馬 鑫 鑫

（安徽大學法學院，安徽 合肥 230601）

《電商法》第38條第2款①中有關(guān)電子商務(wù)平臺經(jīng)營者的責任承擔經(jīng)歷了由“承擔連帶責任”到二審稿中的“補充責任”再到最終公布《電商法》中的“依法承擔相應(yīng)的責任”。[1]許多學者認為，第38條第2款中的“相應(yīng)的責任”降低了電子商務(wù)平臺經(jīng)營者承擔責任的水平。

一、電子商務(wù)平臺經(jīng)營者涉及的相關(guān)法律關(guān)系

電子商務(wù)平臺經(jīng)營者在2010年后開始被人們所關(guān)注。在《電商法》未頒布以前，電子商務(wù)平臺經(jīng)營者曾被稱為網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者。[2]電子商務(wù)平臺經(jīng)營者在互聯(lián)網(wǎng)中搭建了一個巨大的“帝國”，許多人均可到這個虛擬的“帝國”中進行交易，在這“帝國”中，當事人進行交易不收任何費用。電子商務(wù)平臺經(jīng)營者是這個“帝國”的主人，他既與賣家簽有合同，也同買家簽訂合同。電子商務(wù)平臺經(jīng)營者則依靠與賣家的一些增值業(yè)務(wù)來獲取利潤。電子商務(wù)平臺經(jīng)營者對其在互聯(lián)網(wǎng)中的這個“帝國”享有所有權(quán)。電子商務(wù)平臺經(jīng)營者依《公司法》規(guī)定成立，其最終目的是獲得收益。另一方面，電子商務(wù)平臺經(jīng)營者既是企業(yè)法人，亦是營利性法人。與一般企業(yè)法人不同，電子商務(wù)平臺經(jīng)營者在虛擬的互聯(lián)網(wǎng)世界中實現(xiàn)盈利，電子商務(wù)平臺經(jīng)營者所擁有的最重要財產(chǎn)——電子商務(wù)平臺，是一種虛擬財產(chǎn)。

要厘清《電商法》第38條第2款，首先應(yīng)明確電子商務(wù)平臺經(jīng)營者、平臺內(nèi)經(jīng)營者以及消費者三者之間的法律關(guān)系。需注意，本文所討論的電子商務(wù)平臺經(jīng)營者不包括在其平臺內(nèi)自營商品或者服務(wù)的情形。另外，平臺內(nèi)經(jīng)營者與電子商務(wù)平臺經(jīng)營者之前簽訂的其他增值付費服務(wù)也不在本文討論的范疇之內(nèi)。

電子商務(wù)平臺經(jīng)營者與平臺內(nèi)經(jīng)營者和消費者均存在合同關(guān)系。平臺內(nèi)經(jīng)營者通過向消費者提供商品或服務(wù)獲得消費者支付的報酬，故而，平臺內(nèi)經(jīng)營者與消費者之間是買賣合同關(guān)系或服務(wù)合同關(guān)系。

電子商務(wù)平臺經(jīng)營者與平臺內(nèi)經(jīng)營者之間的合同，不是租賃合同，不是非居間合同更不是買賣合同。其理由如下：雙方當事人之間無租金、租賃期限等事實存在；電子商務(wù)平臺經(jīng)營者對于平臺內(nèi)經(jīng)營者和消費者之間是否達成合同并不關(guān)心，其僅提供平臺供平臺內(nèi)經(jīng)營者和消費者進行交易；就電子商務(wù)平臺本身而言，電子商務(wù)平臺經(jīng)營者并不要求平臺內(nèi)經(jīng)營者支付類似于租金的價款。

電子商務(wù)平臺經(jīng)營者與消費者之間也不是買賣合同關(guān)系。電子商務(wù)平臺經(jīng)營者為平臺內(nèi)經(jīng)營者與消費者提供免費的平臺和技術(shù)支持，并不站在兩者任何一方。

電子商務(wù)平臺經(jīng)營者與消費者和平臺內(nèi)經(jīng)營者之間的合同是一種新型的無名合同。這種合同被學界稱為網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)合同。[3]而這種合同會因不同的電子商務(wù)平臺經(jīng)營者而略有差異。但是大體來說，電子商務(wù)平臺經(jīng)營者享有如下權(quán)利：管理電子商務(wù)平臺；制定交易規(guī)則；規(guī)制平臺內(nèi)經(jīng)營者行為等。與此同時也會承擔相應(yīng)義務(wù)：維護平臺穩(wěn)定；消費者安全保障義務(wù)等。[4]

