梁耀中 蔣巖波

(1. 信陽學(xué)院，河南 信陽 464000；2. 江西財(cái)經(jīng)大學(xué)，江西 南昌 330013)

近年來，保健食品市場亂象紛呈，欺詐和虛假宣傳密集凸顯，為社會公眾所詬病，既侵犯消費(fèi)者的合法權(quán)益，損害保健食品市場的健康發(fā)展，也損害政府對市場治理的社會公信力。虛假宣傳的頑疾之所以難以根除，究其原因在于不法分子利用信息搜集、整理、傳送的優(yōu)勢地位極盡虛假、夸大宣傳之能事。另一方面中國現(xiàn)行立法存在對虛假宣傳的預(yù)防措施不科學(xué)、不健全且缺乏具體操作標(biāo)準(zhǔn)；對虛假宣傳隱藏、隱匿行為跟蹤調(diào)查、及時(shí)發(fā)現(xiàn)的動態(tài)監(jiān)管和治理的長效機(jī)制缺失；對違法虛假宣傳的懲罰力度不夠等問題，致使虛假宣傳的流毒愈演愈烈。

預(yù)防和治理保健食品市場頻發(fā)的虛假宣傳，不僅需要從本質(zhì)上分析其內(nèi)在成因，也需要有科學(xué)化、體系性和針對性的制度設(shè)計(jì)?？v觀國內(nèi)外，對虛假宣傳基礎(chǔ)研究的經(jīng)濟(jì)學(xué)理論甚多。1920年“福利經(jīng)濟(jì)學(xué)之父”庇古從福利經(jīng)濟(jì)學(xué)角度研究外部性問題，并提出以庇古稅實(shí)現(xiàn)外部效應(yīng)的內(nèi)部化[1]。該理論對通過制度手段實(shí)現(xiàn)外部成本內(nèi)部化的路徑治理環(huán)境污染、虛假宣傳問題具有深遠(yuǎn)的影響。美國經(jīng)濟(jì)學(xué)家保羅·薩繆爾森等[2]從外部性的產(chǎn)生主體的角度定義“外部性”。喬治·阿克爾洛夫[3]引入信息經(jīng)濟(jì)學(xué)中的著名模型“檸檬市場”，首開信息不非對稱理論研究之先河。其研究成果可歸結(jié)為：信息非對稱產(chǎn)生市場“劣幣驅(qū)逐良幣”的現(xiàn)象，進(jìn)而導(dǎo)致“逆向選擇”，其最終結(jié)果是市場萎靡。

也有專門從經(jīng)濟(jì)學(xué)外部性和內(nèi)部性視角分析和從管制角度治理虛假廣告的。袁文藝[4]指出，對廣告管制的主要原因在于廣告?zhèn)鞑サ呢?fù)外部性和負(fù)內(nèi)部性導(dǎo)致市場失靈，并提出社會管制的具體措施；曾萍[5]從管制經(jīng)濟(jì)學(xué)角度探究虛假廣告的內(nèi)部性。也有對虛假宣傳是否具有外部性進(jìn)行爭論的，比如孫百昌[6]認(rèn)為虛假宣傳具有外部性；黃雁東[7]則提出虛假宣傳不具有外部性，其帶來“惡果”的癥結(jié)在于“信息不對稱”。

研究目的在于對虛假宣傳的有效規(guī)制提出改進(jìn)建議。研究問題必須尋求一種研究范式[8]10。研究擬設(shè)計(jì)兩條研究的邏輯進(jìn)路：① 運(yùn)用信息經(jīng)濟(jì)學(xué)與公共經(jīng)濟(jì)學(xué)理論分析虛假宣傳與信息不對稱之間、信息不對稱與外部性之間的邏輯關(guān)系，證成虛假宣傳之所以具有外部性實(shí)為信息不對稱所致；② 指出中國現(xiàn)行制度在規(guī)制解決虛假宣傳外部性問題上存在的問題，運(yùn)用經(jīng)濟(jì)法與民法、行政法比較的理論成果即經(jīng)濟(jì)法調(diào)整方法在解決信息不對稱所致的外部性問題上具有特殊和優(yōu)勢功能，提出針對相關(guān)問題的改進(jìn)建議。

