韓 旭

(四川大學 法學院，四川 成都 610000)

一、 導 論

(一) 研究意義和背景

我國自開展監(jiān)察體制改革和實施監(jiān)察法以來，關于監(jiān)察法的相關問題已經成為學界討論的熱點話題?，F有研究主要集中在監(jiān)察權性質的討論、監(jiān)察法與刑事訴訟法的比較與銜接、留置措施和錄音錄像制度的運用與完善、認罪認罰從寬制度的適用和職務犯罪案件律師辯護的挑戰(zhàn)與應對等理論層面。上述研究對于在理論上厘清“監(jiān)察權”這一新型權力的性質和特點，以及對今后監(jiān)察體制改革和監(jiān)察法的順利實施提供了理論智識。但是，目前的研究大多局限于基礎理論探析和職務犯罪案件辦理的比較研究，對監(jiān)察法在司法實踐中的具體運作關注不夠，呈現“重理論輕實務”的局面，不利于實踐經驗的及時總結。

與此同時，黨的十八屆四中全會以后我國開展了“以審判為中心”的刑事訴訟制度改革，以此為契機，刑事訴訟領域發(fā)生了一系列深刻而復雜的司法變革。兩者共同作用下，我國職務犯罪案件的訴訟程序產生了一系列新變化。

因此，本文以實證研究為主要方法，聚焦于監(jiān)察法實施后監(jiān)察委員會辦理刑事案件訴訟程序問題的實踐樣態(tài)，主要包括辯護、留置、認罪認罰從寬制度的適用、非法證據排除和證據等方面的內容。筆者收集和分析監(jiān)察委員會成立以來調查的案件進入刑事訴訟程序的相關數據，希冀通過比較客觀的數據統(tǒng)計和分析，發(fā)現監(jiān)察體制改革后刑事訴訟程序制度運行的特點、規(guī)律以及存在的主要問題，特別是與刑事訴訟法的銜接問題，匯總整理后以“大數據”方式呈現，以期發(fā)現特點、分析問題和提出有效的對策建議。

(二) 樣本的選取和初步分析

筆者收集下載了2019年1月1日至2019年8月14日Open Law網站上監(jiān)察委員會辦理的職務犯罪案件的裁判文書，經過篩選，共獲得有效樣本數為768件843人。監(jiān)察法自2018年3月份實施以來，前后不過兩年時間。筆者選取的樣本位于中間時段，經過早期的試點探索，各地監(jiān)察委員會和司法機關對監(jiān)察法的適用已相對成熟，并且在實踐中形成了一定的地方特色，積累了作為“地方知識”的辦案經驗。該時間段內樣本數據結果要優(yōu)于監(jiān)察法實施初期的結果，具有一定的代表性。由此可以“管中窺豹”，觀察監(jiān)察體制改革后監(jiān)察委員會調查案件進入訴訟后的大致狀況。以下是對樣本的初步分析:

1. 地域分布。從地域上看，以上768份裁判文書，除了海南省外，分布于我國大陸30個省、自治區(qū)、直轄市和新疆生產建設兵團。案件數量最多的省份為廣東省和山東省，其次是湖北省和黑龍江??；最少的省份是寧夏回族自治區(qū)和西藏自治區(qū)?？梢钥闯?，案件數量較多的省份一般是人口大省，較少的省份為西部偏遠省份，整體而言，案件分布較為均勻、合理，考察的樣本案例涵蓋了我國中部、東部和西部地區(qū)，可以較為客觀地反映全國范圍監(jiān)察委員會辦理職務犯罪案件的現狀(表1)。

表1 案件分布與省份表

圖1 案件罪名統(tǒng)計(1)其它罪名分別為：利用影響力受賄10件；私分國有資產8件；單位行賄14件；巨額財產來源不明1件；單位受賄8件；介紹賄賂3件；玩忽職守20件；徇私枉法17件；徇私舞弊1件；環(huán)境監(jiān)管失職1件；非法批準征用、占用土地1件；挪用特定款物罪1件；盜竊2件；詐騙3件；挪用資金7件；挪用特定款物3件。

2. 罪名分布。在監(jiān)察機關辦理的職務案件中，貪污賄賂案件占絕大多數，共659件，瀆職案件和侵犯財產案件相對較少，分別為67件、42件，共涉及22個具體罪名。受賄案件排名第一，共327件，占所有罪名的38.1%；其次是貪污案件，共計212件，24.7%。除此之外罪名較為集中的案件有挪用公款罪、行賄罪、濫用職權罪和職務侵占罪。從統(tǒng)計數據看，目前賄賂案件已經遠超貪污案件，占貪污賄賂案件總數的一半以上。這些案件犯罪行為隱蔽、證據單一、口供可變性大，給監(jiān)察機關調查取證帶來了較大障礙(圖1)。

3. 官員級別。據統(tǒng)計，樣本843人中，縣處級以上干部共53人(其中包含廳級干部6人)，占比6.3%；科級干部約150人左右，占比17.8%；村支書、村主任41人，其余599人為科員級。(2)此處統(tǒng)計的廳(局)級干部包括巡視員、副巡視員；縣處級干部包括調研員、副調研員；科級干部包括主任科員、副主任科員；村干部只統(tǒng)計了村支書和村主任，不包括其他村干部、村委員等。從此可以看出，被告人職務級別分布呈現出“金字塔”形結構，涵蓋了各級領導干部，得出的結論也較為準確。

總體而言，筆者收集的以上裁判文書具有一定的代表性和說服力。當然，由于部分職務犯罪案件案情涉密，網上公布的裁判文書也難免不夠全面，由此帶來數據偏差亦不可避免。故而筆者借鑒了其他學者的研究成果、新聞媒體和權威部門發(fā)布的信息數據等作為補充，力求使本研究客觀全面。

二、 問題與現狀：基于裁判文書的初步考察

(一) 辯護情況

1. 辯護率較高。以下是筆者統(tǒng)計的辯護種類、律師參與等情況(表2)。

表2 被告人辯護情況統(tǒng)計表 (單位：人)

一般認為，我國刑事辯護率約30%左右。“根據中華全國律師協會的統(tǒng)計，刑事案件被告人律師出庭的辯護率不超過30%，也就是70%的刑事案件被告人沒有律師辯護。”[1]在由律師參與辯護的案件中，還存在辯護律師良莠不齊、辯護效果不盡如人意等問題。然而，通過以上數據我們可以發(fā)現，在職務犯罪領域，這一認知已被“顛覆”：843名被告人中，委托辯護的多達784人，占總人數的93%，而指定辯護和自行辯護的分別只有25、34人，占比3%、4%。尤其值得注意的是，有相當比例的被告人選擇委托兩名律師作為辯護人。在貪污賄賂案件中，這一比例占總人數為27.6%,占委托辯護人數的29.3%。也就是說，涉嫌職務犯罪的被告人，委托兩名辯護人的比例幾乎接近于我國刑事案件的平均辯護率。如果加上法律援助辯護律師，律師參與比例高達96%，僅有34名被告人沒有律師辯護，而是自行辯護。從律師參與情況看，律師人數是被告人人數的122.2%(表2)。

出現上述現象的原因主要有兩個：一是被告人文化程度較高。職務犯罪的主體是特殊主體，一般都具有公務員或者企事業(yè)單位職工的身份，這些身份本身就有一定的學歷要求。判決書載明的當事人基本情況表明，絕大部分被告人都具有高中及其以上學歷，大專、本科學歷較為普遍，少數還具有碩士乃至博士研究生學歷，初中及其以下學歷的占極少數。較高的受教育程度意味著較高的法律意識(甚至被告人本身就從事司法職業(yè))，被告人上述學歷結構決定了他們對律師和辯護的重視，因此即使是輕微犯罪案件，他們也傾向于委托律師進行辯護，并主動配合律師工作，希望最終獲得對自己有利的判決結果。

