jìn)行降職降薪或者解除勞動合同的懲戒是用人單位維護(hù)正常的生產(chǎn)經(jīng)營秩序、保障用人單位組織管理權(quán)的有效措施。目前，我國勞動法律法規(guī)還未明確規(guī)定用人單位的懲戒權(quán)，只有《勞動合同法》第39條對用人單位即時單方解除勞動合同有具體的規(guī)定，可見“解除勞動合同”被視為唯一且最嚴(yán)厲的懲戒措施。至于降職降薪的懲戒措施，《勞動合同法》第40條只規(guī)定了“勞動者患病或者非因工負(fù)傷在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作”和“勞動者不能勝任工作”兩種情形下，用人單位有權(quán)單方變更勞動者的工作崗位，否則必須由勞資雙方協(xié)商。對于其他調(diào)職調(diào)薪的情形，司法實踐中仲裁員和法官以禁止權(quán)利濫用為原則，認(rèn)定即使在勞動合同和勞動規(guī)章制度中用人單位和勞動者有約定，也需由用人單位來舉證其調(diào)職調(diào)薪行為的合法性和充分合理性。由此可知，我國法律對職場性騷擾事件行為人的懲戒是有嚴(yán)格限制條件的。

四 職場性騷擾專門立法建議

如上所述，職場性騷擾是勞動者在勞動過程中的一種人身危險，加強(qiáng)對職場性騷擾和雇主責(zé)任的立法有利于保障勞動者的職業(yè)安全權(quán)利，職場性騷擾防治立法應(yīng)當(dāng)成為勞動安全衛(wèi)生制度中的組成部分。我國已經(jīng)制定了一系列的勞動安全衛(wèi)生基準(zhǔn)制度和特殊勞動保護(hù)制度（如針對女職工和未成年工的勞動保護(hù)制度），但是遺憾的是，對職場性騷擾的立法還只是原則性規(guī)定，缺乏可操作性。我國職場性騷擾的立法是從婦女權(quán)益保護(hù)角度出發(fā)的，然而隨著社會的發(fā)展，職場性騷擾模式不僅局限于兩性之間；因此對于職場性騷擾防治的立法已經(jīng)凸顯立法的局限性。筆者建議，對防治職場性騷擾進(jìn)行專門立法，制定《職場性騷擾防治條例》。

（一）職場性騷擾定義明確化

職場性騷擾是一個外來的法律術(shù)語，目前我國法律法規(guī)缺乏明確的法律界定，沒有可操作的法律依據(jù)。職場性騷擾的實質(zhì)是職場上相對強(qiáng)勢者針對相對弱勢者實施的不以正常情欲關(guān)系為目的而導(dǎo)致弱勢者反感或抗拒的性意涵行為[14]?？山梃b德國的相關(guān)立法和近年來我國司法機(jī)關(guān)在審理職場性騷擾案件的司法經(jīng)驗，在立法上采用“列舉+概括”條款的方式，對職場性騷擾的概念、構(gòu)成要件和種類進(jìn)行清楚界定。

（二）防治義務(wù)細(xì)致化

我國立法已經(jīng)明確了對職場性騷擾的防治是用人單位的法定義務(wù)，但是缺乏對法定義務(wù)的具體規(guī)定，缺乏可操作性。因此，應(yīng)對用人單位的職場性騷擾防治義務(wù)細(xì)化?！督K省女職工勞動保護(hù)特別規(guī)定》第19條對用人單位職場性騷擾預(yù)防和制止措施作了具體規(guī)定，從規(guī)章制度、教育培訓(xùn)、工作環(huán)境、投訴渠道和其他措施進(jìn)行了詳細(xì)規(guī)定，其第22條將用人單位履行女職工勞動保護(hù)職責(zé)情況納入社會信用體系，對取得顯著成績的用人單位給予獎勵，以此督促用人單位積極履行職場性騷擾防治的法定義務(wù)。這些地方性立法符合我國國情，值得借鑒。