1 保健食品市場存在的問題

(1) 2005年，《保健食品注冊管理辦法(試行)》將保健食品嚴(yán)格定義為：聲稱具有特定保健功能或者以補(bǔ)充維生素、礦物質(zhì)為目的的食品，即適宜于特定人群食用，具有調(diào)節(jié)機(jī)體功能，不以治療疾病為目的，并且對人體不產(chǎn)生任何急性、亞急性或者慢性危害的食品。但一些不法分子在保健食品宣傳中刻意突出“保健”二字并夸大其功效，鮮少提及“營養(yǎng)補(bǔ)充”或“膳食輔助”。

(2) 虛假、夸大宣傳花樣百出、毫無底線。有通過虛假性、夸大性、絕對化詞義，明示或暗示預(yù)防、治療疾??；或借用人體組織、器官或細(xì)胞的詞語等美化保健食品名稱進(jìn)行概念營銷的；有借助功能性詞語刻意突出預(yù)防和治療疾病功效的。

(3) 欺詐套路多。有利用價(jià)格信息不透明，虛高定價(jià)的；有違法添加藥品制造有毒有害食品的：有通過“洗腦”等手段非法營銷或傳銷的。據(jù)統(tǒng)計(jì)[9]，自2017年7月份以來，各級市場監(jiān)管部門共查獲食品保健食品整治欺詐和虛假宣傳案件5.8萬件，案值多達(dá)33億元。

阿里巴巴集團(tuán)經(jīng)濟(jì)研究部張凱夫提出產(chǎn)生市場的3個(gè)必要條件，即需要解決“外部性”“信息不對稱”“市場深度”問題的市場機(jī)制。當(dāng)下以及未來保健食品行業(yè)價(jià)值巨大、發(fā)展前景堪好，其市場深度毋庸置疑。但是，“信息不對稱”導(dǎo)致消費(fèi)者被欺騙或產(chǎn)生誤解，損害消費(fèi)者合法權(quán)益?！巴獠啃浴睍?dǎo)致交易雙方之外的第三方成本增加，進(jìn)而減損社會總福利。因此，當(dāng)出現(xiàn)“信息不對稱”“外部性”問題時(shí)，市場深度就會受負(fù)面影響，甚至導(dǎo)致市場萎靡。

保健食品市場存在的眾多問題，其共同成因在于市場信息不完全、不對稱所導(dǎo)致的信息失靈，進(jìn)而導(dǎo)致市場失靈。假設(shè)市場各主體均能在同一時(shí)間和空間，基于同等地位和條件，共同分享真實(shí)、準(zhǔn)確和有效的信息，那么各主體所掌握的信息，不論是在數(shù)量上還是質(zhì)量上，將是等同的。這是一種理想化的信息完全共享狀態(tài)。胡元聰[10]指出，現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)主體很難達(dá)到完全信息，市場機(jī)制便無法充分發(fā)揮作用。應(yīng)飛虎[11]也指出，信息失靈指決策所依賴的信息不足、不對稱及錯(cuò)誤，導(dǎo)致投資、交易等決策在質(zhì)上產(chǎn)生偏差甚至錯(cuò)誤，在量上則會大大減少，從而導(dǎo)致資源配置的低效率。

基于上述產(chǎn)生市場的3個(gè)必要條件及其相互關(guān)系和生產(chǎn)者在獲取信息上的優(yōu)勢地位，不妨假設(shè)：如信息優(yōu)勢者有機(jī)會利用“信息不對稱”對保健食品作虛假宣傳，虛假宣傳產(chǎn)生外部性，且經(jīng)濟(jì)法的特殊和優(yōu)勢功能能夠解決信息不對稱所致的外部性問題，那么就可以運(yùn)用經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整方法重新配置信息優(yōu)勢者與信息劣勢者之間的權(quán)義關(guān)系，采取經(jīng)濟(jì)法特有的調(diào)整手段預(yù)防事前的信息不對稱以防出現(xiàn)“逆向選擇”和治理事后的信息不對稱以降低道德風(fēng)險(xiǎn)，從而有效規(guī)制虛假宣傳。