二是被告人具有較好的經濟條件?！皩悍嚼娴姆e極追求——特別是借助干勁十足的律師——自然會造成各種有效但成本高昂的活動，因此，在一個資源有限的世界中，我們必定會看到國家為處于經濟弱勢的訴訟當事人提供的法律援助在范圍和質量上存在難以兼顧的情況”[2]。然而，職務犯罪案件的被告人群體收入普遍較高，其配偶、子女一般也具有穩(wěn)定的收入來源，其收入完全足以支付律師費用，其家庭也不會因為聘請律師而陷于困頓。故而被告人及其近親屬選擇“購買”優(yōu)質的法律服務而不是申請免費的法律援助也就不足為奇了。

2. 辯護形態(tài)以“量刑辯護”為主，“無罪辯護”“程序性辯護”較少?！霸趥鹘y(tǒng)的刑事訴訟理論中，刑事辯護主要被界定為一種追求無罪或罪輕之結局而展開的辯護活動。這種對刑事辯護概念的界定，著重強調了‘實體性辯護’的重要性，而沒有將‘程序性辯護’視為一種獨立的辯護形態(tài)，更沒有對‘實體性辯護’本身做進一步的區(qū)分，因此，無法反映刑事辯護的實際情況，無助于律師根據案件的具體情況確立不同的辯護思路。”[3]622“與中國刑事司法改革的進程相適應，‘程序性辯護’‘量刑辯護’逐步從傳統(tǒng)的‘實體性辯護’中脫穎而出，形成了相對獨立的辯護形態(tài)?！盵3]624

通過對裁判文書梳理后，筆者發(fā)現，在768份判決書中，辯護人選擇做“量刑辯護”的為746件，占絕大多數；僅僅有18件案件的辯護人選擇作“無罪辯護”；提出“程序性辯護”意見的只有4件。無罪辯護意見的采納率很低，在18件案件中，僅有1件案件辯護意見被采納，法院依法宣告被告人不構成指控的罪名。(3)(2019)冀0803刑初2號判決書載明：“辯護人主要辯護:對公訴機關指控被告人丁福德收到資金的事實，沒有異議，但被告人不構成犯罪——貪污罪。被告人丁福德不具備貪污罪犯罪主體特征。本院認為：丁福德在本案中的身份系被拆遷戶，沒有賦予其管理性職能，并非國家機關工作人員，沒有職務上的便利。被告人丁福德雖為村基層組織人員，但不存在協助人民政府從事土地征收、征用補償費用的行政管理工作，不符合《全國人民代表大會常務委員會關于第九十三條第二款的解釋》規(guī)定的‘其他依照法律從事公務的人員’情形，不具備貪污罪的主體要件，公訴機關指控被告人丁福德犯貪污罪證據不足，本院不予支持。對被告人及辯護人提出不構成貪污罪的意見，本院予以支持?！?/p>

程序性辯護意見中，兩件是以“超出追訴期限或重復起訴”為由做出的；(4)具體可參見(2019)冀0803刑初1號判決書等。兩件提出了非法證據排除申請(后文詳述)，但均未被采納。

造成“量刑辯護”這種“一邊倒”局面的原因，主要是被告人放棄無罪辯護，自愿選擇認罪，導致法庭審理的中心從“定罪”轉移至“量刑”，辯護律師做“無罪辯護”的空間大大壓縮。而實踐中，辯護律師無視被告人意愿，以“獨立辯護人”姿態(tài)選擇做無罪辯護的不過寥寥數起。例如，(2019)津0106刑初82號判決書中表述“被告人李志忠對公訴機關指控的事實及罪名予以供認，自愿認罪認罰。辯護人提出如下辯護意見……應認定被告人李志忠無罪”。當然，這一比例極低，側面反映了我國律師辯護理論從“絕對獨立”走向“相對獨立”。(5)參見韓旭：《被告人與律師之間的辯護沖突及其解決機制》，載《法學研究》2010年第6期。

3. 律師介入刑事訴訟的時間不明確。監(jiān)察體制改革以前，在偵查階段，職務犯罪案件的被告人享有委托律師辯護的權利，除特別重大賄賂犯罪案件律師會見需要經過批準外，辯護律師會見在押犯罪嫌疑人的，偵查機關、看守所應當及時安排會見。監(jiān)察體制改革以后，監(jiān)察法本身沒有規(guī)定辯護問題，同時用“調查”代替了刑事訴訟中的“偵查”一詞，通過這樣的方式徹底排除了律師在調查階段對案件的介入。律師介入案件的時間從以前的偵查階段推遲至審查起訴階段。即便如此，實踐中仍然存在著監(jiān)察機關辦理的案件進入刑事訴訟程序之后，律師行使辯護權受阻的問題。

一是根據《刑事訴訟法》第33條之規(guī)定，犯罪嫌疑人自被偵查機關第一次訊問或者采取強制措施之日起，即有權委托律師作為辯護人。由于監(jiān)察機關并非是偵查機關，“調查”期間也不屬于偵查期間，案件進入檢察院后即為審查起訴階段。那么，職務犯罪案件的犯罪嫌疑人、被告人何時有權委托辯護人呢？這一問題《刑事訴訟法》并未予以明確規(guī)定。

二是據筆者調研發(fā)現，監(jiān)察機關辦理的案件進入檢察機關后，律師并不能立即享有會見權、閱卷權等辯護權利。實踐中，案件移送檢察機關后，案管部門經常以“在決定對犯罪嫌疑人是否適用逮捕措施期間，律師無權閱卷”為由拒絕律師閱卷、會見，(6)參見《監(jiān)察委留置案件移送到檢察院后，應當允許律師會見》，載http://www.sohu.com/a/320420131_120051695，2019年10月13日訪問。理由是：根據《刑事訴訟法》第170條之規(guī)定，(7)《刑事訴訟法》第170條規(guī)定：“對于監(jiān)察機關移送起訴的已采取留置措施的案件,人民檢察院應當對犯罪嫌疑人先行拘留,留置措施自動解除。人民檢察院應當在拘留后的十日以內作出是否逮捕、取保候審或者監(jiān)視居住的決定。在特殊情況下,決定的時間可以延長一日至四日。人民檢察院決定采取強制措施的期間不計入審查起訴期限?！睂ΡO(jiān)察機關移送的留置案件，檢察機關決定采取強制措施的期間不計入審查起訴期限。因此認為：這一期間(十天左右)并不屬于審查起訴期間，律師也就不能享有《刑事訴訟法》第39條、第40條規(guī)定的“可以向犯罪嫌疑人、被告人核實有關證據”“可以查閱、摘抄、復制本案的案卷材料”。面對上述理由，部分律師“另辟蹊徑”，提出根據《刑事訴訟法》第88條、第97條之規(guī)定：“人民檢察院審查批準逮捕，可以聽取辯護律師的意見；辯護律師提出要求的，應當聽取辯護律師的意見；辯護人有權申請變更強制措施。”而檢察機關“在拘留后的十日以內作出是否逮捕、取保候審或者監(jiān)視居住的決定”期間同樣屬于審查逮捕期間，律師參與無可厚非，希望通過這樣的方式早日介入案件行使辯護權。

4. 補充調查、補充偵查期間是否存在律師辯護問題。根據《監(jiān)察法》第47條之規(guī)定，(8)《監(jiān)察法》第47條規(guī)定：“對監(jiān)察機關移送的案件，人民檢察院認為犯罪事實已經查清，證據確實、充分，依法應當追究刑事責任的，應當作出起訴決定。人民檢察院經審查，認為需要補充核實的，應當退回監(jiān)察機關補充調查，必要時可以自行補充偵查。人民檢察院對于有《中華人民共和國刑事訴訟法》規(guī)定的不起訴的情形的，經上一級人民檢察院批準，依法作出不起訴的決定。監(jiān)察機關認為不起訴的決定有錯誤的，可以向上一級人民檢察院提請復議?！睂τ诒O(jiān)察機關移送的案件，經檢察機關審查需要補充核實的，應當退回監(jiān)察機關補充調查，必要時可以自行補充偵查。這就確立了兩種方式：檢察機關自行補充偵查和退回監(jiān)察機關補充調查。前一種方式中，由于是“補充偵查”，故而犯罪嫌疑人依然享有刑訴法規(guī)定的律師辯護權。問題在于，檢察機關將案件退回監(jiān)察委員會補充調查時案件是屬于“調查”階段還是“審查起訴”階段，這事關律師辯護權的行使問題。

