趙紅杰，魏曉磊

（1.南水北調(diào)東線山東干線有限責(zé)任公司，山東 濟(jì)南 250109；2.山東高速綠色生態(tài)發(fā)展有限公司，山東 濟(jì)南 250014）

1 承包單位資質(zhì)方面的強(qiáng)制性規(guī)定

建設(shè)工程對(duì)國計(jì)民生具有重要的影響作用，其項(xiàng)目的質(zhì)量與安全往往會(huì)與多數(shù)人的利益掛鉤，因此，國家制定了較為嚴(yán)格的市場(chǎng)準(zhǔn)入機(jī)制，主要表現(xiàn)在資質(zhì)審查方面要求較為嚴(yán)格。

《建筑法》26條、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第25條等均使用了“應(yīng)當(dāng)取得資質(zhì)證書”“禁止超越等級(jí)范圍承攬合同”“禁止向他人出借其持有的資質(zhì)證書”等術(shù)語，足以證明該條文內(nèi)容屬于強(qiáng)制型規(guī)定。因此，如果某一施工單位并沒有取得資質(zhì)證書或者已經(jīng)取得資質(zhì)證書但不滿足相應(yīng)的等級(jí)要求而承攬建設(shè)工程項(xiàng)目，這種情形是違反了相關(guān)法律，當(dāng)然不產(chǎn)生相應(yīng)的權(quán)利與約束力，對(duì)雙方不受其商定內(nèi)容的約束。上述專業(yè)術(shù)語的表述同時(shí)也是對(duì)整個(gè)建設(shè)工程施工類合同中常用詞語的歸納與劃分，明確的規(guī)定為更加科學(xué)地利用資質(zhì)進(jìn)行建造對(duì)整個(gè)建設(shè)工程合同的履行具有至關(guān)重要的作用。

如《建筑法》第13條，對(duì)企業(yè)的資本、人員、設(shè)備等方面進(jìn)行了明顯級(jí)別區(qū)分。若承包人在不具備資質(zhì)或者超越資質(zhì)的前提下對(duì)外簽訂的施工合同，由于違反強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)是無效合同。

2 資質(zhì)等級(jí)方面的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

資質(zhì)等級(jí)方面有明確規(guī)定，《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)》將其按序列分“施工總承包、專業(yè)承包、勞務(wù)分包的3大門類85個(gè)類別”。同時(shí)，又對(duì)85個(gè)具體類別進(jìn)行了等級(jí)細(xì)化，并對(duì)每個(gè)等級(jí)具體的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了詳細(xì)描述，包括企業(yè)的注冊(cè)資本、近幾年主要的工程業(yè)績(jī)、項(xiàng)目經(jīng)理資質(zhì)、技術(shù)及管理人員職稱、數(shù)量等幾個(gè)方面的內(nèi)容。

其中，12個(gè)施工總承包又分一、二、三和特級(jí)四個(gè)等級(jí)，60個(gè)專業(yè)承包又包括一、二、三3個(gè)等級(jí)，但是有少數(shù)項(xiàng)目只有二級(jí)、三級(jí)2個(gè)等級(jí)，13個(gè)勞務(wù)分包企業(yè)一般分一級(jí)和二級(jí)2個(gè)等級(jí)，還有一些并不分等級(jí)，如混凝土、抹灰作業(yè)等。

建設(shè)工程領(lǐng)域資質(zhì)管理方面具有較為詳盡的標(biāo)準(zhǔn)。承包企業(yè)在承攬項(xiàng)目工程時(shí)，應(yīng)當(dāng)從序列、類別及等級(jí)3個(gè)方面分別與項(xiàng)目工程要求進(jìn)行查驗(yàn)甄別，確保自身資質(zhì)符合其項(xiàng)目建設(shè)要求。反之，則極易產(chǎn)生影響合同效力問題。

3 資質(zhì)欠缺的類型劃分

根據(jù)目前我國現(xiàn)行法的相關(guān)規(guī)定，結(jié)合司法實(shí)務(wù)中的經(jīng)驗(yàn)，從承包方對(duì)于資質(zhì)欠缺的程度入手，將其劃分為3種類型：無施工資質(zhì)型、超越資質(zhì)型、借用資質(zhì)型。

