（福建師范大學(xué) 法學(xué)院，福建 福州 350100）

一、我國人工生殖技術(shù)下親子關(guān)系認定的立法分析

（一）我國人工生殖技術(shù)的立法現(xiàn)狀

我國首個捐贈胚胎試管嬰兒于1988年在北京成功誕生，之后在冷凍技術(shù)完備的基礎(chǔ)上建立人工精子庫，我國的人工生殖技術(shù)不斷完善和成熟。雖然較發(fā)達國家而言起步較晚且研究相對不夠成熟，但其發(fā)展態(tài)勢卻相當(dāng)迅猛。縱觀我國立法，目前對于人工生殖技術(shù)的運用以及相關(guān)問題尚無明確的法律規(guī)定，只有最高人民法院頒布的司法解釋和一些部門規(guī)章。

1.司法解釋

最高人民法院在1991年首次頒布了涉及人工生殖技術(shù)下子女的法律地位認定問題的司法解釋——《關(guān)于夫妻離婚后人工授精子女的法律地位如何確定的復(fù)函》。該解釋中明確規(guī)定若在婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻雙方經(jīng)協(xié)商同意通過人工授精手術(shù)生育子女，則父母子女之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系應(yīng)參照適用《婚姻法》，該子女視為受術(shù)夫妻雙方的婚生子女。該規(guī)定是目前唯一一條對人工生殖技術(shù)下親子關(guān)系認定做出規(guī)制的司法解釋，其在一定程度上為司法實務(wù)提供了裁判依據(jù)，但其指導(dǎo)范圍有限，其僅僅對人工授精情況做出了規(guī)制，并沒有提及人工生殖技術(shù)的其他幾種情形。

2.部門規(guī)章

隨著人工生殖技術(shù)的不斷發(fā)展，我國衛(wèi)生部于2001年2月和5月先后頒布了一系列對人工生殖技術(shù)進行約束和規(guī)制的部門規(guī)章，如《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》和《人類精子庫管理辦法》等。隨后在衛(wèi)計委的組織下，結(jié)合我國的實際情況，對原來衛(wèi)生部出臺的一系列辦法進行了修改，這次的修改更注重對精子庫的規(guī)范管理。在原有規(guī)定的基礎(chǔ)上，國家衛(wèi)計委于2006年出臺了《人類輔助生殖技術(shù)與人類精子庫培訓(xùn)基地認可標準及管理規(guī)定》，2015年出臺了《關(guān)于加強人類輔助生殖技術(shù)與人類精子庫管理的指導(dǎo)意見》。但是這些技術(shù)性規(guī)范只是對人工生殖技術(shù)層面的制約，其并不能有效的規(guī)制人工生殖技術(shù)所帶來的復(fù)雜問題。

（二）我國人工生殖技術(shù)下親子關(guān)系認定的立法不足

1.司法解釋和部門規(guī)章效力層級低

我國《立法法》規(guī)定下位階法必須服從上位階法，所有的法律必須服從最高位階的法?！缎姓V訟法》中明確司法機關(guān)在審理行政案件時應(yīng)以法律法規(guī)為依據(jù)，行政規(guī)章的效力僅限于“參考”?？v觀我國關(guān)于人工生殖技術(shù)的相關(guān)立法，無論是最高人民法院的復(fù)函，還是衛(wèi)生部出臺的一系列關(guān)于人工生殖的技術(shù)性規(guī)范，其效力層級都比較低。且在面對司法案件時無法成為判決或裁定的最直接依據(jù)，其參照規(guī)章做出的判決亦不能有效的說服當(dāng)事人，無法使此類糾紛得到及時有效的解決。