針對上述問題，筆者認為，“退回補充調查”并不意味著“退回到調查階段”。該案件仍然處于檢察機關審查起訴階段，因為案件已經移送到檢察機關，被審查起訴人已經成為“犯罪嫌疑人”而不再是被調查人。(9)參見楊宇冠：《監(jiān)察法與刑事訴訟法銜接問題研究》，中國政法大學出版社2018年版，第161頁。既然是犯罪嫌疑人，就應當享有獲得律師辯護的權利。

(二) 留置情況

監(jiān)察體制改革后，留置正式代替了以往紀委辦案中的“兩規(guī)”措施?！跋鄬τ谠瓉淼摹p規(guī)’措施而言，監(jiān)察機關的留置措施在法制化、人道化方面取得了明顯進步”，[4]“用‘留置’取代‘兩規(guī)’措施，并規(guī)定嚴格的程序，有利于解決長期困擾我們的法制難題，彰顯全面依法治國的決心和自信”[5]。但是，《監(jiān)察法》對留置的規(guī)定顯得過于籠統(tǒng)，不利于被調查人的人權保障。

1. 留置期限。根據《監(jiān)察法》第43條之規(guī)定，留置期限一般為3個月以內，最長為6個月。試點期間，有學者通過抽樣統(tǒng)計，得出北京平均留置天數在64天左右、浙江為40天、山西為35天。(10)參見洪浩、朱良：《論監(jiān)察委留置權：權力屬性、運行原則及程序銜接》，載《甘肅政法學院學報》2019年第2期。筆者對被留置的794名被調查人的留置時長統(tǒng)計如下(圖2)：(11)需要說明的是，由于部分判決書表述原因，被調查人解除留置后“未經拘留”而被“直接逮捕”，故而這部分案件審查逮捕的期限被計入留置時長，造成統(tǒng)計數據略微偏大，但并不影響留置期限區(qū)間的分布。

圖2 留置時長統(tǒng)計

由統(tǒng)計結果可以看出，留置時長最多的區(qū)間為1-2月和2-3月，分別占總人數的26.8%和34.8%，合計占比61.6%；延長留置期限的為107人，占比13.5%；留置時長不足1月的共計198人，占24.9%。值得注意的是，12.7%的被告人留置時間不足15日，甚至部分不足7日，這一期限與刑事拘留的期限大致相當，甚至數起案件的留置時間僅為1天。總體上講，我國監(jiān)察留置措施平均期限為2個月左右，與羈押無異。

2. 留置地點。監(jiān)察法沒有明確規(guī)定留置地點，只是籠統(tǒng)規(guī)定“依照國家有關規(guī)定執(zhí)行。”(12)《監(jiān)察法》第22條規(guī)定：“留置場所的設置、管理和監(jiān)督依照國家有關規(guī)定執(zhí)行?！北O(jiān)察體制改革以前，檢察機關享有職務犯罪案件的偵查權，被逮捕的犯罪嫌疑人統(tǒng)一關押在看守所。紀委采取“兩規(guī)”措施的地點通常在其辦案場所。監(jiān)察體制改革后，隨著檢察機關反貪、反瀆等部門整體轉隸，留置場所出現原“兩規(guī)”場所和看守所并存的局面。(13)參見《積極探索實踐 形成寶貴經驗 國家監(jiān)察體制改革試點取得實效——國家監(jiān)察體制改革試點工作綜述》，載http://www.xinhuanet.com//2017-11/05/c_1121908387.htm，2019年10月9日訪問。判決書絕大部分表述為“由監(jiān)察委員會留置”，少部分明確表述留置地點為“看守所留置專區(qū)”“黨政教育基地”“黨風廉政建設教育基地”等。筆者認為，雖然《監(jiān)察法》沒有明確規(guī)定留置場所，但是從關押的安全性、設施的齊全性和規(guī)章制度的完善性角度來講，看守所無疑具有規(guī)范化的優(yōu)勢，既可以保證被留置人員的人身安全，也可以減少監(jiān)察機關看守人員數量較多帶來的辦案成本和壓力，還可以避免酷刑或者變相酷刑等違法取證行為的發(fā)生。

3. 留置措施與刑事強制措施的銜接?！侗O(jiān)察法》第47條規(guī)定，對監(jiān)察機關移送的案件，檢察機關需要根據案件和被調查人的具體情況采取相對應的強制措施。(14)《監(jiān)察法》第47條規(guī)定：“對監(jiān)察機關移送的案件，人民檢察院依照《中華人民共和國刑事訴訟法》對被調查人采取強制措施?！薄缎淌略V訟法》規(guī)定，上述案件，檢察機關應當對犯罪嫌疑人先行拘留，再作出是否逮捕、取保候審或監(jiān)視居住的決定。

實踐中，監(jiān)察機關解除留置措施后，檢察機關對被調查人采取的強制措施主要有兩種情況，一種是取保候審(包括直接適用取保候審措施，或者在刑事拘留后再適用取保候審措施)；另一種是刑事拘留后予以逮捕。還有一種情形是適用監(jiān)視居住措施，但比例較小，僅有2件。當然，犯罪嫌疑人被逮捕之后，檢察機關依然可以進行羈押必要性審查，從而變更羈押措施。以下是相關數據的統(tǒng)計(表3)：

表3 解除留置后刑事強制措施適用情況統(tǒng)計表(15)不包括未留置的25人。 (單位：人)

從表3可以看到，所有被調查人中，被采取取保候審措施的共計146人，占總人數的20.3%。也就是說，留置案件的逮捕率高達近80%，遠高于我國刑事案件60%左右的平均逮捕率。換言之，由監(jiān)察機關辦理的刑事案件審前羈押是常態(tài)。

4. 退回補充調查、補充偵查是否“退回留置”。與補充調查、補充偵查期間律師能否介入案件相伴隨的問題是，已被采取刑事強制措施的犯罪嫌疑人是否退回適用留置措施？《監(jiān)察法》對此未予明確。據統(tǒng)計，共有38份判決書中載明公訴機關因需“補充偵查”，向法院建議延期審理。這38件案件中，被告人均繼續(xù)適用逮捕或取保候審等原來的強制措施，并沒有將犯罪嫌疑人退回留置。

補充調查是否退回留置，目前立法上尚不明確。筆者認為，既然案件已經從調查階段進入審查起訴階段或審理階段，則被追訴人身份已經確定，不論是補充“調查”還是補充“偵查”，均是對當前訴訟階段的訴訟活動之“補充”，將案件退回到調查階段后，將原來的強制措施變更為留置既無必要也不合理。

(三) 認罪認罰從寬制度的適用

認罪認罰從寬制度的運行情況一直是全社會關注的熱點問題，尤其是2018年刑事訴訟法實施之后，認罪認罰從寬制度為立法所確認。職務犯罪案件作為一類特殊主體的犯罪案件，在該制度的適用上，具有與一般刑事案件不同的特點。

1. 認罪認罰從寬制度適用率低。筆者以被追訴人是否簽署《認罪認罰具結書》為標準，對768個案件進行統(tǒng)計發(fā)現，適用認罪認罰從寬制度的案件只有46件，其中貪污賄賂案件45件，職務侵占案件1件，認罪認罰從寬制度在職務犯罪案件中總體適用率不足6%。據最高人民法院院長周強所作的《關于在部分地區(qū)開展刑事案件認罪認罰從寬制度試點工作情況的中期報告》所述：試點期間，適用認罪認罰從寬制度審結的刑事案件占同期審結刑事案件的45%。兩相比較，差距甚遠。