（三）雇主責(zé)任具體化

我國立法規(guī)定用人單位應(yīng)當(dāng)預(yù)防和制止職場性騷擾，但沒有明確用人單位不履行職場性騷擾防治義務(wù)時應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任，這樣就客觀上縱容了職場性騷擾事件的發(fā)生。美國法院根據(jù)不同情形下的性騷擾行為，對雇主的法律責(zé)任和舉證規(guī)則進(jìn)行區(qū)分，這為我國雇主責(zé)任的立法提供了有效參考。當(dāng)發(fā)生交換型職場性騷擾行為時，行為人通常手握一定管理權(quán)，用權(quán)力壓制和利益交換的方式迫使受害人接受，行為惡劣，侵害受害人的人格尊嚴(yán)，因用人單位對行為人具備控制力，存在選任上的不當(dāng)和管理失察的過失或不作為的行為，所以應(yīng)適應(yīng)推定過錯責(zé)任原則，適用舉證責(zé)任倒置。此種情形下，應(yīng)由用人單位來承擔(dān)主要的舉證責(zé)任。如用人單位以采取了合理預(yù)防和及時糾正的措施為抗辯理由并有效舉證，可以免除承擔(dān)法律責(zé)任。當(dāng)發(fā)生敵意環(huán)境型職場性騷擾時，由于性騷擾來自無管理權(quán)的同事或第三方，尤其是第三方，用人單位即使采取再多的防治措施也無法有效遏制，因此應(yīng)適用一般過錯責(zé)任原則。此種情形下，由受害人承擔(dān)舉證責(zé)任。用人單位只有未履行預(yù)防和救濟(jì)義務(wù)且存在過錯時，才需要承擔(dān)法律責(zé)任。由于我國法律規(guī)定的無過錯責(zé)任原則只適用如下幾種法定的特殊侵權(quán)行為：產(chǎn)品缺陷侵權(quán)、高度危險作業(yè)侵權(quán)、環(huán)境污染侵權(quán)、飼養(yǎng)的動物侵權(quán)，因此，筆者認(rèn)為不應(yīng)突破現(xiàn)有立法限制，對職場性騷擾的雇主責(zé)任適用無過錯責(zé)任原則。用人單位不履行或不積極履行職場性騷擾防治義務(wù)，使受害人的人格尊嚴(yán)受到損害，構(gòu)成侵權(quán)的，應(yīng)承擔(dān)連帶民事賠償責(zé)任。除此之外，建議授權(quán)由勞動行政部門對用人單位給予罰款的行政處罰，并責(zé)令其改正。

（四）懲戒權(quán)清晰化

雇主對規(guī)章制度以及相應(yīng)的懲戒規(guī)則的制定和實施具有主動權(quán)，加上雇主擁有實力和地位優(yōu)勢，如果不對雇主的懲戒權(quán)加以規(guī)范，則易使雇主利用其懲戒權(quán)，對雇員施加不合理之規(guī)則，恣意損害雇員利益，因此，在法律上需要慎重對待雇主的懲戒權(quán)[15]。如上所述，目前我國勞動法律法規(guī)將“解除勞動合同”作為用人單位唯一且最嚴(yán)厲的懲戒?！秳趧雍贤ā穼τ萌藛挝患磿r解除勞動合同和單方調(diào)崗都采取封閉列舉模式進(jìn)行嚴(yán)格限制，這具有正當(dāng)性和必要性；然而這種條款設(shè)計顯然過度限制了用人單位的用工自主權(quán)和懲戒權(quán)。懲戒權(quán)是用人單位的一項法定權(quán)利，合理的懲戒機(jī)制有利于維護(hù)和諧高效的生產(chǎn)經(jīng)營秩序。我國有必要從立法上對用人單位的懲戒權(quán)作出原則性規(guī)定，明確用人單位有權(quán)通過勞動合同和勞動規(guī)章制度訂立懲戒規(guī)則，對違反勞動者義務(wù)（法定或約定）的勞動者采取合理的懲戒措施，以平衡勞資利益。筆者建議，用人單位對實施職場性騷擾的行為人采取的懲戒措施應(yīng)具有漸進(jìn)性，應(yīng)根據(jù)行業(yè)特點、行為人違約違紀(jì)的情況和影響程度等因素，采取不同的懲戒措施。