2.法律體系不健全

從法律體系上來看，一個完整的法律體系不僅要有行政法方面的規(guī)章制度，還要從其他部門法加以規(guī)制。人工生殖技術(shù)是一個相對復(fù)雜的問題，其不僅僅涉及到親子關(guān)系認定的基本原則、具體規(guī)則，還涉及到人工生殖技術(shù)下子女的繼承權(quán)份額糾紛等相關(guān)問題，以及當(dāng)社會危害性較大嚴重侵犯當(dāng)事人一方的合法權(quán)益時，能否通過在刑法中加以規(guī)定以實現(xiàn)對犯罪分子的懲處。因此，我國對于此問題的立法僅局限于民法規(guī)制和行政法規(guī)制，沒有形成統(tǒng)一的法律體系，無法對輔助生殖技術(shù)所帶來的一系列問題進行有效的調(diào)整。

3.確認親子關(guān)系的基礎(chǔ)性制度缺失

自進入20世紀以來，“子女本位”立法原則已成為父母子女關(guān)系立法的世界性大趨勢。無論是英美法系還是大陸法系國家均有采用。[1]縱觀我國的親子關(guān)系相關(guān)立法，未成年子女的利益沒有從父母的權(quán)力中分離出來，在立法中仍堅持父母權(quán)力本位原則，缺乏“子女本位”的基礎(chǔ)性思想與相關(guān)制度。[2]長期以來在司法實踐中關(guān)于親子關(guān)系的否認沒有直接可用的法律援引，直到《婚姻法解釋（三）》中才始有規(guī)定。因此基于人工生殖所帶來的更多親子關(guān)系的困擾，我們應(yīng)當(dāng)健全相關(guān)法律制度。

二、在民法典中對人工生殖親子關(guān)系進行規(guī)制的必要性和可行性分析

（一）將人工生殖親子關(guān)系納入民法典加以規(guī)制的必要性

1.輔助生殖技術(shù)的飛速發(fā)展需要一個良好的法治環(huán)境

輔助生殖技術(shù)目前已經(jīng)變得非常普遍，其正以不可抵擋的態(tài)勢進入人們的生活。根據(jù)國家衛(wèi)生健康委員會和中國人口協(xié)會發(fā)布的數(shù)據(jù)顯示，我國育齡夫婦中不孕不育患者人數(shù)超過5000萬，不孕不育率從20年前的2.5%-3%逐漸攀升到近年的12%-15%左右。[3]輔助生殖作為治療不孕不育的重要手段之一，成為很多夫妻完成生育夢想的首要選擇。且據(jù)臨床數(shù)據(jù)統(tǒng)計顯示，大約有20%的不孕不育夫婦必須借助該技術(shù)才能實現(xiàn)生育。我國的輔助生殖市場近年來發(fā)展迅猛，一方面是隨著時代的進步，國民知識水平不斷提高，思想觀念也逐步轉(zhuǎn)變，社會和輿論對不孕不育的偏見逐漸減少；另一方面則是由于技術(shù)的成熟，目前我國輔助醫(yī)療技術(shù)成功率已達到60%。任何一項新技術(shù)的發(fā)展都需要制度設(shè)計來引導(dǎo)，需要良好的法治環(huán)境使其實現(xiàn)更快更好的發(fā)展，將科學(xué)技術(shù)轉(zhuǎn)化為資源，更好的服務(wù)人類和社會。人工生殖技術(shù)也不例外。我們應(yīng)當(dāng)為其順利發(fā)展提供一個良好的法治環(huán)境，使新興的科學(xué)技術(shù)得到更好的發(fā)揮和運用。

2.可填補立法空白，提升立法層次，有效進行規(guī)制

人工輔助生殖相關(guān)立法的缺失和已有規(guī)章制度的效力的有限性決定了人工授精、胚胎移植、代孕等模式下的親權(quán)糾紛日益增多，不能得到有效解決。眾所周知，我國的民法典編纂工作正在進行，民法總則已于2017年10月1日開始施行，接下來將會對各分編予以調(diào)整。因此，筆者認為這是一個極好的契機，可在民法典的婚姻家庭編中單列一節(jié)，對各類人工生殖技術(shù)下親子關(guān)系的具體認定規(guī)則作出明確規(guī)定。以此來填補相關(guān)立法的缺失，提高立法的效力，維護各方當(dāng)事人以及子女的合法權(quán)益。