監(jiān)察委員會辦理的職務犯罪案件認罪認罰從寬制度適用率低的原因至少有以下兩點：一是職務犯罪的事實認定較為復雜。受賄、行賄、貪污和挪用公款案件占了職務犯罪案件的大多數，這類案件不可避免地會涉及犯罪金額和犯罪次數的認定。查閱判決書可知，即使被告人自愿認罪，大部分案件的被告人及其辯護人也會對受賄、貪污以及挪用公款的具體數額或者贓物價值的認定提出異議，這些數額又會對量刑產生重要影響。辯方和控方很難就量刑問題達成一致意見，“認罪”不“認罰”現象較為普遍，從而限制了該制度的適用。二是監(jiān)察法作出的調查階段適用認罪認罰從寬制度的法律規(guī)定較為粗疏。早在認罪認罰從寬制度寫入刑事訴訟法之前，監(jiān)察法就已經初步確立了認罪認罰從寬制度。據《監(jiān)察法》第31條之規(guī)定：“涉嫌職務犯罪的被調查人主動認罪認罰，且具有自首、坦白、退贓或重大立功情形之一的，監(jiān)察機關經領導人員集體研究，并報上一級監(jiān)察機關批準，可以在移送人民檢察院時提出從寬處罰的建議?！钡牵摋l文只是作了原則性規(guī)定，而實踐中職務犯罪案件適用該制度的程序較為繁瑣且適用標準不明確，這也限制了該制度的適用。

2. 審理程序以普通程序為主，速裁程序極少適用。速裁程序作為認罪認罰從寬制度的重要程序之一，在認罪認罰從寬案件中得到了較為廣泛的適用。據“兩高”《關于刑事案件速裁程序試點情況的中期報告》顯示：試點期間，適用速裁程序審理的案件占試點法院同期判處一年有期徒刑以下刑罰案件的30.70%，占同期全部刑事案件的12.82%。另據周強院長所作的上述報告，認罪認罰從寬制度試點期間，認罪認罰案件適用速裁程序審結的占68.5%，適用簡易程序審結的占24.9%，適用普通程序審結的占6.6%。可見，認罪認罰案件的審理一般以速裁程序為主，簡易程序為輔，體現效率導向。但是，上述46份判決書顯示：即使是認罪認罰案件，速裁程序適用率極低(表4)。

表4 認罪認罰案件審理程序統(tǒng)計表 (單位：件)

從表4可以看出，認罪認罰案件的審理以普通程序為主、速裁程序極少適用的“反?！爆F象。對此我們應當理性分析，而不能簡單地以速裁程序適用率低來評判認罪認罰從寬制度。認罪認罰案件中的貪污賄賂案件，適用普通程序比速裁程序審理更具優(yōu)勢。原因在于，速裁程序省去了法庭調查和法庭辯論的關鍵環(huán)節(jié)，實踐中往往只是簡單詢問被告人是否認罪認罰以及簽署《認罪認罰具結書》的自愿性、真實性，庭審“走過場”現象比較嚴重。但貪污賄賂案件與危險駕駛、故意傷害、盜竊等幾類常見的適用速裁程序的案件相比，案件事實的查明主要依賴言詞證據而非實物證據，證人證言與被追訴人陳述相互印證對定罪量刑起到決定性作用，而言詞證據又有較大的可變性。如果不經過法庭調查和法庭辯論環(huán)節(jié)，僅僅依靠《認罪認罰具結書》和庭審中法官對被告人簡單地訊問就定案，具有非常高的司法錯誤風險。調研中，有法官反映，在司法責任制改革背景下，適用缺乏法庭調查和法庭辯論環(huán)節(jié)的速裁程序審理案件，往往感到“不適應”和內心“不踏實”，一些資深的“老法官”對該程序的適用具有較強的排斥心理。

此外，職務犯罪案件往往具有更大的社會影響力，新聞媒體、當地群眾、人大代表以及黨政領導都會關注案件的審理工作。根據《刑事訴訟法》第223條第(三)項之規(guī)定，“案件有重大社會影響的”，不適用速裁程序審理。這也是制約速裁程序適用的一個重要原因。

總體上講，在認罪認罰的職務犯罪案件中，法院以普通程序審理為主，是符合案件本身特點和有利于保證司法公正的，也是法院謹慎行使刑事審判權的表現，值得肯定。與上述判斷相印證的是，上述46件案件中，合議庭審理的為44件，只有兩件為獨任制審理。

(四) 非法證據排除問題

《監(jiān)察法》第33條第3款規(guī)定：“以非法方法收集的證據應當依法予以排除，不得作為案件處置的依據”；第40條第2款規(guī)定：“嚴禁以威脅、引誘、欺騙及其他非法方式收集證據，嚴禁侮辱、打罵、虐待、體罰或者變相體罰被調查人和涉案人員。”這是監(jiān)察法關于非法證據排除所作的直接表述，與刑事訴訟法以及“兩高三部”聯合頒布的《關于辦理刑事案件嚴格排除非法證據若干問題的規(guī)定》等共同構成司法機關辦理職務犯罪案件排除非法證據的法律依據。筆者對判決書中相關情況作了統(tǒng)計，發(fā)現監(jiān)察委員會調查的案件在非法證據排除規(guī)則適用上具有以下特點。

1. 證據合法性調查程序啟動難。在768份判決書中，被告人和辯護律師提出非法證據排除申請的只有兩份，且均未被法庭采納。

典型案例如下：(2018)閩04刑終335號判決書載明：“關于上訴人方毓生辯護人所提張志龍、方毓生的訊問筆錄單位時間內記錄字數平均值偏多，不符合如實記載訊問情況的要求和證據的合法性、客觀性要求，不能作為認定案件事實的依據的訴辯意見。經查，調查機關對張志龍、方毓生的訊問主體適格，程序合法，辯護人所提訊問筆錄存在的單位時間內記錄字數平均值偏多不屬于《中華人民共和國刑法》第56條規(guī)定的非法證據范疇；且張志龍、方毓生亦在每份筆錄簽字、捺印，一審庭前會議中被告人及辯護人均未提出非法證據排除的申請，一審庭審中對該申請亦沒有異議，一、二審庭審中張志龍均供述在監(jiān)察委階段所作的筆錄基本屬實，方毓生在一審庭審亦明確供述在監(jiān)察委及審查起訴階段的供述屬實。綜上，辯護人所提二上訴人的訊問筆錄不符合合法性、客觀性要求，沒有事實依據和法律依據，不予采納。”

非法證據排除一直是我國刑事訴訟中的難點，監(jiān)察法出臺以后，面對“位高權重”的監(jiān)察機關，辯護律師是否敢于提出“排非”申請，檢察機關、審判機關是否啟動證據合法性調查程序均值得關注。事實上，關于監(jiān)察機關辦理的案件涉及“排非”問題的，司法機關都較為慎重。由于該類案件中的“排非”主要依靠訊問同步錄音錄像資料加以證明，但該資料的獲取難度極大。監(jiān)察法規(guī)定的是“留存?zhèn)洳椤倍恰半S案移送”。實踐中有律師擔任一審被告人的二審辯護人時申請非法證據排除和申請證人出庭，還申請法院調取監(jiān)察訊問錄音錄像資料，但法官沒有依據刑事訴訟法的規(guī)定依法調取，而是和出庭檢察員一起前往監(jiān)察機關觀看，上訴人、辯護律師則不被允許觀看。(16)參見張世金：《職務犯罪監(jiān)察訊問錄音錄像的移送和調取問題》，載http://www.ahxb.cn/c/14/2019-09-29/5987.html，2019年10月23日訪問。