五 用人單位可采取的對策

面對我國法律法規(guī)對職場性騷擾、用人單位懲戒權(quán)的立法不足和職場性騷擾引發(fā)的法律風(fēng)險，用人單位不能消極應(yīng)對，而應(yīng)采取必要的合法措施積極防治職場性騷擾。這不僅是維護(hù)勞動者合法權(quán)益的要求，更是保障正常經(jīng)營秩序、提高生產(chǎn)效率、實現(xiàn)勞資雙方共贏的現(xiàn)實需求。

（一）有據(jù)可依，訂立詳盡的勞動規(guī)章制度

勞動規(guī)章制度是用人單位防治職場性騷擾的利器。工欲善其事，必先利其器。用人單位應(yīng)訂立詳細(xì)的勞動規(guī)章制度。用人單位應(yīng)在公司規(guī)章制度中設(shè)立單獨的章節(jié)或在員工手冊中對防治職場性騷擾作出專門的詳細(xì)規(guī)定。內(nèi)容主要包括：職場性騷擾的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)；負(fù)責(zé)防治職場性騷擾的培訓(xùn)、受理投訴和處理的機(jī)構(gòu)、人員及職責(zé)權(quán)限等；投訴和調(diào)查職場性騷擾的方式、程序和期限等；對參與投訴和處理職場性騷擾事件的相關(guān)人員的保密措施和保護(hù)措施；職場性騷擾行為人的處理措施和申訴途徑等。

1. 職場性騷擾的認(rèn)定

首先，建議用人單位參考上文對職場性騷擾的定義和特征的闡述，也可以借鑒法院對職場性騷擾定性因素的規(guī)定，對職場性騷擾進(jìn)行定義闡釋；然后，建議采取列舉的方式對職場性騷擾的行為方式和具體表現(xiàn)進(jìn)行詳細(xì)的規(guī)定，列舉方式無法窮盡職場性騷擾的所有情況。因此建議該行文條款中將具體列舉條款和兜底性條款“其他違反社會道德和公序良俗的行為”相結(jié)合，使該條款在實踐執(zhí)行中具有彈性。

2.機(jī)構(gòu)設(shè)置、人員安排及職責(zé)權(quán)限

用人單位可以單獨設(shè)立專門處理職場性騷擾的部門，由人力資源部門和工會成員（如果有工會組織的話）組成，或任命人力資源部門和工會成員作為受理投訴和處理職場性騷擾的專員。該機(jī)構(gòu)或?qū)T的權(quán)限與職責(zé)應(yīng)具體化，形成確實有效的負(fù)責(zé)機(jī)制。主要職責(zé)包括：及時初步核查投訴資料，對符合受理的投訴立即啟動受理程序；申請回避制度，避免有利益沖突的人員干預(yù)；及時采取必要隔離的措施，避免職場性騷擾再次發(fā)生以及保護(hù)被害人的人身安全；嚴(yán)格履行保密義務(wù)，在一定期限內(nèi)展開秘密調(diào)查，合法收集并妥善保存相關(guān)證據(jù)；嚴(yán)格依據(jù)勞動規(guī)章制度的處罰規(guī)定對職場性騷擾行為人進(jìn)行處罰。

3. 投訴和調(diào)查職場性騷擾的方式、程序和期限

用人單位應(yīng)明確規(guī)定并公告接受投訴的機(jī)構(gòu)或?qū)T的聯(lián)系方式，投訴者可采取匿名或公開紙質(zhì)書信、短信、微信、QQ等投訴方式，并提交相關(guān)的證據(jù)。用人單位應(yīng)制定詳細(xì)的受理投訴、內(nèi)部調(diào)查、內(nèi)部處理等工作程序，確保工作的每一環(huán)節(jié)保密和規(guī)范。及時有效地處理職場性騷擾有利于保障受害人的合法權(quán)益，營造健康和諧的經(jīng)營環(huán)境。對職場性騷擾事件的處理期限，建議規(guī)定為自接受投訴之日起3個月。

