王春業(yè)

(河海大學 法學院，江蘇 南京 211100)

不久前，全國人民代表大會常務委員會做出了《關于國家監(jiān)察委員會制定監(jiān)察法規(guī)的決定》(以下簡稱《決定》)，以決定的形式暫時解決了國家監(jiān)察委員會制定監(jiān)察法規(guī)權力的問題。(1)詳見《關于國家監(jiān)察委制定監(jiān)察法規(guī)的決定》，載http:// www.gov.cn/xinwen/2019-10/26/content_5445370.htm,2019年10月28日訪問。然而，作為我國行使國家監(jiān)察職能的專責機關，監(jiān)察機關到底應不應該被賦予一定的立法權限？如果要賦予其立法權，將遇到哪些障礙以及需要澄清哪些認識上的誤區(qū)？如何賦予其立法權限？等等，這些都是隨著監(jiān)察制度的進一步實施而必然面臨的現(xiàn)實問題。這些問題不僅是立法上的問題，需要從法律上予以解決，而且也有許多理論問題需要研究，需要從法理上加以闡述，為監(jiān)察機關立法提供理論依據。當下，對《監(jiān)察法》進行解讀、對監(jiān)察與司法銜接等問題研究的成果較多，而對監(jiān)察機關的立法權問題則關注較少。本文在論證監(jiān)察機關應當被賦予一定立法權的同時，也對全國人大常委會的《決定》進行一定的解讀，這在當下是非常有價值的事情。

一、 賦予監(jiān)察機關以立法權的正當性

對監(jiān)察機關進行立法賦權，是監(jiān)察制度深入實施的現(xiàn)實需要，對此，《全國人民代表大會常務委員會關于國家監(jiān)察委員會制定監(jiān)察法規(guī)的決定(草案)》的說明(以下簡稱《決定草案說明》)對其必要性進行了闡述，認為是“履行憲法法律職責所需要的職權和手段”。(2)詳見《關于〈全國人民代表大會常務委員會關于國家監(jiān)察委員會制定監(jiān)察法規(guī)的決定(草案)〉的說明》，載http:// www.npc.gov.cn/npc/c30834/201910/0f2ffd6c12df47a58f5dc3658d9c0329.shtml,2019年10月28日訪問。如果從理論上來分析，賦予監(jiān)察機關以立法權的正當性至少應當體現(xiàn)在以下幾方面：

(一) 是監(jiān)察法律體系建設的需要

監(jiān)察作為一種國家制度，必須在法治化軌道上運行，必須具有健全的監(jiān)察法律體系。我國目前已經制定了監(jiān)察法，這是監(jiān)察的基本法，是我國監(jiān)察工作的主要依據，但還不夠，監(jiān)察法仍然只是“一部對國家監(jiān)察工作起統(tǒng)領性和基礎性作用的法律”[1]，還需要一整套的法律規(guī)范，并由此形成完整的監(jiān)察法律體系。

一般而言，法律體系是以憲法為統(tǒng)帥、法律規(guī)范為骨干、行政法規(guī)、地方性法規(guī)共同構成的一個體系。(3)例如，中國特色社會主義法律體系，是以憲法為統(tǒng)帥，以法律為主干，行政法規(guī)、地方性法規(guī)為重要組成部分，由憲法相關法、民法商法、行政法、經濟法、社會法、刑法、訴訟與非訴訟程序法等多個法律部門組成的有機統(tǒng)一整體。鐘顯林、李鐵主編：《中國特色社會主義法律體系概要》，中國民主法制出版社2014年版，第3頁。不僅國家在整體層面上有法律體系問題，而且在每個領域，也有一個相對自洽的法律體系。就監(jiān)察領域而言，目前，在憲法上，已經規(guī)定了國家監(jiān)察體制，形成了與立法、行政、司法等相并列的治理結構；在法律上，已經有了監(jiān)察法作為基本法律。然而，由于我國的監(jiān)察機關已經徹底脫離了原來僅局限于對行政機關人員進行監(jiān)察的行政監(jiān)察體制，而成為具有獨立地位的國家監(jiān)察體制，監(jiān)察法律體系不再屬于行政監(jiān)察法的范疇，而是一個具有獨立地位的法律體系，原來的行政法規(guī)、地方性法規(guī)都已經不再適用于新建立的監(jiān)察工作?！胺蓜?chuàng)新的過程是一個破舊立新的過程。法律創(chuàng)新是全面的創(chuàng)新，包括法律體系的重構、法律內容的創(chuàng)新、法律觀念的轉換、法律運行體制的改革”[2]?！爱斚?，各級監(jiān)察委員會主要依據監(jiān)察法行使憲法賦予的監(jiān)察權，但這對于滿足重拳打擊職務違法犯罪的現(xiàn)實需求尚有差距。基于此，建立監(jiān)察法為基礎的監(jiān)察立法體系勢在必行”[3]，需要專門建立具有我國特色的監(jiān)察法律體系，包括：已經完成了的憲法、監(jiān)察法；正在進行的與監(jiān)察法相協(xié)調的相關法律的修改；(4)特別是對《刑事訴訟法》《檢察院組織法》《國家賠償法》等法律所進行的修改。今后更需要重點加強的是具體落實或細化《監(jiān)察法》條款的配套法律法規(guī)，需要更多的實施方面的法律法規(guī)。