除此之外，另一個需要注意的問題是，目前非法證據排除主要關注點在言詞證據的排除上，對于實物證據的排除則鮮有關注。然而，職務犯罪案件涉及大量的搜查、查封、扣押、鑒定等工作，對于贓款贓物等實物證據的合法取得依然需要引起高度關注。監(jiān)察法雖然規(guī)定了搜查、查封、扣押等重要取證工作全程錄音錄像制度，但“留存?zhèn)洳椤钡囊?guī)定，使得非法實物證據的排除變得更加艱難。

2. 非法證據排除更難。非法證據排除在普通刑事案件中都非常難，在職務犯罪案件中則是“難上加難”。不僅在于非法證據證明難，還在于監(jiān)察機關與同級黨委的紀委合署辦公，在政治構架中監(jiān)察機關“位高權重”，依法獨立辦案的能力會有減弱。據統(tǒng)計，在這768件案件中沒有一件有非法證據被排除的案件。體現在對“非法證據”的“照單全收”上。在辯護方提出非法證據排除申請的案件中，沒有一件案件采納了辯護方的意見，被質疑的非法證據全部成為定案根據。比較有代表性的案例如下：

(2018)豫1702刑初674號判決書載明：“被告人辯稱第三起行賄不存在，他未向劉某2行賄1.4萬元。之前在監(jiān)察機關的認罪供述系受誘導所致。針對被告人劉建成當庭所稱部分有罪供述系受辦案人員誘導所致的意見，本院啟動了非法證據排除程序，經查，公訴機關當庭出示了劉建成本人自書材料及接受訊問時的同步錄音錄像等證據，均顯示其在接受訊問時并未受到違法取證的情形，證實其所供述內容確系本人自愿。辦案機關取證程序合法，劉建成之前所做有罪供述內容真實?！?/p>

3. 錄音錄像資料“留存?zhèn)洳椤钡囊?guī)定給取證合法性證明帶來困擾。監(jiān)察法關于訊問錄音錄像的范圍比刑事訴訟法的相關規(guī)定要廣?！侗O(jiān)察法》第41條規(guī)定：“調查人員進行訊問以及搜查、查封、扣押等重要取證工作，應當對全過程進行錄音錄像，留存?zhèn)洳??！毕啾容^《刑事訴訟法》第123條之規(guī)定，可以看出，兩者最大的差異是前者不僅對訊問過程要錄音錄像，還要對搜查、查封、扣押等重要取證工作全程錄音錄像；而后者的錄音錄像只限于訊問過程，不包括搜查、查封、扣押等重要取證工作。此外，前者是對全部訊問活動全程錄音錄像；后者則是區(qū)別不同情況分別要求“可以”和“應當”錄音或者錄像。(17)參見顧永忠：《公職人員職務犯罪追訴程序的重大變革、創(chuàng)新與完善——以〈監(jiān)察法〉和〈刑事訴訟法〉的有關規(guī)定為背景》，載《法治研究》2019年第1期。

監(jiān)察法之所以對訊問過程進行全程錄音錄像，與留置期間不允許律師介入有密切關系。據有關學者介紹：“保障被留置人的人權，可以通過設置嚴格的程序規(guī)范，還可以采取全程錄音錄像等措施實施監(jiān)控?！?18)參見吳健雄：《為什么監(jiān)察委留置期間不允許律師介入》，載http://3g.163.com/dy/article/DFUPA3240521TF34.html，2019年10月18日訪問。按照這一理解，留置期間不允許律師介入產生的人權保障“空白”可以通過錄音錄像等措施加以“填補”，似有一定道理。問題在于，監(jiān)察法對留置期間訊問被調查人的同步錄音錄像資料的調取、使用等只粗略規(guī)定了“留存?zhèn)洳椤彼膫€字。根據《監(jiān)察法》釋義：“監(jiān)察機關對調查過程的錄音錄像不隨案移送檢察機關。檢察機關認為需要調取與指控犯罪有關并且需要對證據合法性進行審查的錄音錄像，可以同監(jiān)察機關溝通協商后予以調取?！?19)中共中央紀律檢查委員會、中華人民共和國國家監(jiān)察委員會法規(guī)室編：《〈中華人民共和國監(jiān)察法〉釋義》，中國方正出版社2018年版，第194頁。問題是錄音錄像資料如何備存？檢察機關如何調取以及何種情形才可以調?。勘O(jiān)察機關不同意調取怎么處理？調取之后如何使用？法院是否有權在審理階段調取錄音錄像資料？被追訴人及其辯護人可否查閱？等等，這些具體的操作性措施都有待予以明確。

再者，錄音錄像資料在庭審中的播放問題在實踐中爭議較大。正如上文中提到的那樣，面對辯護方非法取證的質疑，法官與檢察官一起前往監(jiān)察機關審閱錄像資料，這種方式對查明案情和回應辯方“排非”申請又有多大意義？當然，實踐中也不全然是這種法律之外“自創(chuàng)”的隱蔽式做法，公訴機關主動出示錄音錄像資料用以證明取證合法性的案例也偶有出現。筆者在調研中共統(tǒng)計到庭審中共出示同步錄音錄像資料的15件案例，具體情況如下：

(1)公訴機關出示用以證明取證合法性的案件14件。其中1件，系辯方提出的取證合法性質疑和“排非”申請；另外13件，被告人及其辯護人并沒有提出非法證據排除申請，但公訴機關在法庭審理時仍主動出示同步錄音錄像，以證明被告人供述的真實性、合法性。被告方均對此證據明確表示無異議，認可其效力。例如(2018)云0326刑初321號判決書載明：“公訴人出示了被告人龔長貴、劉華、馬麗娥、陳國友供述和辯解，悔過書、悔過檢討書、退贓款申請書，訊問犯罪嫌疑人同步錄音錄像光盤35張等證據證實被告人犯罪事實陳述、認罪悔罪情況及辦案機關辦案情況?！?2018)川1622刑初157號判決書載明：“公訴機關共出示了左向平的同步錄音錄像共計13份，黃某的2份。”(2018)黔0221刑初235號判決書載明：“為證實上述事實，公訴機關向本院提供了被告人岳剛的任職文件、撥款請示、驗收登記表等、證人凌某2、陳某1、嵇某等人的證言、被告人岳剛的供述與辯解、鑒定意見、同步錄音錄像光盤等證據?！?/p>

(2)用于記錄證人證言的1件。例如：(2018)川3322刑初25號判決書載明：公訴機關提供了“證人田某的證言以及詢問田某的同步錄音錄像”。

(五) 證據與證明問題

1. 證據種類以言詞證據為主。言詞證據(證人證言、被告人供述)對定罪量刑起到了決定性作用。每個案件中的證人證言多則數十個，少則也有數個，與被告人供述相互印證，構成了定案的基礎。書證、物證等間接證據，一般扮演著“配角”，用以補強或者佐證言詞證據。

在查閱裁判文書中發(fā)現，職務犯罪案件書證種類繁多，包括監(jiān)察機關受案、立案、留置文書、主體資格方面相關材料；合同及招投標相關文件、銀行交易記錄明細、贓物照片、工資和其他收入的相關證據；政府機關出具的各類統(tǒng)計表、情況說明；當事人簽署的各類出租協議、購買合同；查封、扣押、凍結的相關文書等。

物證相對較少。筆者統(tǒng)計到有物證的案件共77件，主要為涉案贓物如手機、電腦、U盤、玉石、收藏品等。其他常見的證據種類還有電子數據(如微信截圖)共91件、視聽資料45件、鑒定意見108件。

值得注意的是，除了言詞證據獲得了較為充分的“舉證、質證”外，其他證據的法庭調查則流于形式。例如，對于物證的出示，大部分是物證照片而非實物原物，判決書也只籠統(tǒng)提到“公訴方提供了物證、物證照片等”，除了詳細表述物證的名稱外，控辯雙方充分質證情況很少，例如：(2018)青2223刑初40號判決書載明“當庭出示的物證，金色蓋子、綠色瓶身的瓷瓶內裝有砂金、美元，經被告人陳某辨認，是其收受孔某的砂金和美元”。