3.1 無施工資質(zhì)型

無施工資質(zhì)型主要針對(duì)承包人沒有取得項(xiàng)目工程所需的相應(yīng)資質(zhì)或者其已經(jīng)持有的資質(zhì)等級(jí)但不滿足項(xiàng)目所需要的水平等級(jí)要求。具體包括以下幾種情形：一是承包人沒有申領(lǐng)營業(yè)執(zhí)照、資質(zhì)證書，直接以自然人或者社會(huì)組織形式來承接項(xiàng)目工程的情形；二是已經(jīng)向有關(guān)部門申請(qǐng)領(lǐng)取了執(zhí)照，但是沒有取得法律規(guī)定承接項(xiàng)目所必須具備的資質(zhì)等級(jí)；三是雖然申領(lǐng)了執(zhí)照并取得資質(zhì)，但其等級(jí)與所承接項(xiàng)目工程要求不一致的情形。

3.2 超越資質(zhì)型

超越資質(zhì)型主要針對(duì)承包人雖有資質(zhì)但并不具備項(xiàng)目工程所要求的比其資質(zhì)更高的一些要求，其承接項(xiàng)目本身超出了其自身能力的范圍。對(duì)此，《建筑法》26條對(duì)其做出了規(guī)定。部分承包商為了提升企業(yè)的資質(zhì)等級(jí)，以便不斷拓展公司承攬標(biāo)的領(lǐng)域，提高公司的經(jīng)營效益，而超越其經(jīng)營范圍承接項(xiàng)目。一是該行為明顯違背國家法律強(qiáng)制性規(guī)定，故該各方締結(jié)的合同無效；二是此行為明顯與市場(chǎng)的有序競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制相違背，不利于建筑行業(yè)的有序發(fā)展；三是資質(zhì)規(guī)定的設(shè)立初衷是為了確保工程質(zhì)量從而達(dá)成維護(hù)多數(shù)人利益的目的，資質(zhì)在一定程度上代表了一個(gè)企業(yè)的運(yùn)營水平，如果允許企業(yè)隨意超越資質(zhì)承接項(xiàng)目，則極易擾亂市場(chǎng)秩序且工程質(zhì)量將難以保障。

3.3 借用資質(zhì)型

借用資質(zhì)型是針對(duì)承包商沒有取得相應(yīng)資質(zhì)而借用他人所持有的資質(zhì)進(jìn)行項(xiàng)目承包的活動(dòng)，實(shí)質(zhì)是有資質(zhì)一方將其資質(zhì)出租，通常稱之為掛靠。掛靠是指建筑承包單位或者個(gè)人以其他有資質(zhì)的建筑承包單位的名義承包工程項(xiàng)目的一種違法行為。

《建筑法》26條與《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》25條第2款是通常被援引作為禁止套借資質(zhì)的條款，且兩個(gè)法條均對(duì)套借資質(zhì)的運(yùn)營模式予以否定的結(jié)論，強(qiáng)調(diào)建設(shè)工程施工各方依據(jù)自己的實(shí)際資質(zhì)來承接項(xiàng)目并進(jìn)行組織施工，在一定程度上也能避免因?yàn)E用資質(zhì)、借用資質(zhì)而產(chǎn)生的連帶糾紛。

4 掛靠行為與內(nèi)部承包行為的區(qū)分

內(nèi)部承包是指企業(yè)作為發(fā)包方與其內(nèi)部職能部門、分支機(jī)構(gòu)、職工之間為實(shí)現(xiàn)一定的經(jīng)濟(jì)目的，而就特定業(yè)務(wù)及相關(guān)經(jīng)營管理達(dá)成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，是企業(yè)一種內(nèi)部經(jīng)營方式和激勵(lì)機(jī)制。在法律上并沒有對(duì)內(nèi)部承包行為做出禁止性的規(guī)定，因此按照“法無禁止即可為”的原則認(rèn)定內(nèi)部承包行為屬于一種合法行為。不論是其財(cái)務(wù)核算上還是自主經(jīng)營以及財(cái)產(chǎn)投入方面內(nèi)部承包與掛靠之間具有很強(qiáng)的相似性，因此，在實(shí)踐中，許多單位均采用內(nèi)部承包的方式來掩蓋其掛靠的違法行為，給其非法行為披上合法的外衣，這在一定程度上給建設(shè)單位、主管部門甚至是司法機(jī)關(guān)對(duì)其行為的認(rèn)定帶來很大的困難。因此，準(zhǔn)確的對(duì)掛靠行為與內(nèi)部承包行為做出明確的區(qū)分界定，在司法實(shí)務(wù)操作中對(duì)行為進(jìn)行甄別認(rèn)定具有一定的積極作用。具體區(qū)別主要有：

