趙紅杰，魏曉磊

（1.南水北調(diào)東線山東干線有限責任公司，山東 濟南 250109；2.山東高速綠色生態(tài)發(fā)展有限公司，山東 濟南 250014）

1 承包單位資質(zhì)方面的強制性規(guī)定

建設工程對國計民生具有重要的影響作用，其項目的質(zhì)量與安全往往會與多數(shù)人的利益掛鉤，因此，國家制定了較為嚴格的市場準入機制，主要表現(xiàn)在資質(zhì)審查方面要求較為嚴格。

《建筑法》26條、《建設工程質(zhì)量管理條例》第25條等均使用了“應當取得資質(zhì)證書”“禁止超越等級范圍承攬合同”“禁止向他人出借其持有的資質(zhì)證書”等術語，足以證明該條文內(nèi)容屬于強制型規(guī)定。因此，如果某一施工單位并沒有取得資質(zhì)證書或者已經(jīng)取得資質(zhì)證書但不滿足相應的等級要求而承攬建設工程項目，這種情形是違反了相關法律，當然不產(chǎn)生相應的權利與約束力，對雙方不受其商定內(nèi)容的約束。上述專業(yè)術語的表述同時也是對整個建設工程施工類合同中常用詞語的歸納與劃分，明確的規(guī)定為更加科學地利用資質(zhì)進行建造對整個建設工程合同的履行具有至關重要的作用。

如《建筑法》第13條，對企業(yè)的資本、人員、設備等方面進行了明顯級別區(qū)分。若承包人在不具備資質(zhì)或者超越資質(zhì)的前提下對外簽訂的施工合同，由于違反強制性規(guī)定，應是無效合同。

2 資質(zhì)等級方面的認定標準

資質(zhì)等級方面有明確規(guī)定，《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)標準》將其按序列分“施工總承包、專業(yè)承包、勞務分包的3大門類85個類別”。同時，又對85個具體類別進行了等級細化，并對每個等級具體的標準進行了詳細描述，包括企業(yè)的注冊資本、近幾年主要的工程業(yè)績、項目經(jīng)理資質(zhì)、技術及管理人員職稱、數(shù)量等幾個方面的內(nèi)容。

其中，12個施工總承包又分一、二、三和特級四個等級，60個專業(yè)承包又包括一、二、三3個等級，但是有少數(shù)項目只有二級、三級2個等級，13個勞務分包企業(yè)一般分一級和二級2個等級，還有一些并不分等級，如混凝土、抹灰作業(yè)等。

建設工程領域資質(zhì)管理方面具有較為詳盡的標準。承包企業(yè)在承攬項目工程時，應當從序列、類別及等級3個方面分別與項目工程要求進行查驗甄別，確保自身資質(zhì)符合其項目建設要求。反之，則極易產(chǎn)生影響合同效力問題。

3 資質(zhì)欠缺的類型劃分

根據(jù)目前我國現(xiàn)行法的相關規(guī)定，結(jié)合司法實務中的經(jīng)驗，從承包方對于資質(zhì)欠缺的程度入手，將其劃分為3種類型：無施工資質(zhì)型、超越資質(zhì)型、借用資質(zhì)型。

3.1 無施工資質(zhì)型

無施工資質(zhì)型主要針對承包人沒有取得項目工程所需的相應資質(zhì)或者其已經(jīng)持有的資質(zhì)等級但不滿足項目所需要的水平等級要求。具體包括以下幾種情形：一是承包人沒有申領營業(yè)執(zhí)照、資質(zhì)證書，直接以自然人或者社會組織形式來承接項目工程的情形；二是已經(jīng)向有關部門申請領取了執(zhí)照，但是沒有取得法律規(guī)定承接項目所必須具備的資質(zhì)等級；三是雖然申領了執(zhí)照并取得資質(zhì)，但其等級與所承接項目工程要求不一致的情形。

3.2 超越資質(zhì)型

超越資質(zhì)型主要針對承包人雖有資質(zhì)但并不具備項目工程所要求的比其資質(zhì)更高的一些要求，其承接項目本身超出了其自身能力的范圍。對此，《建筑法》26條對其做出了規(guī)定。部分承包商為了提升企業(yè)的資質(zhì)等級，以便不斷拓展公司承攬標的領域，提高公司的經(jīng)營效益，而超越其經(jīng)營范圍承接項目。一是該行為明顯違背國家法律強制性規(guī)定，故該各方締結(jié)的合同無效；二是此行為明顯與市場的有序競爭機制相違背，不利于建筑行業(yè)的有序發(fā)展；三是資質(zhì)規(guī)定的設立初衷是為了確保工程質(zhì)量從而達成維護多數(shù)人利益的目的，資質(zhì)在一定程度上代表了一個企業(yè)的運營水平，如果允許企業(yè)隨意超越資質(zhì)承接項目，則極易擾亂市場秩序且工程質(zhì)量將難以保障。