4.職場性騷擾行為人的處理措施和申訴途徑

對調(diào)查屬實的職場性騷擾行為人，用人單位應(yīng)明確規(guī)定處理措施即懲戒方式。在制定懲戒措施時要考慮漸進(jìn)性，根據(jù)不同類型和程度，對職場性騷擾行為人采取不同力度的懲戒方式，如警告、調(diào)崗、降職降薪、停職停薪、解除勞動合同等。處理措施的嚴(yán)重程度可以考慮以下因素：職場性騷擾行為的類型：交換型性騷擾和敵意環(huán)境型性騷擾；行為的嚴(yán)重程度、持續(xù)的時間或發(fā)生的頻率及受害人受到傷害的嚴(yán)重程度；行為人以往的工作表現(xiàn)；對正常的勞動生產(chǎn)秩序造成的影響程度等。對于情節(jié)輕微、認(rèn)錯態(tài)度好和及時糾正錯誤的初犯，可以處以警告或調(diào)崗；對于實施職場性騷擾行為持續(xù)時間長、頻率大的行為人，可以處以降職降薪或停職停薪；對于交換型性騷擾或情節(jié)嚴(yán)重的敵意環(huán)境型性騷擾，給被害人和用人單位造成惡劣影響的，可以解除勞動合同。

《勞動合同法》明確規(guī)定：用人單位在訂立直接涉及勞動者切身利益的勞動規(guī)章制度時，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，平等協(xié)商確定，并且應(yīng)當(dāng)將該勞動規(guī)章制度進(jìn)行公示或者以其他方式告知勞動者。因此，建議用人單位在訂立規(guī)章制度時務(wù)必做到實體和程序的合法，特別是應(yīng)確保具體條款內(nèi)容的合法、合理、嚴(yán)謹(jǐn)和可操作。用人單位應(yīng)在勞動者入職時和入職后定期對其進(jìn)行勞動規(guī)章制度的學(xué)習(xí)和培訓(xùn)，并留存好相關(guān)記錄和勞動者的簽名。

（二）有證可查，提高職場的透明度

用人單位有義務(wù)為勞動者提供免受性騷擾的職場環(huán)境，提高職場環(huán)境的透明度可以有效預(yù)防職場性騷擾。職場環(huán)境應(yīng)盡量采取透明設(shè)計，除了更衣室、衛(wèi)生間和休息室等與工作無直接相關(guān)的場所外，在工作場所可以安裝監(jiān)控攝像頭，盡量全方位監(jiān)控不留死角。用人單位應(yīng)向勞動者明確告知安裝監(jiān)控攝像頭的目的是為了有效預(yù)防職場性騷擾，保障正常的生產(chǎn)經(jīng)營秩序。用人單位應(yīng)當(dāng)規(guī)定和公示視頻監(jiān)控資料的管理制度，明確用人單位的安保部門及相關(guān)人員的嚴(yán)格保密義務(wù)以及泄密的法律責(zé)任，明確視頻監(jiān)控資料調(diào)取的條件、申請部門、申請程序和使用方式，實現(xiàn)對監(jiān)控資料的妥善保管，維護(hù)勞動者的人格尊嚴(yán)，營造公平和諧的職場氛圍。用人單位的人力資源部門（或?qū)ｉT處理職場性騷擾的部門）及專員需要獲得勞動者違反勞動合同和勞動規(guī)則制度的證據(jù)，應(yīng)由申請部門的專員填寫調(diào)取視頻監(jiān)控的申請材料（包括申請部門名稱、調(diào)取的原因和用途、申請進(jìn)入監(jiān)控室的日期及時間、部門負(fù)責(zé)人簽字）并提交給安保部門，經(jīng)安保部門的負(fù)責(zé)人簽字同意后，在安保人員的陪同下調(diào)取監(jiān)控視頻資料。