然而，對監(jiān)察法律體系建設所需的法律規(guī)范由誰來具體制定？理論上講，最好由全國人大常委會以法律的形式來制定。然而，全國人大常委會不僅在時間和精力上難以勝任此種工作，而且對于監(jiān)察工作具體實踐中的事項做進一步細化性規(guī)定，國家權力機關則更難以勝任，因為國家權力機關很難對監(jiān)察工作有更為全面的了解，遠沒有監(jiān)察機關自己更清楚。也就是說，從立法的操作性與可行性而言，監(jiān)察機關最了解監(jiān)察實踐所需要的法律規(guī)范。因此，由監(jiān)察機關作為立法主體來完善監(jiān)察法律體系更為合適，而國家權力機關最多只能在宏觀方面做出規(guī)定，對于日常工作方面的法律規(guī)范，應當由監(jiān)察機關來制定，國家權力機關加以立法監(jiān)督即可。就像行政管理領域中，由國務院和相關部委以行政法規(guī)或部門規(guī)章的形式來完善行政管理領域的法律規(guī)范一樣，由監(jiān)察機關來不斷完善監(jiān)察領域的配套法律規(guī)范體系，更具有現(xiàn)實針對性。為此，只有賦予監(jiān)察機關以一定的立法權，允許監(jiān)察機關對監(jiān)察工作制定具有法律約束力的細化的配套的法律規(guī)范，加強監(jiān)察法律規(guī)范的供給，才能實現(xiàn)監(jiān)察法律體系不斷完善的任務，并不斷促進我國監(jiān)察工作的法治化。

(二) 是監(jiān)察工作順利開展的需要

自監(jiān)察法實施后，我國已經自上而下地建立了完整的監(jiān)察機關體系，包括國家監(jiān)察機關、省級監(jiān)察機關、設區(qū)的市級監(jiān)察機關、縣區(qū)級監(jiān)察機關，形成了一個較為龐大的監(jiān)察機關系統(tǒng)，對國家公職人員形成了監(jiān)察全覆蓋。為了使得監(jiān)察機關系統(tǒng)順利工作，國家監(jiān)察機關必然需要制定一些具體的工作規(guī)范，因為“監(jiān)察法中一些原則性表述需要進一步具體化”，(5)詳見《關于〈全國人民代表大會常務委員會關于國家監(jiān)察委員會制定監(jiān)察法規(guī)的決定(草案)〉的說明》，載http:// www.npc.gov.cn/npc/c30834/201910/0f2ffd6c12df47a58f5dc3658d9c0329.shtml，2019年10月28日訪問。而且現(xiàn)實如此復雜，新問題不斷出現(xiàn)，“法律規(guī)范對于應規(guī)定之事項，由于立法者之疏忽未預見，或情況變更，致就某一法律事實未設規(guī)定時”[4]，需要國家監(jiān)察機關定期根據監(jiān)察工作的需要，發(fā)布新的規(guī)定和要求，以便規(guī)范各級監(jiān)察機關的工作。然而，一個必然面臨的問題是，作為國家監(jiān)察機關所制定的規(guī)范，其性質是什么？僅僅是一般的規(guī)范性文件？(6)國家監(jiān)察委員會曾聯(lián)合中紀委出臺《國家監(jiān)察委員會管轄規(guī)定(試行)》等多部文件，由于國家監(jiān)察委員會沒有被賦予立法權，因此，對這些文件的定性就有不同看法。例如，安徽宿州市稱之為監(jiān)察系統(tǒng)文件，安徽淮南市稱之為業(yè)務文件。國家監(jiān)察機關所發(fā)布的這些規(guī)定和要求，如果僅僅停留在規(guī)范性文件的范疇，不使之具有法律上的效果，不具有法律拘束力，不僅難以達到對各級監(jiān)察機關約束的作用，而且也對監(jiān)察工作的嚴肅性造成破壞，不利于監(jiān)察制度常態(tài)化實施；如果僅僅是規(guī)范性文件，其法律效力不高，不僅對下級監(jiān)察機關難以具有約束力，而且對監(jiān)察機關之外的其他機關，也難以具有拘束力。一個系統(tǒng)要統(tǒng)合內部要素，必須有命令發(fā)布機制，要有規(guī)則制定權，而監(jiān)察委員會對上無法反饋反腐立法的疏漏，對內無法形成“上命下達”的整合，對外無法形成反腐策略的指導[5]。為此，只有賦予監(jiān)察機關一定的立法權，明確相關層次的監(jiān)察機關所制定的規(guī)范應當具有的法律層級和法律效力，才能確保其所制定文件的法律約束力，才有利于監(jiān)察工作的有序開展。