3.3 借用資質(zhì)型

借用資質(zhì)型是針對承包商沒有取得相應資質(zhì)而借用他人所持有的資質(zhì)進行項目承包的活動，實質(zhì)是有資質(zhì)一方將其資質(zhì)出租，通常稱之為掛靠。掛靠是指建筑承包單位或者個人以其他有資質(zhì)的建筑承包單位的名義承包工程項目的一種違法行為。

《建筑法》26條與《建設工程質(zhì)量管理條例》25條第2款是通常被援引作為禁止套借資質(zhì)的條款，且兩個法條均對套借資質(zhì)的運營模式予以否定的結(jié)論，強調(diào)建設工程施工各方依據(jù)自己的實際資質(zhì)來承接項目并進行組織施工，在一定程度上也能避免因濫用資質(zhì)、借用資質(zhì)而產(chǎn)生的連帶糾紛。

4 掛靠行為與內(nèi)部承包行為的區(qū)分

內(nèi)部承包是指企業(yè)作為發(fā)包方與其內(nèi)部職能部門、分支機構、職工之間為實現(xiàn)一定的經(jīng)濟目的，而就特定業(yè)務及相關經(jīng)營管理達成的權利義務關系，是企業(yè)一種內(nèi)部經(jīng)營方式和激勵機制。在法律上并沒有對內(nèi)部承包行為做出禁止性的規(guī)定，因此按照“法無禁止即可為”的原則認定內(nèi)部承包行為屬于一種合法行為。不論是其財務核算上還是自主經(jīng)營以及財產(chǎn)投入方面內(nèi)部承包與掛靠之間具有很強的相似性，因此，在實踐中，許多單位均采用內(nèi)部承包的方式來掩蓋其掛靠的違法行為，給其非法行為披上合法的外衣，這在一定程度上給建設單位、主管部門甚至是司法機關對其行為的認定帶來很大的困難。因此，準確的對掛靠行為與內(nèi)部承包行為做出明確的區(qū)分界定，在司法實務操作中對行為進行甄別認定具有一定的積極作用。具體區(qū)別主要有：

一是在內(nèi)部承包中實際承包人應限定在自己單位內(nèi)的相關業(yè)務部門或者分支機構，而掛靠行為中為其單位以外的其他單位甚至個人；二是內(nèi)部承包中，承包單位對其分支機構或者相關職能部門的具體施工提供一定的技術支持并對其進行監(jiān)督管理，而掛靠行為中，原承包單位只單純收取一定比例的管理費而并不實施任何的管理與建設工作，也不對其工程的建設活動進行監(jiān)督；三是內(nèi)部承包按照法無禁止即自由的規(guī)定屬于一種合法行為，并成為企業(yè)以后發(fā)展的一種趨勢，掛靠則屬于明令禁止的行為，因此而簽訂的協(xié)議無效。

5 存在的問題與建議

5.1 資質(zhì)管理中存在的問題

從《建設工程質(zhì)量管理條例》在罰則一章中可以得出，我國對資質(zhì)的管理采用動態(tài)化管理形式，對資質(zhì)可以降低等級甚至吊銷資質(zhì)證書。但是，在實際操作中，行政主管部門只注重入門時的資格查驗，對企業(yè)人員是否有變動、素質(zhì)有沒有提升、管理有無問題均不作跟蹤調(diào)查，甚至在最初入門審查時也只是做簡單的形式方面審查，對申報資質(zhì)的企業(yè)時候真實存在相關的技術人員也不做實際調(diào)查，致使企業(yè)一旦獲得一定的資質(zhì)證書及等級后，便高枕無憂，不論日后有何變化，該企業(yè)均具有其資質(zhì)等級并能承包相應的建設工程。如果某一企業(yè)存在管理不善，技術人員變動較大，實際上已經(jīng)不在具備完成某一項目工程的能力，但是該企業(yè)仍然可以憑借其擁有的資質(zhì)證書承攬項目，鑒于企業(yè)資源限制，致使工程項目建設難以順利實施。

5.2 資質(zhì)管理方面的建議

1）資質(zhì)管理要真正實現(xiàn)對企業(yè)及其人員資質(zhì)方面的動態(tài)化監(jiān)測。資質(zhì)只能代表目前的實力，但不能代表未來的實力，企業(yè)等級申請時的水平未必代表以后的水平。因此，各行業(yè)的主管部門要強化監(jiān)管力度，將各項政策落到實處，在企業(yè)資質(zhì)管理方面真正能夠?qū)崿F(xiàn)能上能下、能進能出的動態(tài)管理。

2）逐步弱化建設工程領域資質(zhì)的嚴格要求，逐步使其成為一種參考因素而非門檻。資質(zhì)管理是眾多行政管理的手段中的一種，但不會是唯一手段。目前，資質(zhì)的方面的要求在證明并體現(xiàn)某一企業(yè)實力方面所占比重較大，無論是企業(yè)申請等級方面還是承攬項目過程中，均對人員資質(zhì)提出了較高的要求，這也是目前借用資質(zhì)現(xiàn)象頻發(fā)的原因之一。