二、關(guān)于相應(yīng)責任

相應(yīng)責任并非一種法定責任類型，“相應(yīng)責任”存在于《侵權(quán)責任法》的第9條、第49條和第60條之中。筆者認為第49條②規(guī)定的機動車所有人和使用人之間的法律關(guān)系與電子商務(wù)平臺經(jīng)營者和平臺內(nèi)經(jīng)營者之間的法律關(guān)系類似。機動車所有人將其擁有的機動車交付給機動車使用人使用，這相似于電子商務(wù)平臺經(jīng)營者將享有所有權(quán)的電子商務(wù)平臺交由平臺內(nèi)經(jīng)營者使用。在無訟案例網(wǎng)上，筆者檢索到255個引用第49條的機動車交通事故糾紛案件，法院適用第49條時多數(shù)是以按份責任或連帶責任來解讀機動車所有人對損害發(fā)生有過錯時應(yīng)承擔的相應(yīng)責任。還有一小部分案件中機動車所有人承擔的是按份責任。

關(guān)于第49條規(guī)定的機動車所有人應(yīng)承擔的責任類型，學界有著不同的看法：楊立新教授認為第49條中的相應(yīng)責任是一種單項連帶責任。這是我國尚未出現(xiàn)的一種新型責任形態(tài)。在單項連帶責任中，有人承擔連帶責任，有人承擔按份責任。承擔按份責任的責任人若承擔了超出自己份額之外的責任，可向連帶責任人追償。[5]王竹教授認為，如果機動車所有人主觀是知道時，應(yīng)當與機動車使用人一起承擔連帶責任；如果機動車所有人主觀上是應(yīng)當知道，則承擔不真正補充責任。[6]還有學者認為，機動車所有人和使用人均承擔的責任的情形是在一種偶然的情況下發(fā)生的。此時，機動車所有人與使用人之間是不真正連帶責任。[7]

三、對《電商法》第38條第2款“相應(yīng)的責任”的解讀

第38條第2款中電子商務(wù)平臺經(jīng)營者適用過錯責任原則。對該款所說的關(guān)系到消費者生命健康的商品和服務(wù)，筆者認為，任何商品和服務(wù)均可能對消費者的生命健康造成威脅。因此，這里的關(guān)系到消費者生命健康的商品和服務(wù)需包括所有消費者購買的商品和接受的服務(wù)。

（一）電商平臺經(jīng)營者承擔安全保障義務(wù)的依據(jù)

《電商法》第38條第2款規(guī)定電子商務(wù)平臺經(jīng)營者對消費者的生命健康負有義務(wù)。對平臺經(jīng)營者而言，重要且首要的義務(wù)就是保障消費者的安全。張新寶教授曾指出電子商務(wù)平臺經(jīng)營者對消費者負有安全保障義務(wù)的依據(jù)是《侵權(quán)責任法》第37條，③電子商務(wù)平臺經(jīng)營者是第37條規(guī)定的“組織者”，對其自身的組織行為負安全保障義務(wù)。[8]電子商務(wù)平臺經(jīng)營者是否應(yīng)承擔責任需考慮其是否獲利。在具體法律行為中，行為的有償或無償作為一種因素，將對該法律行為責任之輕重產(chǎn)生重大影響。換言之，電子商務(wù)平臺經(jīng)營者主要的盈利途徑是平臺內(nèi)經(jīng)營者向其購買的系列增值服務(wù)，平臺內(nèi)經(jīng)營者向電子商務(wù)平臺經(jīng)營者購買此類服務(wù)的目的是與更多的消費者簽訂買賣合同或服務(wù)合同。所以，電子商務(wù)平臺經(jīng)營者本質(zhì)上是依靠消費者達到盈利目的。根據(jù)受益風險均衡原則，其須向消費者承擔安全保障義務(wù)。