(三) 是被監(jiān)察人合法權益保護的需要

監(jiān)察法規(guī)定了監(jiān)察對象的范圍，對所有公職人員和有關人員進行監(jiān)察，(7)《監(jiān)察法》第15條規(guī)定的公職人員和有關人員包括：(一)中國共產黨機關、人民代表大會及其常務委員會機關、人民政府、監(jiān)察委員會、人民法院、人民檢察院、中國人民政治協(xié)商會議各級委員會機關、民主黨派機關和工商業(yè)聯(lián)合會機關的公務員，以及參照《中華人民共和國公務員法》管理的人員；(二)法律、法規(guī)授權或者受國家機關依法委托管理公共事務的組織中從事公務的人員；(三)國有企業(yè)管理人員；(四)公辦的教育、科研、文化、醫(yī)療衛(wèi)生、體育等單位中從事管理的人員；(五)基層群眾性自治組織中從事管理的人員；(六)其他依法履行公職的人員。體現(xiàn)了監(jiān)察法“盡可能地拓寬公權力的外延，輔之以廣義公權力內涵衍生出的多個監(jiān)察對象認定要素，體現(xiàn)了監(jiān)察全覆蓋的立法導向”[6]。而監(jiān)察工作涉及公職人員和有關人員的違紀違法甚至犯罪的事項，涉及公職人員人身權、名譽權、未來前途的事情，“是對監(jiān)察對象的挑剔，往往具有否定性”[7]，不能不嚴肅，必須嚴格各環(huán)節(jié)和執(zhí)行標準，必須在法治的范圍內進行，不能有任何隨意性。為此，監(jiān)察法明確規(guī)定要“保障當事人的合法權益”，并從多個方面規(guī)定了保護被監(jiān)察對象合法權益的具體措施。但這些規(guī)定都較為原則，不夠精細，需要監(jiān)察機關在實踐中不斷細化和落實。比如，就監(jiān)察對象的留置措施而言，就存在著使用強度未做區(qū)別規(guī)定、場所如何設置未明確、期限規(guī)定待完善、審批執(zhí)行解除規(guī)定待完善、外部監(jiān)督規(guī)定待完善、救濟規(guī)定待完善[8]等方面的不足，給監(jiān)察機關留有過大的裁量空間，如果對這個裁量空間不做限制，極有可能對被監(jiān)察對象合法權益造成損害。據統(tǒng)計，在監(jiān)察法中有十二處“需要”(8)監(jiān)察法中“需要”的表述達十三處，其中有一處與人民檢察院有關，其他十二處都與監(jiān)察機關有關。的表述，在給予監(jiān)察機關查處違法犯罪行為較大便利的同時，也為其濫用自由裁量權提供了可乘之機，可能出現(xiàn)某些辦案機關或辦案人員隨意解釋或濫用自由裁量問題，可能會使用一些不合法手段而損害被監(jiān)察人的合法權益。而且，即使被監(jiān)察對象確實存在違紀違法甚至犯罪情形，也要保護其合法權益，也要按照正當程序進行調查處理。而這些，都需要通過完善各個工作環(huán)節(jié)的立法來實現(xiàn)。因此，從保護被監(jiān)察對象合法權益的角度，從完善監(jiān)察工作法律規(guī)范的考慮，必須賦予監(jiān)察機關以一定的立法權限，將監(jiān)察工作中比較成熟的做法在立法權限內進行法治化，避免具體辦案機關或辦案人員的任意解釋或任意裁量，運用法治方式來達到對監(jiān)察權限制的目的，不因地區(qū)的不同而不同，不因辦案人的不同而不同，不因監(jiān)察對象的不同而不同，確保監(jiān)察機關的每一個行為都在法治范圍內進行。

二、 賦予監(jiān)察機關以立法權的難點分析與問題辨析

(一) 法律規(guī)定上的缺失

立法權來自憲法、立法法等。然而，在這些法律中都難以找到有關監(jiān)察機關立法權的影子。

首先，就憲法而言。憲法將監(jiān)察機關作為國家機構之一進行了規(guī)定，但所規(guī)定的是監(jiān)察機關的設置、組成、任期等相關事宜，而沒有規(guī)定監(jiān)察機關立法權問題，或沒有規(guī)定監(jiān)察機關對相關事項做出進一步規(guī)定的權力。盡管憲法不是關于立法權賦予的唯一規(guī)范，但值得注意的是，許多有立法權的機關，其立法權在憲法中都有所體現(xiàn)。例如，憲法中規(guī)定了全國人大及其常委會的法律制定權、國務院的行政法規(guī)制定權、省級權力機關和設區(qū)的市權力機關的地方性法規(guī)制定權、國務院部委的部門規(guī)章制定權以及民族自治地方的自治條例和單行條例制定權等。這說明憲法實際上是許多立法主體立法權的最初來源，一個機關是否具有立法權，往往也要通過憲法來體現(xiàn)。當然，憲法不可能對立法權限問題做出過多過細的規(guī)定。然而，憲法中并沒有關于監(jiān)察機關立法權的規(guī)定。