2 虛假宣傳的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析

2.1 虛假宣傳具有外部性

從外部性產(chǎn)生主體的角度，美國經(jīng)濟(jì)學(xué)家保羅·薩繆爾森和威廉·諾德豪斯[2]將外部性定義為那些生產(chǎn)或消費(fèi)對其他團(tuán)體強(qiáng)征了不可補(bǔ)償?shù)某杀净蚪o予了無需補(bǔ)償?shù)氖找媲樾?。前者是外部成本，后者是外部收益[12]。當(dāng)產(chǎn)生外部成本時(shí)，就具有了負(fù)外部性；當(dāng)出現(xiàn)外部收益時(shí)，就具有了正外部性。當(dāng)然，這里的生產(chǎn)或消費(fèi)或者說生產(chǎn)者和消費(fèi)者是一種經(jīng)過商品交易的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，屬于交易內(nèi)部的；其他團(tuán)體是指發(fā)生的商品交易關(guān)系之外的第三方，不存在經(jīng)過交易的權(quán)義關(guān)系，屬于交易之外的。因此，當(dāng)生產(chǎn)者和消費(fèi)者的行為導(dǎo)致交易之外的第三方產(chǎn)生不必要的成本時(shí)，這種社會福利的均衡狀態(tài)就會被打破，導(dǎo)致社會總福利降低，反過來說即社會總成本增加，那么這種行為就具有負(fù)外部性。孫百昌[6]以美容化妝品為例，當(dāng)出現(xiàn)虛假宣傳的成本時(shí)，社會成本=私人成本+虛假宣傳成本，進(jìn)而得出社會成本>私人成本，據(jù)此認(rèn)為虛假宣傳具有外部性。但消費(fèi)者屬于交易的一方主體，并不是交易之外的第三方，生產(chǎn)者直接轉(zhuǎn)嫁給消費(fèi)者的虛假宣傳成本并不是交易之外的第三方的成本。因此，此意義上的成本屬于生產(chǎn)者與消費(fèi)者交易關(guān)系內(nèi)部成本的轉(zhuǎn)換，并未探討交易之外的第三方的成本，即外部成本。但并不能據(jù)此認(rèn)定虛假宣傳就不具有外部性。

如能夠證成生產(chǎn)者虛假宣傳導(dǎo)致的不單單是消費(fèi)者承擔(dān)了不必要的支出，且增加了交易之外其他團(tuán)體的成本，即導(dǎo)致外部成本，就能夠認(rèn)定虛假宣傳具有外部性。以環(huán)境污染為例，上游企業(yè)者因生產(chǎn)排污影響了下游水流的質(zhì)量，影響下游居民的用水安全，居民為了健康不得不支出額外的費(fèi)用去購買干凈水，政府為了居民能喝上干凈的水必須花費(fèi)大量的成本凈化水源。顯然上游的排污行為致使居民和政府承擔(dān)了本該由排污企業(yè)承擔(dān)的治污成本，即行為之外的第三方的成本加重，這是典型的損人利己的自私行為，因此這種行為具有外部性。

2.2 虛假宣傳是信息不對稱所致的負(fù)外部性

信息本質(zhì)上是一種權(quán)利，但基于市場自由語境下的信息權(quán)利只是形式上的平等，保健食品生產(chǎn)者在信息的搜集、整理、傳送上具有消費(fèi)者無可比擬的優(yōu)勢。生產(chǎn)者憑借信息獲取上的優(yōu)勢地位對保健食品作虛假、夸大宣傳，缺乏對稱信息的消費(fèi)者一般難以識別?；蛘哒f，當(dāng)生產(chǎn)者掌握信息的全部或大多數(shù)而消費(fèi)者不知時(shí)，就產(chǎn)生了信息不對稱的問題。正如黃雁東[7]指出的，虛假宣傳之所以帶來如此惡果，癥結(jié)所在就是“信息不對稱”。

