李君冀

建設(shè)工程施工合同或/及分包合同中設(shè)置以“業(yè)主支付工程款為前提”的條款，通常稱為“背靠背”支付條款?！氨晨勘场敝Ц稐l款是屬于附生效條件還是屬于附生效時間條款，有無效力瑕疵？性質(zhì)和效力的判斷影響施工合同的履行和司法裁判。

1 “背靠背”支付條款的含義

建筑行業(yè)的交易環(huán)節(jié)及交易鏈主要有咨詢、招投標(biāo)、造價、勘察、設(shè)計、施工、采購、監(jiān)理、審計等，這些交易環(huán)節(jié)環(huán)環(huán)相扣，內(nèi)容關(guān)聯(lián)。發(fā)包方和總承包方需要將總包合同中的內(nèi)容及相關(guān)信息提供給下游各交易方，就需要在分包、委托、采購、設(shè)備租賃等合同中設(shè)置背靠背條款，包括工作范圍的背靠背、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的背靠背、合同金額和付款進度的背靠背、質(zhì)保的背靠背、賠償責(zé)任和索賠的背靠背等。

建設(shè)工程施工合同中的“背靠背”支付條款主要出現(xiàn)在兩類合同關(guān)系中，第一種是指在施工分包合同關(guān)系中，約定建設(shè)單位/業(yè)主方向施工總承包方支付工程款之后，總承包方再向分包人支付相應(yīng)工程款。建設(shè)工程施工分包合同主要有勞務(wù)分包合同和專業(yè)分包合同兩種。

第二種是建設(shè)工程施工合同關(guān)系中的“背靠背”支付條款。近年來國家力推建設(shè)工程總承包制、總包代建制。2017年國務(wù)院辦公廳《關(guān)于促進建筑業(yè)持續(xù)健康發(fā)展的意見》國辦發(fā)〔2017〕19號，其中第三條完善工程建設(shè)組織模式第（三）款規(guī)定：加快推行工程總承包。裝配式建筑原則上應(yīng)采用工程總承包模式。政府投資工程應(yīng)完善建設(shè)管理模式，帶頭推行工程總承包。2012年《浙江省政府投資項目實施代建制暫行規(guī)定》第五條規(guī)定：代建項目可以采用全過程代建方式，即由代建單位對代建項目從項目建議書批復(fù)后開始，經(jīng)可行性研究、設(shè)計、施工、竣工驗收，直至保修期結(jié)束，實行全過程管理。2016年《上海市工程總承包試點項目管理辦法》滬建管〔2016〕1151號第二條規(guī)定：（總承包定義）本辦法所稱工程總承包，是指從事工程總承包的企業(yè)按照與建設(shè)單位簽訂的合同，對工程項目的勘察、設(shè)計、采購、施工等實行全過程的承包，并對工程的質(zhì)量、安全、工期和造價等全面負(fù)責(zé)的承包方式。此種情形下“背靠背”支付條款是指在建設(shè)工程施工合同中約定建設(shè)單位/業(yè)主方向總承包方支付工程款之后，總承包方再向施工方支付相應(yīng)工程款。

建筑業(yè)市場尤其是政府投資項目在實際運行中，總承包方/總承包代建方的工作范圍包含了勘察、設(shè)計、工程施工發(fā)包、采購、施工全過程監(jiān)管、后期竣工驗收、審計、材料歸檔、質(zhì)保等內(nèi)容。從法律規(guī)定和實務(wù)來看，除了建設(shè)工程施工合同中的“背靠背”支付條款，“背靠背”支付條款還可能出現(xiàn)在建設(shè)工程勘察合同、設(shè)計合同、委托監(jiān)理合同、造價咨詢合同、采購合同中，約定在建設(shè)單位/業(yè)主方支付工程款之后，總承包方/總承包代建方再向勘察人、設(shè)計人、施工方、監(jiān)理方、審計人、供貨方等支付相應(yīng)合同款項。

2 “背靠背”支付條款的性質(zhì)

“背靠背”支付條款的性質(zhì)通常有兩種理解，一是附生效條件條款。法律依據(jù)是《合同法》第四十五條規(guī)定：當(dāng)事人對合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時生效。當(dāng)事人為自己的利益不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已成就;不正當(dāng)?shù)卮俪蓷l件成就的，視為條件不成就;《民法總則》第一百五十九條規(guī)定：附條件的民事法律行為，當(dāng)事人為自己的利益不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已成就;不正當(dāng)?shù)卮俪蓷l件成就的，視為條件不成就。

另一種理解是附生效期限條款。法律依據(jù)是《合同法》第四十六條規(guī)定：當(dāng)事人對合同的效力可以約定附期限。附生效期限的合同，自期限屆至?xí)r生效。附終止期限的合同，自期限屆滿時失效;《民法總則》第一百六十條規(guī)定：民事法律行為可以附期限，但是按照其性質(zhì)不得附期限的除外。附生效期限的民事法律行為，自期限屆至?xí)r生效。