其次，就監(jiān)察法而言。監(jiān)察法是集組織法、行為法、程序法為一體的法律，對監(jiān)察組織、監(jiān)察行為、監(jiān)察程序等都做出了規(guī)定，規(guī)定了監(jiān)察機關許多職責，特別是履行監(jiān)督、調查、處置的職責，但這種規(guī)定都是一些具體實施行為的職責，沒有做出規(guī)定的恰恰是監(jiān)察機關的立法權問題，沒有規(guī)定監(jiān)察機關任何形式的立法權限。而與監(jiān)察法相對應的《人民法院組織法》《人民檢察院組織法》則分別對最高人民法院、最高人民檢察院的司法解釋權做出了明確規(guī)定。(9)《人民法院組織法》第18條規(guī)定，最高人民法院可以對屬于審判工作中具體應用法律的問題進行解釋。《人民檢察院組織法》第23條規(guī)定，最高人民檢察院可以對屬于檢察工作中具體應用法律的問題進行解釋。也就是說，在憲法沒有對兩高司法解釋權做出規(guī)定的情況下，通過具有憲法性文件性質的相關組織法，明確賦予了兩高的司法解釋權。而監(jiān)察法則沒有規(guī)定監(jiān)察機關的立法權問題，不能不說是一個遺憾。

最后，就立法法而言。立法法是我國關于立法權最權威的法律，幾乎所有具有立法權的主體其立法權限都要在立法法中做出明確規(guī)定，也是有關立法權的最基本的法律。在該法中，既細化了憲法中已經規(guī)定的相關主體的立法權問題，例如，進一步細化了全國人大及其常委會的立法權限、一定級別的地方人大及其常委會的立法權限、國務院制定行政法規(guī)的立法權限等；還規(guī)定了憲法中沒有明確規(guī)定的幾個主體的立法權及其權限，例如，規(guī)定了最高人民法院、最高人民檢察院的司法解釋的權力，規(guī)定了國家軍事機關制定軍事法規(guī)的權力，省級和設區(qū)的市地方政府的規(guī)章制定權等，使得立法主體和立法權限得到清晰地體現(xiàn)?？梢哉f，所有具有立法權的主體，其立法權限都要在立法法中有所體現(xiàn)，否則，就不能行使立法權力，所制定的規(guī)范就不能進入我國法律淵源的范疇，就難以具有強制的法律效力。然而，立法法中卻沒有監(jiān)察機關立法權限的任何表述。當然，由于立法法制定較早，最新修改的文本也是2015年的，而監(jiān)察制度自2018年才正式建立，因此，立法法不可能對監(jiān)察機關的立法權問題做出規(guī)定。但有一點必須清楚，要使得監(jiān)察機關獲得一定的立法權限，必須在立法法中有所體現(xiàn)。

由于法律規(guī)定的缺失，也使得監(jiān)察機關的立法權限問題一直存在爭議和障礙。

(二) 監(jiān)察機關性質與立法權的賦予

監(jiān)察機關能否獲得一定的立法權，不可避免地要考慮監(jiān)察機關本身的性質問題，看其是否具有獲得立法權的可能性。當然，對監(jiān)察機關性質問題一直存有爭議，曾圍繞著監(jiān)察機關是否是司法機關展開討論，還一度被認為是政治機關。(10)有文章指出，監(jiān)察委員會實質上就是反腐敗工作機構，是政治機關，不是行政機關、司法機關。在履行監(jiān)督、調查、處置職責過程中，始終堅持把講政治放在首位，綜合分析政治生態(tài)整體情況。詳見《積極探索實踐 形成寶貴經驗 國家監(jiān)察體制改革試點取得實效——國家監(jiān)察體制改革試點工作綜述》，載http:// www.gov.cn/xinwen/2017-11/05/content_5237440.htm,2019年10月30日訪問。由此，監(jiān)察機關是政治機關的說法一度成為各界爭議的焦點問題。然而，政治機關到底是什么機關，這本身就存在多種解釋。如果從源頭上探討，政治機關的提法，最先出現(xiàn)在與軍事相關的工作中[9]，“政治機關是黨的工作機關，是政治工作的領導機關”[10]，是強調黨的領導問題，由此，往往把政治機關與黨的機關聯(lián)系在一起，特別是在監(jiān)察與紀委合署辦公后，監(jiān)察機關是否屬于黨的機關序列，更是一頭霧水，而且在具體辦案中，又常常是紀監(jiān)聯(lián)合辦案的，更增加了對監(jiān)察機關性質認識的難點。對此問題，必須做出正確的辨析和澄清。

首先，監(jiān)察機關屬于國家機構。有一點可以肯定，憲法將監(jiān)察機關定位為國家機構，在憲法中專門列出一節(jié)進行規(guī)定。而作為國家機構，其就應該擁有一定的立法權。從憲法中所列舉的國家機構中，(11)這些國家機構為：全國人民代表大會及其常委會、中華人民共和國主席、國務院(包括國務院各部委)、中央軍事委員會、地方各級人民代表大會、地方各級人民政府、民族自治地方的自治機關、監(jiān)察委員會、人民法院、人民檢察院。除了現(xiàn)在的監(jiān)察機關沒有被賦予立法權外，其他國家機構都擁有一定的立法權，即使作為軍事機關的中央軍事委員會，也擁有制定軍事法規(guī)和軍事規(guī)章的權力，而兩高則擁有司法解釋的權力。因此，無論監(jiān)察機關是政治機關還是其他什么性質的機關，只要是國家機構序列的，就應該享有一定的立法權，不能因為將其定位為政治機關就否定其可以擁有一定的立法權。