在保健食品領(lǐng)域，按照主體和時(shí)間的不同，信息不對稱首先表現(xiàn)在交易前生產(chǎn)者與消費(fèi)者之間的信息不對稱(如消費(fèi)者不知道生產(chǎn)者所宣傳的保健食品信息)和交易后生產(chǎn)者之間與消費(fèi)者之間的信息不對稱(如消費(fèi)者不知道已購買的保健食品添加非法藥品)；其次表現(xiàn)在交易前生產(chǎn)者與監(jiān)管主體之間的信息不對稱(如監(jiān)管主體未及時(shí)發(fā)現(xiàn)生產(chǎn)者在生產(chǎn)過程中非法添加藥品)，交易后生產(chǎn)者與監(jiān)管主體之間的信息不對稱(如監(jiān)管主體未及時(shí)發(fā)現(xiàn)生產(chǎn)者已售出有害的保健食品)；還表現(xiàn)在交易前消費(fèi)者與監(jiān)管者之間的信息不對稱(如監(jiān)管者未發(fā)現(xiàn)消費(fèi)者正參與虛假宣傳的組織活動)和交易后消費(fèi)者與監(jiān)管者之間的信息不對稱(如監(jiān)管主體未及時(shí)發(fā)現(xiàn)消費(fèi)者已受騙的線索)。

從本質(zhì)上說，信息不對稱是發(fā)生在信息獲取上處于優(yōu)勢的生產(chǎn)者和劣勢的消費(fèi)者之間，屬于交易雙方內(nèi)部性問題，但信息不對稱也會導(dǎo)致外部性。因?yàn)椤靶畔?yōu)勢主體往往利用其優(yōu)勢地位采取機(jī)會主義行為，獲得不法利益而使劣勢主體受到損害以致帶來外部性問題?！盵11]具言之，如生產(chǎn)者對商品作虛假或夸大功效宣傳，將會出現(xiàn)“劣幣驅(qū)逐良幣”的現(xiàn)象，導(dǎo)致消費(fèi)者“逆向選擇”。因?yàn)樯a(chǎn)者知道商品的好壞和宣傳的真假，但是消費(fèi)者并不知情。這不僅損害了消費(fèi)者的合法權(quán)益，也會減少其他合法生產(chǎn)者的市場交易機(jī)會，致使好的商品賣不出去。為了扭轉(zhuǎn)這種被動局面，合法生產(chǎn)者需要花費(fèi)更多的宣傳成本去幫助消費(fèi)者去甄別好與壞、真與假。此外，這種行為也會額外增加政府的治理成本。而這些成本都是交易之外的第三方的成本，即外部成本。因此，虛假宣傳的負(fù)外部性是信息不對稱所致。

綜上，虛假宣傳的癥結(jié)所在就是信息不對稱，而信息不對稱產(chǎn)生外部性，具體指負(fù)外部性。因此，規(guī)制虛假宣傳的關(guān)鍵在于解決信息不對稱所致的負(fù)外部性問題。

3 現(xiàn)行法律法規(guī)的要求與不足

3.1 現(xiàn)行法律法規(guī)的要求

3.1.1 政府部門提供保健食品信息的要求 政府是社會行為標(biāo)準(zhǔn)的制定者，且基于社會管理者的優(yōu)勢地位能夠便利地收集、分享信息。政府制定保健食品原、輔料成分、劑量、方法等生產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)及注冊、備案、標(biāo)簽、標(biāo)志和說明書等要求的規(guī)范，有利于從源頭上直接減少或克服信息不對稱所致的外部性問題，保證消費(fèi)者獲取信息的真實(shí)性、準(zhǔn)確性，便于消費(fèi)者基于真實(shí)信息作出理性選擇。

3.1.2 信息優(yōu)勢主體向劣勢者提供信息的規(guī)定 現(xiàn)行法律要求生產(chǎn)者和廣告主體提供信息既有強(qiáng)制性的規(guī)定，也有禁止性的規(guī)定。

(1) 強(qiáng)制性的規(guī)定。如2015年《食品安全法》第26、78條指出生產(chǎn)者對保健食品的標(biāo)簽、標(biāo)志、說明書的要求；載明適宜人群、功效成分或標(biāo)志性成分及其含量等。《食品安全法》第79條和《廣告法》第18條明確保健食品廣告必須突出本品不能替代藥物的標(biāo)識?！稄V告法》第3條要求廣告內(nèi)容必須真實(shí)、合法，表達(dá)形式必須健康；第8條規(guī)定廣告的商品或服務(wù)的信息必須真實(shí)準(zhǔn)確，不得引人誤解。