當商品或服務(wù)對消費者的生命健康造成了損害，平臺內(nèi)經(jīng)營者對于消費者承擔違約責任與侵權(quán)行為之侵權(quán)責任的競合責任。電子商務(wù)平臺經(jīng)營者則基于《侵權(quán)責任法》第37條，在實施了未審核資質(zhì)或未履行安全保障義務(wù)的行為時，承擔先行行為所引起的責任。然而，在實踐中，如淘寶的《平臺服務(wù)協(xié)議》、滴滴打車的《平臺服務(wù)協(xié)議》等對電子商務(wù)平臺經(jīng)營者對于消費者的安全保障義務(wù)均未規(guī)定。[9]

（二）區(qū)別對待購買商品和接受服務(wù)

消費者在電子商務(wù)平臺上購買商品的行為有別于接受服務(wù)。例如，消費者在淘寶網(wǎng)上從了解、購買、收貨、退貨、退款等整個流程，與平臺內(nèi)商品經(jīng)營者的交流互動活動均限制在淘寶這種電商交易平臺之中。在購買商品的過程中，平臺內(nèi)經(jīng)營者對消費者造成損害的根源只能是商品本身。并且，即使平臺內(nèi)經(jīng)營者侵害了消費者生命健康，電子商務(wù)平臺經(jīng)營者也可以通過關(guān)閉其平臺的方式以達到遏制損害擴大的局勢。

就服務(wù)而言，它不同于商品，只有服務(wù)提供者與消費者在現(xiàn)實中接觸，消費者才能享受到服務(wù)。此時，服務(wù)提供者與消費者面對面，消費者的人身安全隱患則會擴大。電子商務(wù)平臺經(jīng)營者與服務(wù)提供者處于線上線下兩個不同的空間，這會造成消費者與服務(wù)提供者的行為超出電子商務(wù)平臺經(jīng)營者的控制。即使服務(wù)提供者正在侵害消費者的生命健康，電子商務(wù)平臺經(jīng)營者的“手”也無法迅速阻止服務(wù)提供者對消費者的侵害。

綜上所述，消費者購買商品和接受服務(wù)的行為存在差異性，《電商法》第38條第2款中，電子商務(wù)平臺經(jīng)營者所承擔的“相應(yīng)的責任”需根據(jù)商品和服務(wù)的差異性區(qū)別對待。

（三）電子商務(wù)平臺經(jīng)營者如何“承擔相應(yīng)的責任”

《電商法》第38條第2款規(guī)定了當服務(wù)或者商品給消費者生命健康造成損害時，電子商務(wù)平臺經(jīng)營者和平臺內(nèi)經(jīng)營者該如何承擔責任的問題。此時，電子商務(wù)平臺經(jīng)營者不是直接的侵權(quán)人，而是對消費者負安全保障的義務(wù)人，應(yīng)承擔其在安全保障義務(wù)范圍之內(nèi)的責任，并且只在過錯的情況下承擔責任。

就電子商務(wù)平臺經(jīng)營者與平臺內(nèi)經(jīng)營者如何分配責任，最終公布的《電商法》折中規(guī)定平臺經(jīng)營者“承擔相應(yīng)的責任”?！跋鄳?yīng)的責任”是否存在不妥筆者不作論述，僅就電子商務(wù)平臺經(jīng)營者如何“承擔相應(yīng)的責任”提出以下想法：

相應(yīng)責任不是法定的責任承擔類型，對電子商務(wù)平臺經(jīng)營者“承擔相應(yīng)的責任”的解讀亦會出現(xiàn)與《侵權(quán)責任法》第49條一樣的情形。應(yīng)明確，無論是消費者購買商品還是接受服務(wù)的過程中，電子商務(wù)平臺經(jīng)營者未盡到其應(yīng)盡義務(wù)，如審核義務(wù)、安全保障義務(wù)，造成消費者損害時，應(yīng)承擔責任。

1.因商品致?lián)p電子商務(wù)平臺經(jīng)營者承擔的“相應(yīng)的責任”