其次，政治機關并不表明不能擁有立法權限。政治機關到底是一種什么樣的機關，實際上，對政治機關的界定也沒有那么神秘。習近平總書記在2018年7月對中央和國家機關推進黨的政治建設作出的重要指示中曾強調：“中央和國家機關首先是政治機關，必須旗幟鮮明講政治，堅定不移加強黨的全面領導，堅持不懈推進黨的政治建設”；(12)詳見https:// www.chinanews.com/gn/2018/07-19/8572374.shtml,2019年10月3日訪問。不久前中共中央印發(fā)的《關于加強和改進中央和國家機關黨的建設的意見》，再次提出“中央和國家機關首先是政治機關，必須旗幟鮮明講政治”。(13)詳見http:// www.gov.cn/zhengce/2019-03/28/content_5377892.htm，2019年10月20日訪問。從中可以看出，將中央和國家機關都定位為政治機關，包括全國人大及其常委會、國務院等也是國家機關，也當然是政治機關，而具有立法權的機關都可以歸入到政治機關行列。因此，所謂的政治機關，實際上是強調其黨的政治建設，而并無其他特殊的含義，更不能因為將監(jiān)察機關定位為政治機關就否定其可以擁有立法權，因此，沒有必要糾結于此。

(三) 紀監(jiān)合署辦公與立法權的賦予

監(jiān)察機關與紀委合署辦公，這是監(jiān)察機關在成立時就確定了的機構運作模式，“黨政合設、合署的組織形式是我國黨政機構改革的一項重要內容，也是一種具有中國特色的制度安排”[11]，而且這種合署是一種較為深入的合署?，F(xiàn)實中，紀委與監(jiān)察機關實際上是一套人馬、兩個機構，特別是監(jiān)察機關的主要領導都是由紀委領導擔任；在辦案過程中，往往是紀監(jiān)同時出現(xiàn)。中央紀委具有黨內法規(guī)制定權，可以制定黨內法規(guī)，為此，有些人就主張，既然紀監(jiān)如此深度合署，就以黨內法規(guī)的形式發(fā)布一些規(guī)范，(14)比如，2018年8月24日中紀委和國家監(jiān)委聯(lián)合印發(fā)的《國家監(jiān)察委員會特約監(jiān)察員工作辦法》、2018年4月16日中紀委與國家監(jiān)察委印發(fā)的《公職人員政務處分暫行規(guī)定》，就有人認為是黨內法規(guī)性質。無需單獨賦予監(jiān)察機關以專門的立法權限。這種看法是不正確的。我們知道，盡管紀監(jiān)合署的程度比其他黨政合署的程度要緊密，但合署并不是合并，更不是由紀委合并了監(jiān)察機關，并不能否定監(jiān)察機關是一個單獨的國家機關，是一個獨立的國家機構，兩者在法律地位和職能方面是各自獨立的，各有各的工作職責和要求，“監(jiān)委與紀委合署辦公，并不意味著規(guī)則及其實施的完全混同”[12]，與國務院、最高人民法院、最高人民檢察院一樣，監(jiān)察機關具有獨立的法律地位。某些事項在中央紀委制定了黨內法規(guī)后，仍然需要監(jiān)察機關制定具有法律性質的規(guī)范，因為兩者所針對的對象有所區(qū)別，其中，前者是針對全體黨員，而且黨規(guī)嚴于國法；而后者則針對全體公職人員，以實現(xiàn)國家監(jiān)察全覆蓋，兩者在對象范圍和嚴格性方面有較大區(qū)別。因此，不能以與紀委合署辦公為由而否定監(jiān)察機關獨立的法律地位，更不能因為中央紀委擁有黨內法規(guī)制定權就以此否定賦予監(jiān)察機關立法權的必要性。