一是在內(nèi)部承包中實(shí)際承包人應(yīng)限定在自己?jiǎn)挝粌?nèi)的相關(guān)業(yè)務(wù)部門或者分支機(jī)構(gòu)，而掛靠行為中為其單位以外的其他單位甚至個(gè)人；二是內(nèi)部承包中，承包單位對(duì)其分支機(jī)構(gòu)或者相關(guān)職能部門的具體施工提供一定的技術(shù)支持并對(duì)其進(jìn)行監(jiān)督管理，而掛靠行為中，原承包單位只單純收取一定比例的管理費(fèi)而并不實(shí)施任何的管理與建設(shè)工作，也不對(duì)其工程的建設(shè)活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)督；三是內(nèi)部承包按照法無禁止即自由的規(guī)定屬于一種合法行為，并成為企業(yè)以后發(fā)展的一種趨勢(shì)，掛靠則屬于明令禁止的行為，因此而簽訂的協(xié)議無效。

5 存在的問題與建議

5.1 資質(zhì)管理中存在的問題

從《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》在罰則一章中可以得出，我國對(duì)資質(zhì)的管理采用動(dòng)態(tài)化管理形式，對(duì)資質(zhì)可以降低等級(jí)甚至吊銷資質(zhì)證書。但是，在實(shí)際操作中，行政主管部門只注重入門時(shí)的資格查驗(yàn)，對(duì)企業(yè)人員是否有變動(dòng)、素質(zhì)有沒有提升、管理有無問題均不作跟蹤調(diào)查，甚至在最初入門審查時(shí)也只是做簡(jiǎn)單的形式方面審查，對(duì)申報(bào)資質(zhì)的企業(yè)時(shí)候真實(shí)存在相關(guān)的技術(shù)人員也不做實(shí)際調(diào)查，致使企業(yè)一旦獲得一定的資質(zhì)證書及等級(jí)后，便高枕無憂，不論日后有何變化，該企業(yè)均具有其資質(zhì)等級(jí)并能承包相應(yīng)的建設(shè)工程。如果某一企業(yè)存在管理不善，技術(shù)人員變動(dòng)較大，實(shí)際上已經(jīng)不在具備完成某一項(xiàng)目工程的能力，但是該企業(yè)仍然可以憑借其擁有的資質(zhì)證書承攬項(xiàng)目，鑒于企業(yè)資源限制，致使工程項(xiàng)目建設(shè)難以順利實(shí)施。

5.2 資質(zhì)管理方面的建議

1）資質(zhì)管理要真正實(shí)現(xiàn)對(duì)企業(yè)及其人員資質(zhì)方面的動(dòng)態(tài)化監(jiān)測(cè)。資質(zhì)只能代表目前的實(shí)力，但不能代表未來的實(shí)力，企業(yè)等級(jí)申請(qǐng)時(shí)的水平未必代表以后的水平。因此，各行業(yè)的主管部門要強(qiáng)化監(jiān)管力度，將各項(xiàng)政策落到實(shí)處，在企業(yè)資質(zhì)管理方面真正能夠?qū)崿F(xiàn)能上能下、能進(jìn)能出的動(dòng)態(tài)管理。

2）逐步弱化建設(shè)工程領(lǐng)域資質(zhì)的嚴(yán)格要求，逐步使其成為一種參考因素而非門檻。資質(zhì)管理是眾多行政管理的手段中的一種，但不會(huì)是唯一手段。目前，資質(zhì)的方面的要求在證明并體現(xiàn)某一企業(yè)實(shí)力方面所占比重較大，無論是企業(yè)申請(qǐng)等級(jí)方面還是承攬項(xiàng)目過程中，均對(duì)人員資質(zhì)提出了較高的要求，這也是目前借用資質(zhì)現(xiàn)象頻發(fā)的原因之一。