消費者在電子商務(wù)平臺購買商品致?lián)p，平臺內(nèi)經(jīng)營者所提供的商品不符合安全標準是造成消費者損害的主要原因。若此時，電子商務(wù)平臺經(jīng)營者出現(xiàn)《電商法》第38條第2款規(guī)定之兩種行為，其應(yīng)與平臺內(nèi)經(jīng)營者承擔連帶責任。原因如下：如果電子商務(wù)平臺經(jīng)營者履行第38條第2款規(guī)定的義務(wù)，對平臺內(nèi)經(jīng)營者的資質(zhì)進行嚴格審核，禁止銷售假冒偽劣商品的經(jīng)營者進入其平臺，那么將大大降低商品致?lián)p的概率。當平臺內(nèi)經(jīng)營者提供的商品出現(xiàn)損害消費者生命健康的問題時，電子商務(wù)平臺經(jīng)營者可立即關(guān)閉其店鋪，減少受害人數(shù)。平臺內(nèi)商品提供者與消費者從簽訂買賣合同、消費者收到商品、再到糾紛的解決一系列過程均沒有脫離電子商務(wù)平臺。電子商務(wù)平臺經(jīng)營者在消費者與平臺內(nèi)經(jīng)營者進行商品交易的過程中扮演著舉足輕重的角色。因此，此時承擔的“相應(yīng)的責任”應(yīng)是較大的責任，即承擔連帶責任。

2.因服務(wù)致?lián)p平臺經(jīng)營者承擔的相應(yīng)責任

不同于購買商品，服務(wù)具有特殊性。在提供服務(wù)過程中，消費者和平臺內(nèi)經(jīng)營者除了在線上簽訂服務(wù)合同之外，平臺內(nèi)經(jīng)營者提供服務(wù)和消費者接受服務(wù)的行為均在線下實現(xiàn)。平臺內(nèi)經(jīng)營者在為消費者提供服務(wù)的過程中與消費者面對面交流，這些都是電子商務(wù)平臺經(jīng)營者不可控之處。此時，即使電子商務(wù)平臺經(jīng)營者對平臺內(nèi)經(jīng)營者進行嚴格的資格審查，也不能從根源上遏制消費者因服務(wù)致?lián)p的風險。需特別注意，消費者接受服務(wù)致?lián)p存在兩種情況：第一，服務(wù)本身導(dǎo)致了消費者生命健康受損；第二，服務(wù)提供者超出服務(wù)之外的行為造成消費者生命健康受損。平臺內(nèi)經(jīng)營者是否具備服務(wù)資質(zhì)與其是否會損害消費者人身安全不存在必然的因果聯(lián)系。例如，在滴滴打車中，滴滴平臺對于平臺內(nèi)經(jīng)營者進行資格審查，并不能保證滴滴司機在提供服務(wù)過程中不實施超出服務(wù)之外的行為侵害消費者的生命健康。

平臺內(nèi)經(jīng)營者提供的服務(wù)導(dǎo)致消費者生命健康受到損害的，電子商務(wù)平臺提供者應(yīng)承擔連帶責任。電子商務(wù)平臺經(jīng)營者對平臺內(nèi)經(jīng)營者的資質(zhì)資格未盡到審核義務(wù)，讓不具備或不熟練具備服務(wù)能力的服務(wù)提供者進入其平臺，在源頭上加大了服務(wù)本身導(dǎo)致消費者生命健康受損的概率。此時，電子商務(wù)平臺經(jīng)營者與平臺內(nèi)經(jīng)營者的過錯程度不相上下，應(yīng)與平臺內(nèi)經(jīng)營者承擔連帶責任。

服務(wù)提供者超出服務(wù)之外的行為造成消費者生命健康受損，電子商務(wù)平臺經(jīng)營者未盡到電商法第38條第2款規(guī)定的義務(wù)的，“承擔的相應(yīng)責任”應(yīng)是單項連帶責任。在判定電子商務(wù)平臺經(jīng)營者“承擔的相應(yīng)責任”的大小時，需考慮以下因素：過錯造成損害的大小、利益風險對等原則和是否實現(xiàn)公平正義。

在這種情況下，平臺內(nèi)的服務(wù)提供者是實施侵害消費者人身安全的直接行為人。由于電子商務(wù)平臺經(jīng)營者并不實際參與其中，當平臺內(nèi)經(jīng)營者侵害行為發(fā)生時，電子商務(wù)平臺經(jīng)營者不能做到及時有效地制止該行為的發(fā)生。此時要求電子商務(wù)平臺經(jīng)營者承擔連帶責任未免有失公平。