(2) 禁止性的規(guī)定。如《食品安全法》第75條規(guī)定保健食品可以聲稱具有保健功能，但禁止有損健康。第120條禁止單位或個(gè)人編造、散布虛假信息?！稄V告法》第18條規(guī)定了保健食品廣告不得含有的具體內(nèi)容。《反不正當(dāng)競爭法》第8條禁止經(jīng)營者作虛假宣傳或者引人誤解的商業(yè)宣傳。

3.1.3 未按規(guī)定提供信息或虛假宣傳的法律責(zé)任承擔(dān)

《食品安全法》第123條規(guī)定，在食品中添加藥品的，在不構(gòu)成犯罪時(shí)受到?jīng)]收違法所得和違法食品的行政處罰，可以并處沒收違法生產(chǎn)經(jīng)營的物品或罰款的處罰；情節(jié)嚴(yán)重時(shí)可吊銷許可證，并可以對直接責(zé)任人進(jìn)行拘留。第124條規(guī)定，未按規(guī)定注冊保健食品的，在不構(gòu)成犯罪時(shí)要承擔(dān)沒收違法所得和違法食品、食品添加劑，并可以處以沒收違法物品或罰款的行政處罰，情節(jié)嚴(yán)重時(shí)可吊銷許可證。第126條規(guī)定，保健食品企業(yè)違反備案制度或未依照事先備案的技術(shù)要求組織生產(chǎn)的，將被視情況給予警告、罰款、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)直至吊銷營業(yè)執(zhí)照。

《廣告法》第58條規(guī)定，違法發(fā)布保健食品廣告的，將根據(jù)不同情況給予不同數(shù)額的罰款或吊銷營業(yè)執(zhí)照，并對情節(jié)嚴(yán)重的設(shè)置了申請廣告審查障礙?！斗床徽?dāng)競爭法》第20條規(guī)定，經(jīng)營者作虛假宣傳或引人誤解的商業(yè)宣傳的，將視情節(jié)給予不同數(shù)額的罰款或吊銷營業(yè)執(zhí)照。

3.1.4 通過激勵第三方舉報(bào)提供信息的規(guī)定 《食品安全法》《廣告法》《反不正當(dāng)競爭法》均有關(guān)于第三方舉報(bào)的規(guī)定，但沒有明確規(guī)定“舉報(bào)方式”“獎勵方式”“有效保護(hù)舉報(bào)人的辦法”等。2011年國務(wù)院食品安全委員會辦公室下發(fā)《關(guān)于建立食品安全有獎舉報(bào)制度的指導(dǎo)意見》要求各地建立食品安全有獎舉報(bào)制度。此后，有8省(市)先后制定了適用本行政區(qū)的食品安全舉報(bào)辦法，但有的已經(jīng)廢止、有的已經(jīng)失效、有的還在試行但沒有修改過，只有深圳市于2016年及時(shí)進(jìn)行了修改，并探索建立“吹哨人制度”，將最高獎勵提高至60萬元。

3.2 現(xiàn)行法律法規(guī)存在的不足

近年來，中國為治理保健食品虛假宣傳的亂象，修改了不少法律，并且輔之以配套實(shí)施的具體標(biāo)準(zhǔn)、辦法等，但是虛假宣傳不但沒有得以根治，其流毒大有愈演愈烈之勢。究其原因，至少有4個(gè)方面。

(1) 現(xiàn)行規(guī)定中明確指出保健食品不能替代藥品，不具有治療疾病的功能，但在實(shí)踐中由于缺乏突出的標(biāo)識以及配套和輔助的宣傳形式，沒有引起消費(fèi)者足夠重視。上當(dāng)受騙的消費(fèi)者大多相信保健食品是治療疾病、延年益壽的神藥。