從《合同法》和《民法總則》上述條文的語義表述以及理論通說，附條件是指不確定事項的將來可能發(fā)生，可能發(fā)生，可能不發(fā)生，也可以阻止其發(fā)生，或促使其發(fā)生。附期限是確定時限的到來，這里的時限可以是約定簡單的時間長度，也可以是某事件的經(jīng)過時長，附條件和附時間區(qū)分的根本不在于約定的是事件還是時長，根本在于約定時是否具有確定性。

建設(shè)工程施工合同中的“背靠背”支付條款約定建設(shè)單位/業(yè)主方支付工程款之后，施工承包人才有義務(wù)向分包人支付工程款，或總承包人/總承包代建人才有義務(wù)向施工承包人支付工程款。建設(shè)單位/業(yè)主方是否支付工程款、是否全額支付工程款，主要影響因素有工程質(zhì)量、工期違約、安全責(zé)任、不可抗力等，建設(shè)單位/業(yè)主方是否全額是否工程款事先是不能確定的，司法實踐中還大量出現(xiàn)施工承包人怠于向建設(shè)單位/業(yè)主方行使債權(quán)導(dǎo)致分包人無法請求分包工程款的案例，因此那么“背靠背”支付條款應(yīng)解釋為或定性為附生效條件條款更為合理。

3 “背靠背”支付條款的效力

認(rèn)為“背靠背”支付條款無效的理由主要如下兩個方面：

一是突破合同相對性原則。對于總承包人與施工方、施工承包人與分包人的建設(shè)工程施工合同來說，建設(shè)單位/業(yè)主方是與合同沒有關(guān)系的第三人。因第三人的行為或另一個合同的履行狀況來抗辯履行建設(shè)工程施工合同主要義務(wù)——支付工程款，這一做法突破了合同相對性原則。

二是違反公平原則。施工承包人或分包人先履行了墊資施工義務(wù)，在先履行一方若無違約行為，在后履行的一方應(yīng)該支付對價。在后履行一方不應(yīng)該將自身的市場風(fēng)險甚至可能因自身違約導(dǎo)致的法律風(fēng)險轉(zhuǎn)移到在先履行一方。若總承包方、施工承包人怠于行使債權(quán)或有意阻止其與建設(shè)單位/業(yè)主方的工程款結(jié)算，使得在先履行施工義務(wù)的施工承包人或分包人被迫采取訴訟的方式行使債權(quán)，增加其實現(xiàn)債權(quán)的成本，額外增加了其市場競爭風(fēng)險。

（2014）一中民終字第01260號北京東方信聯(lián)無線通信有限公司與天津訊廣科技有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案二審民事判決書，“本院認(rèn)為，東方通信公司在對付款條件的約定上，顯然將第三人付款的風(fēng)險轉(zhuǎn)移給訊廣科技公司。第三人何時付款、付款比例的大小、第三人拒絕付款或者違反約定延遲付款等均會影響到施工方訊廣科技公司的利益，該約定明顯有違公平原則?！痹摪咐J(rèn)為“背靠背”支付條款有違公平而無效。

國際上少數(shù)國家法律明確規(guī)定“背靠背”支付條款無效，這些國家的立法更傾向于保護收款方的利益，如英國《HGRA1996》、澳大利亞各州的《付款保障法》，新加坡《BCISPA2006》等。

我國審判實務(wù)中絕大多數(shù)案例支持“背靠背”支付條款有效。理論研究支持有效占主流。本人也是持有效觀點，主要理由如下：

“背靠背”支付條款不屬于《合同法》第五十二條規(guī)定的合同無效五種情形，也不屬于最高院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》規(guī)定的合同無效情形。在鼓勵交易的市場原則下，合同無效因嚴(yán)守法定事由，不得任意擴大解釋。

合同法信奉意思自治原則，施工承包人或分包人在自由競爭的市場環(huán)境下自甘風(fēng)險，在未有脅迫的情形下愿意接受“背靠背”支付條款，理應(yīng)有效。

建筑市場充分競爭，買方處于優(yōu)勢地位。施工承包人或中承包人墊資和配資成本高，風(fēng)險大，在交易設(shè)計上把建設(shè)單位/業(yè)主方拖欠工程款的風(fēng)險分散到下游交易環(huán)節(jié)，是自發(fā)的合理市場行為，不構(gòu)成法律上的顯失公平。典型案例如河南省三門峽市中級人民法院審理的上訴人陜西建工安裝集團有限公司與被上訴人趙宇鵬建設(shè)工程施工合同糾紛案二審民事判決書（2014）三民終字第199號，“建筑市場處于絕對買方市場，業(yè)主拖欠工程款現(xiàn)象日趨普遍的環(huán)境下，總承包方為轉(zhuǎn)移業(yè)主方支付不能的風(fēng)險，而在分包合同中設(shè)置‘以業(yè)主支付為前提的條款，通常稱為‘背靠背條款，該條款有其一定的合理性和合法性，故該約定有效”。

（作者單位：浙江經(jīng)貿(mào)職業(yè)技術(shù)學(xué)院）