浙江嘉興有位姓郁的，以舉人身份擔(dān)任績溪縣令，是海瑞的屬下。此人因為年事已高加之大腹便便，俯身抬身相當(dāng)困難，因此，進見上司的時候唯獨他一個人動作十分舒緩，腰板、脖子也是硬硬的。海瑞大喜過望，以為此人乃是朝廷里第一個剛正而能不為威武所屈的官員，并因此上疏向朝廷推薦了他，而對他的管理能力以及資歷等均沒有過問。

（二）將人工生殖親子關(guān)系納入民法典加以規(guī)制的可行性

1.域外相關(guān)立法實踐

人工生殖技術(shù)在不斷發(fā)展的同時，對各國的傳統(tǒng)親子關(guān)系認定規(guī)則都產(chǎn)生了很大的沖擊。因此各個國家都在以不同的形式積極的構(gòu)建與該技術(shù)相關(guān)問題的法律規(guī)則框架。有的國家頒布特別法加以規(guī)定，如英國1990年出臺的人工生殖和胚胎法案，其中對人工生殖技術(shù)下子女的父親與母親的定義以及相關(guān)問題做了規(guī)定；有的國家是在民法典中加以規(guī)定，如《法國民法典》和《德國民法典》。《德國民法典》中規(guī)定，婚姻關(guān)系存續(xù)期間妻子采取人工授精方式懷孕或采取人工授精方式懷孕后再締結(jié)婚姻，在婚姻關(guān)系存續(xù)期間生育子女的，不管婚姻效力如何，該子女應(yīng)視為夫妻雙方的婚生子女。[4]從世界各國的立法實踐來看，大多數(shù)國家都已經(jīng)構(gòu)建起人工生殖下親子關(guān)系認定的法律規(guī)范體系，為相關(guān)案件的處理和裁判提供了明確的法律依據(jù)，使得人工生殖技術(shù)的發(fā)展有法可依。域外立法的成功經(jīng)驗為我國人工生殖親子關(guān)系寫入民法典增加了可行性。

2.我國《民法典》各分編編纂工作正在進行

2017年民法總則表決通過，標志著民法典編纂的第一步已經(jīng)完成。2018年8月，民法典各分編（草案）已經(jīng)初次提請十三屆全國人大常委會第五次會議審議。在此基礎(chǔ)上將不斷征求各學(xué)者以及社會各界人士的意見，對民法典各分編進行編纂和完善，預(yù)計于2020年3月提請全國人民代表大會審議通過，最終形成統(tǒng)一的民法典。在這一大的立法背景下，為本文立法建議的提出增加了可行性。其中，在中國民法典分則的立法建議稿中，有學(xué)者提出涉及人工生殖問題的未來立法方向的建議。如中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所研究員孫憲忠提出：“人工生殖技術(shù)下出生的子女是協(xié)商一致采取該技術(shù)進行生育的雙方父母的親生子女?！盵5]同時，也有其他學(xué)者提出：“應(yīng)在‘家庭關(guān)系’一章中增設(shè)有關(guān)人工授精子女的法律父母的認定規(guī)則，并明確相關(guān)法律關(guān)系……在21世紀這樣一個生命科技高度發(fā)達的時代，若我國民法典對如此重要問題依然不置一詞或完全無視，那將后患無窮。”[6]因此，在民法典編纂這一大的立法背景下，相關(guān)學(xué)者的諫言獻策也為本文立法建議的提出增加了可行性。