(2) 盡管中國已在形式上結(jié)束了過去在監(jiān)管保健食品上“缺乏統(tǒng)一和集中領(lǐng)導(dǎo)的多頭監(jiān)管體制”的局面，但實(shí)踐中，針對保健食品的部門立法沒有及時(shí)修改，執(zhí)法主體及其權(quán)限仍不明晰，公益訴訟制度不健全，未能形成規(guī)制虛假宣傳的長效制度機(jī)制。

(3) 現(xiàn)行法律針對食品安全責(zé)任追究方式主要以行政處罰為主，且懲罰力度較??；民事責(zé)任在相關(guān)立法中未充分體現(xiàn)，未能充分保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益；關(guān)于刑事責(zé)任的規(guī)定一筆帶過，沒有與刑法做好有效銜接。

由表4說明，土樣2土壤中沒有添加化學(xué)修復(fù)劑時(shí)，其中鋅含量最高的是闊小麥天，最高值為500.3mg/L，最低的是馬鈴薯，最低值為411.7mg/L。鉛含量最高的是油菜，最高值為100.3mg/L，最低的是狼尾草，最低值為70.2mg/L。鉻含量最高的是馬鈴薯，最高值為30.2mg/L，最低的是刺兒菜，最低值為25.2mg/L。銅含量最高的是狼尾草，最高值為29.7mg/L，最低的是刺兒菜，最低值為24.3mg/L。砷含量最高的是油菜，最高值為7.7mg/L，最低的是狼尾草，最低值為5.7mg/L。鎘含量最高的是油菜，最高值為2.2mg/L，最低的是狼尾草，最低值為1.5mg/L。

(4) 盡管相關(guān)法律規(guī)定了保健食品舉報(bào)制度，但并沒有體現(xiàn)出對舉報(bào)的激勵，很難激發(fā)舉報(bào)制度的活力。即使在2011年中國食品安全委員會下發(fā)文件要求各地建立食品安全的舉報(bào)制度，各地先后出臺了具體實(shí)施辦法，但有的地方相關(guān)立法效力狀態(tài)不明確；未能突出對舉報(bào)人的保護(hù)，缺乏有效措施消除舉報(bào)人的后顧之憂；各地方對舉報(bào)人獎勵的標(biāo)準(zhǔn)差別太大，如河南、湖北規(guī)定舉報(bào)獎勵最高不超過5萬元，深圳的最高可達(dá)60萬元。

4 規(guī)制路徑與具體建議

4.1 規(guī)制路徑

一般而言，法學(xué)視野下，解決外部性問題的理路有民法方法、行政法方法和經(jīng)濟(jì)法方法。胡元聰[8]103為解決外部性問題提供了非常寶貴的理論成果：民法、行政法的理念、價(jià)值追求、功能及其訴訟機(jī)制對解決外部性問題顯得力不從心、無能為力；而經(jīng)濟(jì)法的理念、價(jià)值追求在外部性問題解決方面恰恰有特殊優(yōu)勢，能夠發(fā)揮其功能。

一方面，虛假宣傳導(dǎo)致的外部性在于信息不對稱，解決虛假宣傳的外部性問題關(guān)鍵在于解決生產(chǎn)者和消費(fèi)者在信息獲取上權(quán)利與義務(wù)配置的不平衡狀態(tài)。另一方面，經(jīng)濟(jì)法調(diào)整方法是通過權(quán)利的傾斜性配置以實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)上的權(quán)義平衡，即以一種與市場反向的利益(權(quán)利、義務(wù))不平衡來矯正市場缺陷產(chǎn)生的利益(成本、收益)偏差[13]。經(jīng)濟(jì)法的這種權(quán)利傾斜性配置的調(diào)整方法恰恰能夠解決信息不對稱所致的外部性問題，即市場反向利益產(chǎn)生的利益偏差。