在商品交易中，消費者至少可從快遞單上獲取商家個人信息。而接受服務(wù)中，消費者對服務(wù)提供者的個人信息無從了解，這將加大消費者的維權(quán)難度。規(guī)定電子商務(wù)平臺經(jīng)營者只承擔按份責任會導(dǎo)致消費者的權(quán)益無法獲得完全救濟。電子商務(wù)平臺經(jīng)營者通過電子商務(wù)平臺獲得的利潤必然大于平臺內(nèi)服務(wù)提供者，電子商務(wù)平臺經(jīng)營者往往依靠電子商務(wù)平臺擁有了雄厚的經(jīng)濟實力。欲戴王冠，必承其重?；谏鲜龇N種問題的考慮，電子商務(wù)平臺經(jīng)營者需要承擔比連帶責任輕但比按份責任略重的一種責任。

在單向連帶責任下，電子商務(wù)平臺經(jīng)營者與平臺內(nèi)經(jīng)營者之間是按份責任，電子商務(wù)平臺經(jīng)營者和平臺內(nèi)經(jīng)營者均對消費者承擔連帶責任。在損害發(fā)生后，受害者既可請求平臺內(nèi)經(jīng)營者承擔責任也可請求電子商務(wù)平臺經(jīng)營者承擔責任。在電子商務(wù)平臺經(jīng)營者承擔全部責任后，可就自己應(yīng)承擔的責任份額之外的責任向平臺內(nèi)經(jīng)營者追償。電子商務(wù)平臺經(jīng)營者承擔單向連帶責任既可保護弱勢地位的消費者，亦實現(xiàn)了公平。

在《電商法》中，僅第38條第2款規(guī)定電子商務(wù)平臺經(jīng)營者“承擔相應(yīng)的責任”顯然是不夠的?！跋鄳?yīng)的責任”可以理解為連帶責任，也可解讀成補充責任?！跋鄳?yīng)責任”四字下，法官們會擁有極大的自由裁量權(quán)?；诋斍拔覈ü偎刭|(zhì)仍需提升的現(xiàn)狀，必須出臺相關(guān)司法解釋，解釋何為“相應(yīng)的責任”。電子商務(wù)平臺經(jīng)營者“相應(yīng)的責任”的類型因消費者購買商品和接受服務(wù)的差異性而有所不同，不失為一種解釋。

四、淺議滴滴打車事件

2018年空姐李某某使用滴滴打車軟件打車，慘遭司機劉某某殺害，假設(shè)《電商法》在本案未發(fā)生之前已經(jīng)開始施行。在本案中，滴滴打車平臺是一個為消費者提供乘車服務(wù)的電子商務(wù)平臺，正如筆者前文所述，任何服務(wù)或商品均關(guān)系到消費者的生命健康，乘車服務(wù)也不例外。其次，此案在網(wǎng)絡(luò)上引發(fā)軒然大波后，滴滴打車平臺開始完善其打車APP：制定一鍵報警按鈕，消費者享受乘車服務(wù)的全程會被錄音。這充分證明在李某某遇害時，滴滴打車平臺沒有完全對消費者盡到安全保障義務(wù)。

根據(jù)《電商法》第38條第2款的規(guī)定，滴滴平臺作為電子商務(wù)平臺經(jīng)營者應(yīng)“承擔相應(yīng)的責任”，與平臺內(nèi)服務(wù)提供者滴滴司機劉某某承擔單項連帶責任。受害者家屬可以向滴滴平臺請求賠償，也可向劉某某提出賠償請求。滴滴平臺在承擔全部賠償責任后，可就超出其責任范圍之外的部分向平臺內(nèi)經(jīng)營者劉某某追償。在提供服務(wù)中致消費者損害時，要求電子商務(wù)平臺經(jīng)營者承擔單項連帶責任的合理性在本案中有所體現(xiàn)：在本案中平臺內(nèi)經(jīng)營者事后逃逸，受害者家屬沒有途徑可向劉某某請求賠償，而要求滴滴平臺進行賠償就容易得多。由于本案受害者是遭受了乘車服務(wù)之外的行為的損害，滴滴平臺僅就自己未盡到安全保障義務(wù)的責任范圍內(nèi)承擔按份責任，對超出部分可再向劉某某追償。