2. “印證”色彩濃重。我國刑事訴訟實行的是“印證證明模式”?！八^‘印證’，是指兩個以上的證據在所包含的事實信息方面發(fā)生了完全重合或者部分交叉，使得一個證據的真實性得到了其他證據的驗證?！盵6]由于職務犯罪案件尤其是受賄行賄案件的特殊性，職務犯罪案件中定罪量刑幾乎全部依賴于證人證言和被追訴人供述的相互印證。但這一模式在職務犯罪案件證明中也存在不小的弊端。

一是對口供的極端重視，催生了對非法取證的擔憂。獲取到“證據之王”——口供，“這一目的達到，一般意味著案件告破。因此，嫌疑人對案件事實的印證性口供的獲得，可以說是破案最重要的標準”[7]，這不可避免地促使調查人員違法取證乃至酷刑行為的發(fā)生。目前監(jiān)察機關調查期間既隔絕了律師與被調查人的直接聯系交流，又在錄音錄像資料的調取上態(tài)度消極，被調查人口供和“自書材料”的獲取過程令人擔憂。

二是對直接言詞原則的偏離?！霸谝园妇砉P錄為中心的審判方式下，所謂的舉證、質證和辯論都是流于形式的，法庭最多只是對案件事實進行一種形式主義的審查”[6]，最顯著的表現是證人出庭率極低。目前，我國正在推進“以審判為中心的刑事訴訟制度改革”、庭審實質化成為該項改革的突破口。一般刑事案件中證人、鑒定人、偵查人員出庭情況得到了一定的好轉，但是在職務犯罪案件中，依然是舉步維艱。據統(tǒng)計，在768份裁判文書中，僅有一份判決書顯示出有證人出庭的情況。具體為：(2019)青2822刑初7號判決書載明：“證人李某1、馮某、謝某、李某2、史某、許某、李某3、鄭某1、鄭某2、張某1、陳某1、何某1、周某、王某1、張某2、洪某、張某3、盧某、楊某1到庭參加了訴訟……證人陳某2經依法通知無故未到庭作證。”這份判決書明確提到了到庭的證人多達19人，未到庭的僅有1人，可謂罕見。此外，還有一份判決書辯方申請證人出庭而未被準許。其他判決書均沒有提及證人出庭情況，“出庭難”可見一斑。不止證人出庭難，鑒定人出庭也存在同樣的難題。由于贓物的價值鑒定關乎被告人的量刑，辯方對鑒定程序、鑒定方法、原理和鑒定結論提出異議的可能性很大，往往申請重新鑒定、補充鑒定或者申請鑒定人出庭作證，但是實踐中被準許的寥寥無幾。更遑論監(jiān)察機關調查人員出庭作證或者出庭“說明情況”了。

三是不利于被告人獲得公正的量刑。在我國刑事司法實踐中，刑事法官普遍存在著“重公訴方案卷筆錄，輕辯護方無罪證據”的傾向。在目前的語境下，監(jiān)察法側重打擊腐敗犯罪，往往重視有罪證據的收集而忽視無罪、罪輕證據的收集，審理法官又很難突破卷宗的限制去全面了解所有的案情細節(jié)。而卷宗材料中記載的都是被告人有罪和罪重的證據，且具有書面印證的特征?！胺ü倨娴刂匾曀^的‘證據相互印證’，就容易忽略證據之間的相互矛盾，斷章取義地選取不利于被告人的證據信息，以至于作出錯誤的事實認定?！盵6]職務犯罪案件中司法冤錯的發(fā)生即難以避免。

三、 對策與建議：未來尚需明確和改革的問題

針對進入訴訟的職務犯罪案件所暴露出來的上述問題，應當從“人權保障”和“正當程序”兩個維度出發(fā)，從以下幾個方面予以明確和改革：

(一) 明確律師介入案件時間為案件移送至檢察機關之日起

首先，辯護權作為被追訴者最基本的訴訟權利，其發(fā)揮的充分與否極大地依賴于律師幫助，律師介入案件的時間越早，越有利于被追訴人權利保障。尤其是相比其他非職務犯罪案件和監(jiān)察體制改革以前，當下職務犯罪案件律師辯護權的行使空間已經被極度壓縮，在調查階段律師對公權機關調查取證合法性進行監(jiān)督不復存在，對案件辦理進展等情況的了解蕩然無存。從人權保障的理念出發(fā)，檢察環(huán)節(jié)律師介入的時間應該越早越好，一旦案件被移送至檢察機關，辯護律師即享有“會見權”“閱卷權”等項訴訟權利，而不應該再推延10天。

其次，對相關法律條文應該作正確的解釋，不能“曲意釋法”?！安挥嬋雽彶槠鹪V期限”并不當然意味著“不屬于審查起訴階段”?！缎淌略V訟法》第170條的規(guī)定，其“本意是為檢察院辦案提供充分的時間，避免其因處理是否逮捕的問題，耽誤了案件的正常辦理程序。但是，不計入審查起訴期限并不代表該期間不處于檢察院審查起訴階段，例如《刑事訴訟法》第149條規(guī)定，對犯罪嫌疑人作精神病鑒定的期間不計入辦案期限，也不意味著進行精神病鑒定就脫離了實際辦案階段?！?20)參見：《監(jiān)察委留置案件移送到檢察院后，應當允許律師會見》，載http://www.sohu.com/a/320420131_120051695，2019年10月13日訪問。

再次，根據《監(jiān)察法》第45條之規(guī)定：“對涉嫌職務犯罪的，監(jiān)察機關經調查認為犯罪事實清楚，證據確實、充分的，制作起訴意見書，連同案卷材料、證據一并移送人民檢察院依法審查、提起公訴；人民檢察院依照《中華人民共和國刑事訴訟法》對被調查人采取強制措施?！北O(jiān)察機關將案件移送檢察院后，檢察機關對被調查人適用強制措施就屬于“依法審查、提起公訴”題中應有之義。

最后，正如公安機關在偵查終結后制作起訴意見書一樣，監(jiān)察機關制作起訴意見書、將案件移送給檢察機關的行為，本身代表了調查階段的終結。既然調查階段終結且被追訴人已被采取強制措施，那么職務犯罪案件的被追訴人就不受監(jiān)察法對辯護律師的限制，理應視為“在押的犯罪嫌疑人”，辯護律師當然可以同其會見和通信。

(二) 留置措施的改進

留置作為監(jiān)察法創(chuàng)制的一項新型強制措施，短期內不可能通過修法的方式進行局部完善。但是，監(jiān)察機關和檢察機關完全可以在法律允許的范圍內，通過確立相應的辦案標準來推進留置措施的法治化、規(guī)范化。具體而言：

一是提高留置措施的適用標準。根據《監(jiān)察法》第22條之規(guī)定，只要滿足以下情形之一即可適用留置措施：(一)涉及案情重大、復雜的；(二)可能逃跑、自殺的；(三)可能串供或者偽造、隱匿、毀滅證據的；(四)可能有其他妨礙調查行為的。上述規(guī)定與逮捕條件相比較，留置措施的適用條件顯然有所降低。首先，監(jiān)察法缺少留置對象“可能判處有期徒刑以上”的條件，也沒有區(qū)分“嚴重職務犯罪”和“職務犯罪”，只要達到“嚴重職務違法”的標準即可留置。其次，監(jiān)察法也沒有規(guī)定“采取取保候審、監(jiān)視居住等方法，尚不足以防止發(fā)生社會危險性”才可以適用留置的條件。這樣一來，留置實質上與刑事拘留的條件相類似。