信息不對稱可分為事前的信息不對稱(導(dǎo)致逆向選擇)與事后的信息不對稱(導(dǎo)致道德風(fēng)險(xiǎn))[14]。之所以會出現(xiàn)“貨幣驅(qū)逐良幣”的逆向選擇，在于消費(fèi)者在消費(fèi)前的信息獲取上的劣勢地位且消費(fèi)者無法實(shí)現(xiàn)自救；之所以會出現(xiàn)道德風(fēng)險(xiǎn)，是因?yàn)橄M(fèi)者在消費(fèi)后仍處于信息劣勢且生產(chǎn)者沒有付出相應(yīng)代價(jià)。胡元聰[13]指出，為矯正信息的劣勢者與優(yōu)勢者之間信息不對稱，重塑生產(chǎn)者與消費(fèi)者權(quán)義配置結(jié)構(gòu)，應(yīng)通過經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整方法賦予信息劣勢者獲取信息的權(quán)利，并保證其實(shí)現(xiàn)和賦予信息優(yōu)勢者向劣勢者強(qiáng)制說明義務(wù)并保證其實(shí)現(xiàn)，并以此為路徑改進(jìn)現(xiàn)有的虛假宣傳規(guī)制制度，力求從根本上解決保健食品的虛假宣傳問題。

4.2 具體建議

4.2.1 完善標(biāo)簽、說明書、外部包裝等項(xiàng)的管理細(xì)則 關(guān)于保健食品標(biāo)簽、說明書禁止性說明和保健食品廣告的提示性警語。中國《食品安全法》第78條和第79條有明確的規(guī)定，但缺乏具體的標(biāo)準(zhǔn)與操作規(guī)范，未能起到明確的警示作用，引起社會公眾應(yīng)有的重視。2019年1月，市場監(jiān)管總局公布《市場監(jiān)管總局關(guān)于保健食品標(biāo)簽管理相關(guān)規(guī)定(征求意見稿)》，將進(jìn)一步改善保健食品標(biāo)簽管理的效果。

關(guān)于標(biāo)簽管理，可借鑒國內(nèi)外煙草標(biāo)簽管理規(guī)定。如，2015年中國《卷煙包裝標(biāo)識的規(guī)定》(簡稱《規(guī)定》)為提醒“吸煙有害健康”設(shè)置了3組警語。在《煙草控制框架公約》(FCTC)還要求設(shè)定警語輪換機(jī)制，以豐富內(nèi)容和形式強(qiáng)化認(rèn)識效果和新鮮感。2015年《規(guī)定》關(guān)于警語區(qū)域內(nèi)警語的字形、字體高度、顏色，文字與背景色差值進(jìn)行明確和清晰的規(guī)定。

因此，可參考和借鑒煙草標(biāo)簽管理國際國內(nèi)標(biāo)準(zhǔn)，完善保健食品標(biāo)簽、說明書、外部包裝等項(xiàng)的管理細(xì)則。關(guān)于警語可設(shè)置3項(xiàng)內(nèi)容：第一項(xiàng)“營養(yǎng)添加劑不能替代藥物”；第二項(xiàng)“本品不具有預(yù)防和治療疾病的功效”；第三項(xiàng)“本品不宜過量使用(遵醫(yī)囑)”。其中第一項(xiàng)和第二項(xiàng)是警語必須設(shè)置的內(nèi)容，第三項(xiàng)可根據(jù)“長期食用是否會產(chǎn)生副作用”等實(shí)際情況予以設(shè)置。

通過借鑒煙草標(biāo)簽管理規(guī)定，完善保健食品的標(biāo)簽、說明書、外部包裝等項(xiàng)的管理細(xì)則，有利于在交易發(fā)生前預(yù)防事前的信息不對稱。

4.2.2 構(gòu)建完善的監(jiān)管立法體系 2011年，美國出臺了《FDA食品安全現(xiàn)代化法案》(簡稱FSMA)，這是70多年來美國對主要食品安全法律《聯(lián)邦食品藥品化妝品法》的重大修改[15]，結(jié)束了原來的多頭監(jiān)管的體制[16]。