三、 賦予監(jiān)察機關立法權的實現(xiàn)路徑

(一) 明確具有立法權的監(jiān)察機關層級

在我國，監(jiān)察機關有不同的層級，從國家監(jiān)察機關到省級、市級、縣區(qū)級共四級，加上監(jiān)察機關向相關單位的派駐或派出的，數(shù)量和層級更為豐富和復雜。但對監(jiān)察機關賦予立法權時，不可能讓所有層級的監(jiān)察機關都擁有立法權，必須在監(jiān)察機關的層級上有所區(qū)別。對此，曾有不同的觀點。有學者認為監(jiān)察立法權應該在國家和省兩級監(jiān)察委員會之間予以配置，其中國家監(jiān)察委員會可以制定監(jiān)察法規(guī)，省級監(jiān)察委員會可以制定監(jiān)察規(guī)章，特別認為“考慮到隨著監(jiān)察體制改革的深入，監(jiān)察立法供給不足日益凸顯，允許省級監(jiān)察委員會制定地方監(jiān)察規(guī)則也并非毫無意義”[13]；也有學者主張監(jiān)察立法權應當只賦予國家監(jiān)察委員會，但國家監(jiān)察委員會既可以制定監(jiān)察法規(guī)也可以制定監(jiān)察規(guī)章[14]。實際上，立法權到底設在哪一級，由立法主體所在系統(tǒng)的工作性質和需要決定的。例如，權力機關和行政機關，立法權的賦予到了設區(qū)的市一級，而兩高的司法解釋權沒有下放到省級及以下的司法機關，軍事機關的立法權下放到軍兵種、軍區(qū)。

就監(jiān)察機關立法權而言，根據需要，應當只設在國家監(jiān)察委員會，而無需下放，更不能像地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章那些下放到設區(qū)的市。對此，《決定》已經予以明確，即只有國家監(jiān)察委員會擁有監(jiān)察法規(guī)制定權，其他層級的監(jiān)察機關沒有被賦予立法權限。從理論上來講，僅賦予國家監(jiān)察機關以立法權，其原因在于：第一，從維護監(jiān)察工作的嚴肅性來看，監(jiān)察工作涉及國家公職人員違法違紀的查處問題，對此類問題的把握標準應當在國家層面，而不能允許下放到地方層面，地方層面只有執(zhí)行的工作，而不應該有立法性的工作。第二，從確保監(jiān)察工作的全國統(tǒng)一性來看，監(jiān)察工作不像其他領域事項往往有地方特色，需要相關地方根據本地實際做出適合本地情況的規(guī)定，而監(jiān)察工作需要的是全國統(tǒng)一標準，由國家監(jiān)察機關擁有立法權，做出統(tǒng)一規(guī)定，各地執(zhí)行即可，無需各地再自行訂立規(guī)則，以保持監(jiān)察規(guī)范的統(tǒng)一性。第三，國家監(jiān)察機關的立法水平較高，更能滿足監(jiān)察工作的立法要求，而其他層級的監(jiān)察機關如果在具體辦案過程中對立法方面有新的需求，可以通過向國家監(jiān)察機關請求或請示的方式加以解決。

(二) 明確監(jiān)察機關立法權的范圍

根據《憲法》第124條第4款規(guī)定，“監(jiān)察委員會的組織和職權由法律規(guī)定”，對這句話可從以下幾方面理解：一是如果要賦予監(jiān)察機關以立法權限，必須由法律進行規(guī)定，而不能由監(jiān)察機關自然獲得；二是關于組織和職權方面的事項，只能由法律做出規(guī)定，而不能以其他規(guī)范加以規(guī)定。由于法律是由全國人大及其常委會制定的，因此，也就排斥了監(jiān)察機關對此類事項立法創(chuàng)設的權限。也就是說，對于組織的設立以及監(jiān)察機關職權的設定，屬于法律保留的事項，不屬于監(jiān)察機關的立法事項，監(jiān)察機關不能對關于監(jiān)察組織和職權方面的事項做出設定，不能增加或減少其職權。

監(jiān)察機關的立法事項應當是對監(jiān)察法相關內容的細化和相關條款的解釋，使之更具有操作性。對此，《決定》做了如下表述，即：“為了執(zhí)行法律的規(guī)定需要制定監(jiān)察法規(guī)的事項”“為了履行領導地方各級監(jiān)察委員會工作的職責需要制定監(jiān)察法規(guī)的事項”。(15)詳見《關于國家監(jiān)察委制定監(jiān)察法規(guī)的決定》，載http:// www.gov.cn/xinwen/2019-10/26/content_5445370.htm,2019年10月28日訪問。本人認為，當下，主要對以下事項進行細化規(guī)定：一是對監(jiān)察職權做出具體細化。監(jiān)察法對監(jiān)察機關的職責已經做出了明確規(guī)定，尤其是《監(jiān)察法》第四章規(guī)定了監(jiān)察機關的權限，主要是監(jiān)督、調查、處置，這些權力又可以細分為談話、訊問、詢問、查詢、凍結、調取、查封、扣押、搜查、勘驗檢查、鑒定、留置等措施，以及必要時的限制出境、通緝等措施。監(jiān)察機關需要對這些職權的含義做出準確界定，并將其與其他相關概念做出區(qū)分。二是對監(jiān)察對象的范圍做出進一步明確。盡管《監(jiān)察法》已經對監(jiān)察對象做出列舉式的規(guī)定，但現(xiàn)實中仍存在許多爭議和認識上的差異。比如，對于高校普通教師是否屬于監(jiān)察對象，一直存在不同看法，各地也存在不同做法。為此，需要對監(jiān)察法的監(jiān)察對象做出明確界定，做出細化解釋，防止范圍過于擴大或縮小或任意解釋的現(xiàn)象。三是對監(jiān)察職權行使的程序做出細化?！侗O(jiān)察法》第五章專門規(guī)定了監(jiān)察程序，在這些監(jiān)察程序中，除了直接與職權相關的程序外，還有其他更多的程序問題。就前者而言，比如，在談話方面，需要對談話的場所、談話的要求、談話的記錄、談話中需要注意的事項等做進一步細化，使之具有更強操作性，并對各地不同做法進行統(tǒng)一和規(guī)范；就后者而言，監(jiān)察程序還包括監(jiān)察公開制度、證據審查制度、回避制度、公眾參與制度、聽取被監(jiān)察對象陳述申辯制度、“屬地管轄”與“屬人管轄”相協(xié)調問題等。對此，都需要監(jiān)察機關依法做出細化或制定實施細則，或做出補充性規(guī)定，以便優(yōu)化監(jiān)察程序。四是監(jiān)察與司法相銜接問題。如何實現(xiàn)監(jiān)察機關與檢察機關、審判機關工作的銜接，實現(xiàn)監(jiān)察職能與檢察監(jiān)督職能、審判職能的協(xié)調配合，成為一個新的課題。就刑事銜接而言，其中就涉及監(jiān)察管轄與刑事管轄的銜接、監(jiān)察立案與刑事立案的銜接、調查措施與偵查措施的銜接、留置措施與刑事強制措施的銜接、監(jiān)察證據與刑事訴訟證據的銜接轉換等[15]。五是對監(jiān)察機關內部管理問題做出規(guī)定。主要是監(jiān)察系統(tǒng)內工作方式、監(jiān)察機關內部管理與考核、監(jiān)察機關信息化建設等問題。