筆者認為，留置并非為應對緊急情況而設置的短時間剝奪被調查人人身自由的措施。相反，留置措施一旦適用，就具有了逮捕才具有的法律效果。筆者建議，在實踐中，監(jiān)察機關對適用留置的標準應當參考逮捕的條件。一方面，將達不到“嚴重職務犯罪”標準的案件排除出去。從目前留置只適用于“職務犯罪”案件情況看，將其適用范圍縮小至“嚴重職務犯罪”案件為宜。另一方面，設置“社會危險性”標準，對那些明顯不會出現妨礙調查行為的被調查人不適用留置措施。本文統(tǒng)計表明，三分之一的被調查人具有主動向監(jiān)察機關投案、自首的情節(jié)。對這些被調查人原則上應當不予留置，即使因為涉及案情重大、復雜而被留置的，在案情調查清楚后也應該及時解除留置。

二是司法機關積極探索適用非羈押性調查措施。在不妨礙調查的情況下可以采取監(jiān)視居住、取保候審等限制人身自由的強制措施，做到對被調查人人身自由的限制與其違法犯罪行為的輕重相適應，即體現“比例原則”。檢察機關在審查起訴階段應該加大對非羈押強制措施的適用。例如，對留置期限僅半個月甚至一兩天的被調查人，完全可以適用取保候審。否則既違反了必要性原則，也造成了司法資源的極大浪費。實際上，據筆者統(tǒng)計，在調查階段未被留置的被調查人僅有25名，今后應當進一步擴大不予留置的比例。

三是賦予被調查人被不當留置的救濟權。相比逮捕后，犯罪嫌疑人、被告人及其近親屬、律師有權申請變更強制措施和羈押必要性審查，監(jiān)察法則沒有賦予被調查人這項權利，而是規(guī)定“監(jiān)察機關發(fā)現采取留置措施不當的，應當及時解除”。也就是說，不當留置措施的解除與否完全依靠監(jiān)察機關依職權進行“自我糾正”。對此，可以考慮賦予被調查人及其近親屬申請解除留置的權利；在受到監(jiān)察機關不當留置的侵害時，賦予其向監(jiān)察機關或者檢察機關的申訴控告權，盡可能降低長期留置、不當留置的比例。正如有學者指出：“保障公民基本權利始終應是政治體制改革的終極價值和目標。留置措施限制公民人身自由之程度極為嚴厲，除保證生命健康和人道主義待遇以外，程序性權利亦當重視。一方面留置的行使必須嚴格依照法律正當程序；另一方面還需對包括被留置人在內的當事人之程序性權利進行特殊考慮。所以在國家監(jiān)察立法中應以專門條款規(guī)定當事人權益問題?！盵8]

(三) 完善調查階段認罪認罰從寬的適用條件

調研期間有檢察官反映，部分職務犯罪案件的犯罪嫌疑人以及辯護律師對認罪認罰從寬制度的適用積極性很高，但是由于各種原因的限制，該類犯罪認罪認罰從寬制度的適用率始終在低位徘徊。目前，最高檢在全國檢察機關刑事檢察工作會上提出將認罪認罰從寬制度的適用率提升至70%左右，并通過目標考評進行推動。要達到這一“目標”，職務犯罪案件必然要大幅提升認罪認罰從寬制度的適用率，對此首先要解決以下兩個問題：

一是明確監(jiān)察機關“認罪認罰從寬建議權”的效力問題。監(jiān)察法和刑事訴訟法并沒有規(guī)定監(jiān)察機關所提出的從寬建議的效力，以及這一建議是否對檢察機關、審判機關具有約束力。理論上講，監(jiān)察機關的從寬建議僅僅是“建議權”，在審查起訴階段依然要受到檢察機關的審查，檢察機關享有采納與否的“決定權”。但在當前語境下，檢察機關往往會謹慎對待這類建議，即監(jiān)察機關所提出的從寬處理建議會對檢察機關產生相當程度的約束力。實踐中，監(jiān)察機關提出的從寬處理建議效力實際已經延伸至法院的審理階段。在部分地區(qū)，檢察機關直接將“監(jiān)察機關建議對職務犯罪嫌疑人從寬處理的函”以及上一級監(jiān)察機關同意從寬處理的“批復”，作為案件證據提交至法院，而法院竟也將之予以認定并作為裁判量刑的依據。(21)參見詹建紅：《認罪認罰從寬制度在職務犯罪案件中的適用困境及其化解》，載《四川大學學報(哲學社會科學版)》2019年第2期。

二是明確適用標準和適用程序。監(jiān)察法賦予了監(jiān)察機關從寬建議權，但“在審批程序上要求較為嚴格。監(jiān)察機關經‘領導人員集體研究決定’，并‘報上一級監(jiān)察機關批準’的情況下方可提出從寬處罰建議。而《刑事訴訟法》對于一般刑事犯罪被追訴人提起從寬處罰建議則無相應的審查程序要求”[9]。公安機關對犯罪嫌疑人在偵查階段認罪的，只能記錄犯罪嫌疑人認罪認罰的事實并隨案移送檢察機關。監(jiān)察機關提出從寬建議的標準也不明確，難以在實踐中統(tǒng)一適用。據裁判文書顯示，被告人具有主動向監(jiān)察機關投案情節(jié)的有33.7%、坦白的有24.1%、積極退贓的有61.1%、認罪悔罪認罰的有53.4%。按照《監(jiān)察法》第31條的規(guī)定，這部分被調查人很大程度上符合提出從寬建議的條件，而事實上簽署《認罪認罰具結書》的僅有46件。

(四) 落實錄音錄像資料“留存?zhèn)洳椤敝贫?/h3>

目前，在調查階段徹底排除律師介入的情況下，非法證據的排除完全依賴于錄音錄像制度。鑒于職務犯罪案件案情的特殊性和保密性，錄音錄像資料“留存?zhèn)洳椤钡囊?guī)定似可理解，但是給證據合法性的證明和“排非”審查帶來現實困惑。根據全國人大常委會法工委對2012年六機關發(fā)布的《關于實施刑事訴訟法若干問題的規(guī)定》以及“兩高三部”發(fā)布的“嚴格排非規(guī)定”，(22)全國人大常委會法工委對2012年六機關發(fā)布的《關于實施刑事訴訟法若干問題的規(guī)定》第19條解釋稱:“用于證明訊問合法性的錄音錄像不作為證明案件實體事實的證據，也就不必要每個案件都隨案移送?！薄蛾P于辦理刑事案件嚴格排除非法證據若干問題的規(guī)定》第22條規(guī)定:“犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人向人民法院、人民檢察院申請調取公安機關、國家安全機關、人民檢察院收集但未提交的訊問錄音錄像、體檢記錄等證據材料，人民法院、人民檢察院經審查認為犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人申請調取的證據材料與證明證據收集的合法性有聯系的，應當予以調取;認為與證明證據收集的合法性沒有聯系的，應當決定不予調取并向犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人說明理由。”“一般刑事案件并不隨案移送錄音錄像資料，人民檢察院、人民法院認為有需要時才能依職權調取，犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人只能依申請調取，還需要經過檢察機關、審判機關的審查”[10]，職務犯罪案件顯然不是“一般刑事案件”。問題的關鍵在于如何認定“檢察機關認為需要調取與指控犯罪有關并且需要對證據合法性進行審查的錄音錄像資料”的情形？筆者認為，只要是犯罪嫌疑人或被告人、辯護人對訊問、取證過程提出合法性質疑乃至提出非法證據排除申請的，或者檢察機關在審查起訴階段對證據合法性有疑問的，監(jiān)察機關都應當積極配合調取，查看監(jiān)察機關錄音錄像資料并非公權機關的“專利”，辯護律師基于申請“排非”的需要，也可以查閱。如果案件涉密，可以令律師簽署保密保證書。

如此一來，“一方面顯示出監(jiān)察機關及其調查人員胸懷坦蕩、依法辦案的胸襟，另一方面才能真正發(fā)揮錄音錄像在證明調查人員取證工作合法性上的特殊作用，以令人確信的事實解除犯罪嫌疑人、被告人的誤解，甚至駁斥犯罪嫌疑人、被告人的誣陷?！盵11]從而最大程度地解決在調查階段因律師無法介入而產生的被追訴人人權保障弱化的問題，發(fā)揮其防止非法取證“防火墻”的作用。檢察機關在審理階段也應該依法播放錄音錄像資料，最大程度地回應、消除辯方的質疑。