三、完善我國人工生殖親子關(guān)系的立法構(gòu)想

（一）立法模式的選擇

人工生殖技術(shù)下親子關(guān)系的確認，從本質(zhì)上來說，其是屬于親子法的范疇。關(guān)于人工生殖技術(shù)下親子關(guān)系認定立法模式的選擇，從國外相關(guān)立法實踐來看，有的國家是以特別法進行規(guī)定，有的國家是在民法典中加以規(guī)定。筆者認為，親子關(guān)系的確立是婚姻家庭關(guān)系的基礎(chǔ)，其對于婚姻法律關(guān)系的調(diào)整和遺產(chǎn)繼承方面都起著奠基性的作用，因此其應(yīng)屬于基本民事制度的調(diào)整范圍，理應(yīng)在民法典中加以規(guī)制。[7]其必要性和可行性前文已述。同時對于在民法典中應(yīng)以怎樣的形式來規(guī)定，有學(xué)者提出，可將人工生殖親子關(guān)系納入收養(yǎng)制度中來，首先對我國現(xiàn)行立法中親子關(guān)系的階層做進一步具體的分類，然后將此技術(shù)下出生的孩子根據(jù)其不同情況一部分歸為擬制血親，一部分歸為自然血親。[8]筆者認為，無須將人工生殖技術(shù)下出生的子女規(guī)制在自然血親和擬制血親分類下，可在民法典·婚姻家庭編“父母子女關(guān)系”下單獨列一節(jié)，以對人工生殖子女親子關(guān)系認定的基本原則以及幾種主要的人工生殖技術(shù)下親子關(guān)系認定規(guī)則做出規(guī)定，至于人工生殖其他具體問題比如對胚胎的研究范圍、人工生殖技術(shù)的受術(shù)對象、“父母”的定義等可在條件成熟之時頒布特別法加以規(guī)制。這樣既體現(xiàn)了人工生殖技術(shù)下親子關(guān)系認定之親屬法的本質(zhì)，使法律規(guī)范體系更加完整，又無須對現(xiàn)有的親子關(guān)系階層做出變動。

（二）基本原則

1.保密認定原則

2.子女利益最大化原則

聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》中規(guī)定了每一個締約國應(yīng)當(dāng)保證兒童享有被監(jiān)護人保護和照顧的權(quán)力，應(yīng)考慮子女的最佳利益。[9]我國作為該公約的締約國之一，也應(yīng)當(dāng)貫徹該公約保護兒童利益的精神。我國現(xiàn)行婚姻法規(guī)定了保護婦女、兒童、老人權(quán)益的原則，未成年人作為社會的弱勢群體，無論從保護其身心健康的角度出發(fā)，還是從保障其茁壯成長的物質(zhì)需要角度出發(fā)，我們都應(yīng)當(dāng)對其進行特殊保護。因此，在處理人工生殖技術(shù)所帶來的相關(guān)糾紛時，應(yīng)當(dāng)考慮子女的最佳利益，確定人工生殖子女的法律地位。

3.書面合同原則

人工生殖技術(shù)作為一種以科學(xué)手段來幫助婦女完成生育的現(xiàn)代技術(shù)，其將婚姻、性、生育分離開來，使傳統(tǒng)親子關(guān)系的認定發(fā)生了改變，因此帶來的復(fù)雜問題也涉及到各個方面。為防止受術(shù)夫妻一方事后反悔，拒絕承認人工生殖子女的親生子女地位從而損害子女的合法權(quán)益，醫(yī)療機構(gòu)在進行人工生殖手術(shù)時應(yīng)該保持更加謹慎的態(tài)度。在手術(shù)前應(yīng)對書面協(xié)議進行嚴格的審查。但是形式上的合法不等于內(nèi)容上的合法，書面協(xié)議的內(nèi)容也應(yīng)當(dāng)不違反國家關(guān)于人工生殖相關(guān)立法的規(guī)定，做到形式合法和內(nèi)容合法，在其出現(xiàn)糾紛時，才可依據(jù)該書面協(xié)議作出裁判。

4.禁止商業(yè)化原則

人工生殖技術(shù)得以發(fā)展和進步的初衷即是為廣大不孕不育患者實現(xiàn)其生育夢想，完成為人父母的愿望。若允許該項技術(shù)的商業(yè)化，使精子、卵子得以像普通的“物”一樣交易，將會違背人工生殖技術(shù)發(fā)展的初衷，并且會產(chǎn)生一系列的社會問題和法律問題。并且從民法上的“物”的角度來說，筆者認為，精子、卵子并不符合傳統(tǒng)民法上關(guān)于“物”的定義。因此，在人工生殖技術(shù)中應(yīng)當(dāng)確立禁止商業(yè)化原則。