(三) 明確監(jiān)察機關的立法方式

目前，《決定》只規(guī)定國家監(jiān)察委員會制定監(jiān)察法規(guī)這一種形式，但從長遠來看，進一步豐富國家監(jiān)察委員會立法權行使的方式也勢在必行。

國家監(jiān)察機關的立法可采取兩種方式：一是采取立法機關通常的制定立法文本的方式制定監(jiān)察法規(guī)；二是借鑒兩高司法解釋的方式做出監(jiān)察解釋。

就監(jiān)察機關制定監(jiān)察法規(guī)這種制定立法文本的方式而言，是因為在監(jiān)察工作中，有許多事項需要進一步細化、需要做出統(tǒng)一明確規(guī)定，由國家監(jiān)察機關以成文規(guī)范的形式進行立法，更具有明晰性、體系化特點，而且也更能夠建立健全監(jiān)察領域的法律法規(guī)體系。此類監(jiān)察立法的名稱，稱之為監(jiān)察法規(guī)，正如國務院制定的稱之為行政法規(guī)，軍事委員會制定的稱之為軍事法規(guī)一樣，監(jiān)察法規(guī)可以較好體現(xiàn)監(jiān)察機關立法的特性。監(jiān)察法規(guī)在效力等級上僅次于法律。其立法程序(16)《決定》只是規(guī)定了“應當經國家監(jiān)察委員會全體會議決定，由國家監(jiān)察委員會發(fā)布公告予以公布”，但沒有對具體程序做出規(guī)定。可以比照其他類似的立法程序，特別是國務院行政法規(guī)的制定程序，具體可以包括：一是立法規(guī)劃，對將進行立法的事項提前進行規(guī)劃，立法規(guī)劃要征得國家權力機關的同意；二是立法起草，可以由具體業(yè)務部門進行起草，或交由第三方進行起草；三是在監(jiān)察機關系統(tǒng)內廣泛征求意見，因為各級監(jiān)察機關最了解監(jiān)察工作所需要的規(guī)范，要采取多種形式收集意見和建議，并充分吸收；四是由國家監(jiān)察委員會全體會議討論、審議和通過，并對外公布。

就監(jiān)察機關以監(jiān)察解釋方式進行立法而言，是因為監(jiān)察機關的工作方式與兩高在許多方面具有相似之處，特別是在處理具體案件過程中遇到疑難問題時，需要盡快并有針對性地得到解決，而采取監(jiān)察解釋方式，針對具體問題直接答疑或批復、批示，更具有現(xiàn)實針對性，更有利于及時解決問題，也為此后類似問題的解決提供參照。監(jiān)察解釋的方式可以有效避免通常文本制定時間過長、難以適應監(jiān)察工作現(xiàn)實需要的弊端。監(jiān)察解釋的制定程序，可以借鑒兩高司法解釋的制定程序，(17)關于兩高司法解釋的程序，分別由《最高人民法院關于司法解釋工作的規(guī)定》(法發(fā)〔2007〕12號)和《最高人民檢察院司法解釋工作規(guī)定》(2019年3月20日第二次修訂)中做出了規(guī)定，盡管在程序的表述上所區(qū)別，但本質內容基本相同，都要經過立項、起草、征求意見、審核、公布、備案等程序。并對外公布。對于監(jiān)察批示、批復，雖然在程序上稍有寬松，但也必須對外公布。