(1) 在相關(guān)立法規(guī)范上?！斗床徽?dāng)競爭法》第8、20條分別明確禁止虛假宣傳或引人誤解的商業(yè)宣傳和規(guī)定違法虛假宣傳或引人誤解商業(yè)宣傳的行政責(zé)任，但該規(guī)定禁止的宣傳性質(zhì)限于商業(yè)。但實(shí)踐中不法分子往往打著“公益性”幌子進(jìn)行套路宣傳，如公益講座、專家論壇、傳銷模式等；該規(guī)定的責(zé)任承擔(dān)形式只明確了行政處罰，未就民事責(zé)任和刑事責(zé)任進(jìn)行規(guī)定，且對虛假宣傳處罰力度相較于其他不正當(dāng)競爭行為明顯過輕。《廣告法》第58條的規(guī)定也存在這種問題。由于保健食品的價(jià)格不透明、不公正，未規(guī)定市場價(jià)格標(biāo)準(zhǔn)，屬于暴利行業(yè)，僅對其行政處罰且違法成本過低，即使處以200萬元的頂格罰款或者吊銷營業(yè)執(zhí)照，仍然可以更名換姓重新進(jìn)入市場。這就需要明確保健食品的價(jià)格標(biāo)準(zhǔn)、限定利潤比例；明確民事責(zé)任及其賠償標(biāo)準(zhǔn)；加大行政處罰力度，提高罰款比例或倍數(shù)；增加刑事責(zé)任規(guī)定，與刑法相關(guān)罪名進(jìn)行銜接，如詐騙罪。此外，《廣告法》和《反不正當(dāng)競爭法》關(guān)于虛假宣傳的最高罰款數(shù)額不一致，有違立法公平性。

(2) 在監(jiān)管和立法主體的權(quán)限上。2018年中國組建市場監(jiān)管總局，負(fù)責(zé)市場綜合監(jiān)督管理，但在執(zhí)法實(shí)踐中，市場監(jiān)管總局的主體地位并不明確、突出。既然中國已經(jīng)組建市場監(jiān)管總局，下設(shè)法規(guī)司和食品評審中心等機(jī)構(gòu)，完全有權(quán)力共同起草相關(guān)的保健食品標(biāo)準(zhǔn)和標(biāo)簽管理規(guī)定，并由監(jiān)管總局公布實(shí)施。此外，如保健食品的有獎舉報(bào)辦法、注冊制度、注冊登記管理制度、召回制度也應(yīng)由市場監(jiān)管總局予以規(guī)定，省級和經(jīng)濟(jì)特區(qū)等市場監(jiān)管局可以據(jù)此細(xì)化。

4.2.3 充分發(fā)揮公益訴訟制度的作用 2018年最高人民檢察院下發(fā)《關(guān)于加大食藥領(lǐng)域公益訴訟案件辦理的通知》，該通知明確將保健食品欺詐和虛化宣傳作為線索摸排工作的重點(diǎn)。一方面，虛假宣傳具有一定的迷惑性，消費(fèi)者在保健食品的原料信息、功能效用、潛在危害等信息的獲取上處于劣勢，這就造成了維權(quán)難或很難發(fā)現(xiàn)被侵權(quán)的情況；另一方面，保健食品虛假宣傳的各種套路、樣式、模式花樣百出，虛假宣傳問題頻發(fā)，相關(guān)主體在監(jiān)管過程中存在違法行使職權(quán)或不作為的情形，通過公益訴訟制度能有效追究相關(guān)違法者責(zé)任。這就需要充分利用廣大媒體的社會監(jiān)督和群眾的舉報(bào)作用，豐富公益訴訟案件形成的信息渠道；加強(qiáng)民事公益訴訟對保健食品案件的關(guān)注，充分發(fā)揮檢察機(jī)關(guān)對保健食品虛假宣傳問題存在的行政違法行為或不作為的監(jiān)督功能，檢察機(jī)關(guān)對于因虛假宣傳致使公益受損的應(yīng)及時(shí)提起公訴。此外，對于生效判決的，要不折不扣的執(zhí)行，及時(shí)主動履職盡責(zé)[17]。

5 結(jié)束語

根除保健食品市場亂象，應(yīng)對癥下藥，重點(diǎn)關(guān)注和打擊虛假宣傳行為，既要事前預(yù)防，也要事后嚴(yán)懲；既需要執(zhí)法機(jī)關(guān)主動出擊，也需要社會多方參與；既要采取法律手段解決信息優(yōu)勢者與信息劣勢者在信息權(quán)利與義務(wù)配置上的不平衡問題，也要嚴(yán)格責(zé)任、重典之亂。