（三）具體認定規(guī)則

1.同質(zhì)人工授精（AIH)親子關(guān)系的認定

對同質(zhì)人工授精親子關(guān)系認定的討論，分兩種情況。第一種情況是在婚姻關(guān)系存續(xù)期間AIH親子關(guān)系認定。若丈夫和妻子達成共識后采取同質(zhì)人工授精生育，此時人工授精子女同自然出生的子女僅是出生方式的差異，應(yīng)當(dāng)認為該種情況下出生的子女視為婚生子，與自然出生的子女所享受的權(quán)利義務(wù)一樣；若在人工授精手術(shù)中妻子未經(jīng)過丈夫的同意，而通過欺騙或其他不當(dāng)?shù)姆椒ǐ@取精子，應(yīng)如何認定。從事實上來看，人工授精子女與丈夫之間具有不可磨滅的血緣關(guān)系，從法律上來看，夫妻二人的婚姻處于合法存續(xù)的狀態(tài)。在丈夫的知情權(quán)與人工生殖子女的合法權(quán)益之間，需要進行適當(dāng)?shù)臋?quán)衡與取舍。根據(jù)婚姻關(guān)系存續(xù)期間的事實以及未成年人最佳利益原則，應(yīng)將人工生殖子女認定為夫妻雙方的婚生子女較為適宜。第二種情況是夫妻婚姻關(guān)系終止后AIH親子關(guān)系的認定。若妻子沒有征得前夫的許可而隱瞞情況擅自使用前夫的精子進行受術(shù)，因精子不同于普通的消耗物，它使用的結(jié)果是一個生命的誕生，因此丈夫的書面授權(quán)尤為重要?；橐鲫P(guān)系終止后，精子不再屬于夫妻雙方共同所有，妻子也不能隨意支配。沒有丈夫的書面授權(quán)書，則不能強求不知情的前夫或亡夫撫養(yǎng)。此種情況下出生的子女不能當(dāng)然地認定為婚生子女，只能由妻子獨自承擔(dān)撫養(yǎng)責(zé)任。這體現(xiàn)了前文中闡述的書面合同原則。

2.異質(zhì)人工授精（AID)親子關(guān)系的認定

異質(zhì)人工授精技術(shù)中因精子是第三人所捐贈，因此親子關(guān)系認定更為復(fù)雜。但筆者認為應(yīng)當(dāng)確立一個基本原則，即排除捐精者、捐卵者的親子關(guān)系請求權(quán)，明確其僅僅是捐贈者的法律地位。我國最高院頒布的《復(fù)函》也體現(xiàn)了捐贈者無權(quán)請求親子關(guān)系的精神。在此前提下分兩種情況討論，首先是在婚姻存續(xù)期間夫妻雙方協(xié)商一致后進行異質(zhì)人工授精手術(shù)。立法中應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定醫(yī)療機構(gòu)為受術(shù)者進行異質(zhì)人工授精手術(shù)的前提是有夫妻雙方一致同意的協(xié)議書。夫妻雙方簽訂一致同意進行人工生殖手術(shù)的協(xié)議書后即不得因孩子出生后有缺陷而反悔，否認與人工受精子女的親子關(guān)系。[10]基于未成年人最佳利益原則和誠信原則，此種情況下出生的子女應(yīng)視為夫妻雙方的婚生子女。其次是在婚姻存續(xù)期間未經(jīng)丈夫同意的異質(zhì)人工授精手術(shù)。此種情況下侵犯了丈夫的配偶權(quán)和生育權(quán)，某些學(xué)者甚至將這種行為視為“無性交通奸”。[11]因此應(yīng)當(dāng)賦予丈夫一定期限內(nèi)的否認權(quán)。若在否認期限內(nèi)，丈夫提起否認之訴要求解除親子關(guān)系，則自法院做出判決之日起親子關(guān)系解除，該子女僅是妻子一個人的婚生子女。若否認期限內(nèi)丈夫沒有提起否認之訴，則基于保護未成年人原則和維護家庭生活的穩(wěn)定，丈夫與該子女自動形成父母子女關(guān)系，視為夫妻雙方的婚生子女。