(四) 厘清監(jiān)察立法的監(jiān)督問題

對監(jiān)察法規(guī)(包括監(jiān)察解釋)的監(jiān)督問題實際上涉及監(jiān)察法規(guī)的性質問題。監(jiān)察機關立法的性質，主要涉及監(jiān)察法規(guī)是法律體系內的法規(guī)還是黨內法規(guī)的問題。如果監(jiān)察法規(guī)屬于黨內法規(guī)，那就必須按照黨內法規(guī)的監(jiān)督方式和程序進行監(jiān)督，要向黨中央報備；(18)《中國共產黨黨內法規(guī)和規(guī)范性文件備案審查規(guī)定》對黨內法規(guī)備案程序做出了具體規(guī)定。如果不是黨內法規(guī)，而是法律體系中的一種規(guī)范，就需接受國家權力機關的立法監(jiān)督。

筆者認為，由于國家監(jiān)察機關已經被憲法列入國家機構序列，與國務院、最高人民法院、最高人民檢察院等國家機關一樣，屬于國家機構，而不是黨的機關，因此這就意味著其制定的規(guī)范不能稱之為黨內法規(guī)，而屬于法律體系范圍的規(guī)范。至于紀監(jiān)聯(lián)合發(fā)文的問題，那是工作的需要，正如當下行政機關也經常與黨的機關聯(lián)合發(fā)文一樣，但不能就此將其歸入到黨內法規(guī)系列。監(jiān)察機關制定的法規(guī)屬于法律序列的規(guī)范，是我國法律淵源的一種形式。

既然監(jiān)察法規(guī)屬于國家法律規(guī)范序列，其制定后理應接受國家權力機關的立法監(jiān)督，接受國家權力機關的備案審查。其監(jiān)督程序與行政法規(guī)等一樣，要向國家權力機關進行備案，國家權力機關要進行合法性審查，并根據立法監(jiān)督的要求，對違法問題進行及時糾正，包括改變、撤銷等。對此，《決定》也做出了規(guī)定，要求在監(jiān)察法規(guī)“公布后的三十日內報全國人民代表大會常務委員備案”，(19)詳見《關于國家監(jiān)察委制定監(jiān)察法規(guī)的決定》，載http:// www.gov.cn/xinwen/2019-10/26/content_5445370.htm,2019年10月28日訪問。與其他法規(guī)的備案程序相同。

(五) 要對相關法律進行修改

立法權的賦予需要有明確的法律依據，為此，必須對相關法律進行修改，增加關于監(jiān)察機關立法權的條款。

首先要修改立法法。立法法是關于立法主體、立法權限、立法程序等最權威、最基礎的法律，要賦予監(jiān)察機關一定的立法權限，首當其沖的是要修改立法法。這一點，國家已注意到，正如《決定草案說明》中所表述的那樣，“對監(jiān)察法規(guī)做出明確規(guī)定，較為理想的解決方式是修改立法法”，但“通過修改立法法來明確國家監(jiān)察委員會制定監(jiān)察法規(guī)的職權，時間上恐難以適應國家監(jiān)察委員會的實際工作需要”。(20)詳見《關于〈全國人民代表大會常務委員會關于國家監(jiān)察委員會制定監(jiān)察法規(guī)的決定(草案)〉的說明》，載http:// www.npc.gov.cn/npc/c30834/201910/0f2ffd6c12df47a58f5dc3658d9c0329.shtml，2019年10月28日訪問。因此，以《決定》形式賦予監(jiān)察機關以立法權僅僅是權宜之策，而從更為合法的角度來講，必須盡快啟動《立法法》的修改程序，明確賦予監(jiān)察機關以一定的立法權限，明確具體的立法主體、立法范圍、立法程序、立法形式、立法性質、立法監(jiān)督等。

再者，要修改監(jiān)察法。監(jiān)察法作為監(jiān)察領域的基本法，不僅對監(jiān)察組織、監(jiān)察行為、監(jiān)察程序做出規(guī)定，還要就監(jiān)察機關的立法權問題做出規(guī)定，就如同檢察院組織法、法院組織法分別對最高人民檢察院、最高人民法院的司法解釋權做出明確規(guī)定一樣，《監(jiān)察法》也要為監(jiān)察機關的立法權提供依據。當然，如果國家權力機關今后打算制定監(jiān)察組織法，也可以在監(jiān)察組織法中對監(jiān)察機關的立法權問題做出規(guī)定。

至于憲法中是否也要對監(jiān)察機關立法權做出規(guī)定問題，本人認為對此不必苛求，因為憲法作為國家根本大法，不可能對許多問題做出過多的具體規(guī)定，而且有些權力，可以由具體法律通過解釋憲法的方式進一步延伸憲法內容，正如憲法中沒有明確規(guī)定中央軍事委員會的立法權、沒有規(guī)定省級和設區(qū)的市地方政府規(guī)章制定權那樣，通過具體的法律都使得這些國家機關獲得了一定的立法權限。因此，對于監(jiān)察機關的立法權限，通過修改立法法、監(jiān)察法等方式賦予其立法權限即可。