（三）依規(guī)查處，建立有效的處理機(jī)制

為了有效地治理職場性騷擾，用人單位應(yīng)建立行之有效的處理機(jī)制。一旦接到職場性騷擾的投訴，用人單位應(yīng)立即啟動事后處理機(jī)制。

1. 內(nèi)部非公開合法調(diào)查取證

用人單位應(yīng)在合法的前提下對性騷擾事件進(jìn)行內(nèi)部非公開的調(diào)查取證，避免在調(diào)查取證過程中侵害被害人和行為人的合法權(quán)益。首先，受害人是處理職場性騷擾的關(guān)鍵者，必須第一時間由處理職場性騷擾的專員對受害人進(jìn)行隔離保護(hù)，做好心理疏導(dǎo)，同時指導(dǎo)受害人取證（如微信或QQ的聊天記錄、短信、電子郵件、錄音錄像、照片等），如實做好談話記錄并由受害人簽字，保留好其他相關(guān)證據(jù)。其次，用人單位應(yīng)及時調(diào)取相關(guān)視頻資料核實查證，并妥善保存好相關(guān)監(jiān)控視頻資料；同時，專員秘密走訪調(diào)查其他勞動者，收集間接證據(jù)材料。最后，由專員和行為人進(jìn)行溝通，客觀了解事件的詳情，做好談話記錄并由行為人簽字確認(rèn)。不得使用威逼利誘的言語或采取限制人身自由的方式對行為人進(jìn)行脅迫，也不得未經(jīng)行為人的同意搜查行為人的私人物品。

2. 合法合規(guī)地處理

經(jīng)過內(nèi)部非公開調(diào)查和整理收集證據(jù)材料，仔細(xì)甄別職場性騷擾和職場戀情，可確定或基本確認(rèn)受害人的投訴情況是否屬實。如屬實，則用人單位應(yīng)根據(jù)勞動合同或勞動規(guī)章制度的相關(guān)規(guī)定對行為人采取必要的懲戒措施。實踐中，行為人往往不承認(rèn)其存在職場性騷擾行為，以用人單位違反勞動合同為由或以用人單位違法解除勞動合同為由提起勞動爭議仲裁。為了避免用人單位因積極履行防治職場性騷擾的法定義務(wù)而被卷入勞動爭議糾紛中，建議用人單位在完成內(nèi)部調(diào)查取證工作后、采取懲戒措施前，先與行為人進(jìn)行溝通協(xié)商，爭取雙方能達(dá)成并簽訂協(xié)商調(diào)崗調(diào)薪或協(xié)商解除勞動合同的書面協(xié)議。如果雙方最終未對處理結(jié)果達(dá)成一致意見，用人單位應(yīng)根據(jù)收集的完整證據(jù)材料及勞動合同、勞動規(guī)章制度，合法合規(guī)地對行為人采取懲戒措施。懲戒通知書應(yīng)當(dāng)采取保密方式送達(dá)行為人本人并由其本人簽收。懲戒通知書應(yīng)當(dāng)明確告知行為人，若其不服，可以向用人單位的人力資源管理部門申訴。如果以“嚴(yán)重違反規(guī)章制度”為由，用人單位單方行使解除勞動合同時，務(wù)必事先通知用人單位的工會并說明事實依據(jù)；即使用人單位未設(shè)立工會部門，建議將具體情況及時向當(dāng)?shù)氐墓M織溝通并征求意見。

有效地防治職場性騷擾已經(jīng)成為用人單位不可推卸的社會責(zé)任和法律責(zé)任，當(dāng)然，用人單位在職場性騷擾防治中也會面臨一定的法律風(fēng)險。其法律風(fēng)險一是來自于我國立法的不足。目前我國僅有屈指可數(shù)的法律法規(guī)對職場性騷擾有所涉及，只對用人單位預(yù)防和禁止職場性騷擾作了原則性規(guī)定，缺乏實際操作性。二是不少用人單位缺乏法律意識，往往采取簡單粗暴的方式預(yù)防和治理職場性騷擾，這樣不但不能有效地履行防治職場性騷擾的法定義務(wù)，反而在防治過程中容易出現(xiàn)侵害勞動者的名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)等人格尊嚴(yán)和人身自由，違反勞動合同法的相關(guān)規(guī)定等情況，使其面臨法律風(fēng)險，陷入尷尬無奈的境地。我國應(yīng)對職場性騷擾進(jìn)行專項立法，明確規(guī)定職場性騷擾的定義、用人單位的防治義務(wù)和法律責(zé)任。用人單位也應(yīng)在現(xiàn)有的法律框架內(nèi)，細(xì)化防治職場性騷擾的制度，防治過程中依法依規(guī)、嚴(yán)謹(jǐn)細(xì)致查處，做到有據(jù)可依、有證可查和依規(guī)查處，如此，才能合法有效地預(yù)防、制止和處理職場性騷擾，營造公平和諧的職場環(huán)境，實現(xiàn)勞資利益雙贏。