3.體外受精一胚胎移植（IVF-ET）親子關(guān)系的認定

體外受精—胚胎移植技術(shù)依據(jù)精子和卵子的來源不同，可分為四類，妻卵同質(zhì)體外授精、妻卵異質(zhì)體外授精、夫精捐卵妻孕、供精捐卵妻孕。其中妻卵同質(zhì)體外授精和妻卵異質(zhì)體外授精同人工體內(nèi)授精情形大同小異，只是授精以及胚胎形成的地點不同而已，因此判定此兩類人工生殖子女的法律地位時，只需參照適用人工體內(nèi)授精相關(guān)規(guī)定即可。對于夫精捐卵IVF—ET技術(shù)下的親子關(guān)系認定，前文已述應(yīng)確立排除捐精者、捐卵者的親子關(guān)系請求權(quán)的基本原則，因此也應(yīng)認定為婚生子女。而對于捐精捐卵IVF—ET技術(shù)下的親子關(guān)系認定，由于夫妻雙方都無法提供合格的生殖細胞，均需由供精者和供卵者提供細胞，在此種情況下，人工生殖子女同夫妻雙方均無生物學(xué)上的血緣關(guān)系，即便孩子出生，在其成長過程中也有可能由于沒有濃厚的血緣親情而感受不到家庭的溫暖，會對其身心產(chǎn)生不利的影響，若孩子出生后有殘疾或其他缺陷，受術(shù)夫妻也極有可能會后悔，從而產(chǎn)生更多的糾紛。因此筆者認為，法律應(yīng)禁止此種情形的人工生殖技術(shù)，夫妻雙方可以通過收養(yǎng)等其他途徑來滿足其為人父母的愿望。若其已經(jīng)出生，則應(yīng)結(jié)合夫妻雙方愿意共同孕育子女的初衷和母親十月懷胎的辛苦，以及子女利益最大化原則，將其視為夫妻雙方的婚生子女。

4.代孕親子關(guān)系的認定

代孕問題目前在各個國家的形勢依然十分嚴峻，其廣闊的市場空間與其帶來的復(fù)雜的社會倫理問題之間存在著沖突。英國、比利時、荷蘭等國家已承認非商業(yè)性代孕的合法性。我國現(xiàn)行立法對代孕行為仍持禁止態(tài)度。但代孕行為的合法與否與代孕下出生的子女的親子關(guān)系認定是兩個不同的問題。無論立法是否承認代孕的合法性都應(yīng)當(dāng)對此情形下出生的子女的親子關(guān)系認定問題做出規(guī)制。對代孕技術(shù)下親子關(guān)系的認定，目前國際社會上主要有分娩說、契約說、基因說與兒童利益最大說等主流學(xué)說。在已經(jīng)有條件地承認代孕合法性的國家中，大多數(shù)國家采取依據(jù)契約說與兒童利益說，通過司法程序來打破傳統(tǒng)民法親子關(guān)系的認定規(guī)則。[12]筆者也贊同這種方式，即應(yīng)以兒童利益最大說為主，契約說為輔。在對代孕技術(shù)下子女的親子關(guān)系做出認定的時候，應(yīng)充分考慮子女的利益，以最有利于兒童身心健康發(fā)展的標準去衡量判斷，具體可以參照父母離婚時子女的監(jiān)護權(quán)歸屬的各項因素。代孕行為從一開始出現(xiàn)的初衷即是為了實現(xiàn)不孕不育者生育子女，為人父母的夢想。因此對于代孕契約，我們也應(yīng)理性客觀的看待。代孕契約體現(xiàn)的是不孕不育夫妻委托他人替自己生育子女，生育完成后自己撫養(yǎng)子女的真實意愿。因此，在考慮未成年子女的最佳利益的基礎(chǔ)上，應(yīng)結(jié)合雙方當(dāng)事人術(shù)前的真實意愿，對親子關(guān)系做出認定。