(五) 對“印證模式”的矯正

客觀而言，在職務犯罪呈現出賄賂犯罪為主要形態(tài)且比例不斷上升的形勢下，犯罪行為更加隱蔽，辦案取得“突破”不得不依靠被追訴人的“口供”和行賄人作為“污點證人”的指認。但是正如前文所言，這種證明模式弊端更大，容易發(fā)生司法冤錯。為此，需要實現證明模式的轉型。但是改變“印證”證明模式絕非一朝一夕之功，當前可以采取適當的措施消弭這一模式帶來的不利后果:

第一,法庭審理要強調直接言詞原則的貫徹落實。“人證”出庭在職務犯罪案件中更為必要。一方面體現以審判為中心刑事訴訟制度改革的要求；另一方面有助于防止冤假錯案的發(fā)生。我國職務犯罪案件鮮有“污點證人”出庭作證的例子，“舉證”環(huán)節(jié)基本淪為控方單方面宣讀證據目錄和證據摘要，“質證”環(huán)節(jié)辯護律師失去了“發(fā)問對象”，無法針對疑點或者矛盾之處對證人進行發(fā)問。庭審實際上變成了“書面審理”，導致通過審判糾錯的能力下降。因此，當前最重要的是促使證人、鑒定人和調查人員等“人證”出庭作證。貪污賄賂案件往往涉及人數眾多、持續(xù)時間久、犯罪次數多，除了言詞證據，很難找到其他直接罪證。在此情況下，非常需要證人“當面鑼、對面鼓”地將事實經過呈現于法官面前。對贓物的價值鑒定有爭議也需要鑒定人當庭予以說明、解釋。必要時，辯方還可以聘請“有專門知識的人”出庭協助質證。作為調查人員的監(jiān)察人員也應出庭就訊問、取證過程和錄音錄像資料制作過程合法性作出情況說明，并接受控辯雙方的發(fā)問。只有這樣，才能真正將庭審實質化改革引向深入，才能避免職務犯罪案件出現冤錯。

第二，堅持“審判中心主義”，關鍵是做到“裁判理由形成在法庭”，加強法院獨立審判的保障和抗干擾的能力。檢察官要切實履行“客觀義務”，加大審查起訴階段對監(jiān)察委員會調查取證過程和證據合法性、真實性的審查力度，而不能對監(jiān)察委員會調查移送的證據“照單全收”，片面追求有罪判決。法院審判應當發(fā)揮庭審對定罪量刑的決定性作用和對證據進行實質性審查的作用，而不是“案件卷宗主義”下對監(jiān)察機關調查活動所獲得的卷宗材料進行簡單確認。同時，對“污點證人”證言的證明力不能給予過高評價。因為，許多“污點證人”基于自保，可能會違心或違背事實而作證。

四、 余 論

監(jiān)察法實施尚不足兩年時間，作為一部新法，其法律條文不可避免地會存在過于粗疏、簡約以及與相關法律銜接不暢的問題。相比監(jiān)察體制改革以前刑事訴訟法的相關規(guī)定，監(jiān)察法尚有許多待改進之處。從監(jiān)察法的法條規(guī)定來看，其立法精神走向了“調查中心主義”和“打擊犯罪”的“老路”，這不得不說是令人遺憾的。許多關于職務犯罪的新規(guī)定，諸如留置、辯護、錄音錄像資料“留存?zhèn)洳椤钡龋m然是基于職務犯罪案件特殊性和取證困難的實際考量而作出的制度安排，但是明顯注重追求定罪而對人權保障有所疏忽。因此，要改變上述種種問題，歸根結底要摒棄兩個“主義”。

一是堅持“審判中心主義”，摒棄“調查中心主義”。我國刑事訴訟以前存在著“偵查中心主義”的傾向，重偵查、輕審判，“線型結構下”審查起訴和審判階段對偵查行為制約不足，審判者難以保持中立地位，很容易出現冤假錯案。而我國正在開展的“以審判為中心”的訴訟制度改革，一定程度上就是對“偵查中心主義”的糾偏。“審判中心主義”下，裁判者居中、控辯平衡的訴訟格局正在形成，這符合現代刑事訴訟的基本構造。而監(jiān)察法卻依然盛行“調查中心主義”的理念，最明顯的表現就是排除律師介入，完全強調“指控”而排斥“辯護”，即使規(guī)定了錄音錄像制度作為“補救措施”，但是“留存?zhèn)洳椤币?guī)定的存在依然顯示出監(jiān)察機關的“一家獨大”。加之監(jiān)察委員會在現實的政治構架中“位高權重”，政治地位遠高于同級的人民檢察院和人民法院，后者難以實現有效的制約。對于監(jiān)察機關移送的案件材料，檢察機關是否敢于進行實質性審查甚至排除非法證據、審判機關是否敢于啟動“證據合法性”調查程序，依法排除非法證據，都有待觀察。

二是堅持“庭審實質化”，摒棄“案卷筆錄中心主義”?！巴弻嵸|化”是“審判中心主義”的題中應有之義，其基本要求就是“訴訟證據質證在法庭、案件事實查明在法庭、訴辯意見發(fā)表在法庭、裁判理由形成在法庭”等“四個在法庭”。但是目前，監(jiān)察機關辦理的職務犯罪案件，法庭上難以見到證人、鑒定人和調查人員的身影，檢察機關對監(jiān)察機關移送的證據“照單全收”，“舉證”“質證”形同虛設。辯護律師不僅不能在調查階段介入，而且在案件進入訴訟環(huán)節(jié)后行使辯護權仍困難重重。由于沒有證人出庭，法庭審理實際上異化為對案卷材料的書面確認，直接言詞原則難以實現。目前，我國監(jiān)察體制改革和刑事訴訟制度改革尚在進行中，不可避免地會出現協調不暢、運行失靈等問題。對于目前爭議較大的案件管轄上的混亂局面、律師介入的具體時間、留置措施的適用標準、非法證據排除規(guī)則適用、錄音錄像資料的調取和播放、調查人員出庭作證等問題，監(jiān)察法、刑事訴訟法雖然沒有明確規(guī)定，但是這并不意味著監(jiān)察機關、檢察機關和審判機關“無法可依”。相反，上述機關應該在不違反法治精神的前提下積極探索行之有效的辦案路徑，監(jiān)察機關可以通過發(fā)布監(jiān)察法規(guī)或者與司法機關聯合發(fā)布具體解釋等方式對法律規(guī)定中粗疏、簡約和與刑訴法銜接不暢的地方予以細化明確。監(jiān)察機關、司法機關辦案人員對法律條文的理解應秉持“人權保障”理念，不能一味追求打擊犯罪而忽視保障人權。職務犯罪案件隱蔽性強的特點很容易滋生違法取證、非法辦案，也很容易導致對正當程序的排斥，這一點尤為注意。當前應重點推進“人證”出庭，尤其是調查人員出庭“說明情況”工作，而不是監(jiān)察人員“高人一等”或者秉持“強權即是真理”的錯誤觀念。

總之，黨的十八大以來我國監(jiān)察體制改革、以審判為中心的刑事訴訟制度改革和司法責任制改革對現有的司法制度、司法體系、司法理念帶來的沖擊將會是持久的。在這一大背景下，對監(jiān)察法的實施狀況及其與相關法律的銜接進行研究，既極具意義，也富于挑戰(zhàn)性。限于研究材料的范圍和來源，筆者僅能對監(jiān)察法實施后不足兩年時間監(jiān)委辦理職務犯罪案件的裁判文書進行實證分析，希望能夠起到“管中窺豹”的作用。相信對這一問題的研究還將持續(xù)深入地進行下去。