陸璟怡

摘要：美國貿(mào)易合規(guī)制度的域外適用引發(fā)了嚴(yán)重的法律沖突和管轄權(quán)沖突，這些沖突增加了國際貿(mào)易參與者的合規(guī)成本，阻礙了貿(mào)易自由化的發(fā)展，威脅著國家間友好關(guān)系的維護(hù)，從而對全球經(jīng)濟(jì)發(fā)展造成了不良影響。國際上對美國濫用貿(mào)易合規(guī)制度的批評因此不絕于耳，在美國政府對這些批評充耳不聞的情況下，我國政府應(yīng)當(dāng)積極采取措施抵御此合規(guī)制度帶給我國對外貿(mào)易經(jīng)營者的影響并為我國對外貿(mào)易經(jīng)營者提供合規(guī)指引。對對外貿(mào)易經(jīng)營者而言，應(yīng)當(dāng)建立完善的合規(guī)管理體制以保障其經(jīng)營的合規(guī)性。

關(guān)鍵詞：美國;貿(mào)易合規(guī)制度;域外效力;對策

中圖分類號：F284? ? 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1005-913X（2019）12-0079-03

華為案的核心在于美國的貿(mào)易合規(guī)法律。華為受到追訴的主要原因是違反ITSR和EAR等貿(mào)易合規(guī)法律向伊朗出售含有原產(chǎn)于美國的通訊零件的產(chǎn)品或原產(chǎn)于美國的通訊產(chǎn)品。美國的貿(mào)易合規(guī)制度紛繁復(fù)雜，從廣義上講，貿(mào)易合規(guī)制度包括進(jìn)出口管理、海關(guān)、金融等多個方面的法規(guī);從狹義上講，貿(mào)易合規(guī)制度僅指進(jìn)出口管制法律制度。本文中所稱貿(mào)易合規(guī)制度采狹義理解。美國貿(mào)易合規(guī)制度對他國國際貿(mào)易參與者的規(guī)制是令人費(fèi)解的，通常一國經(jīng)濟(jì)法規(guī)只在國內(nèi)有效，但美國的貿(mào)易合規(guī)制度不但制約著美國企業(yè)，而且管控著外國企業(yè)，它的影響范圍遠(yuǎn)遠(yuǎn)超越其領(lǐng)土。在華為案中，美國通過產(chǎn)品國籍和技術(shù)國籍理論主張對相關(guān)產(chǎn)品和技術(shù)最終用途的控制，從而實(shí)際控制著這些產(chǎn)品或技術(shù)的流轉(zhuǎn)與使用。

一、美國貿(mào)易合規(guī)制度的全球影響

（一）美國貿(mào)易合規(guī)制度的影響范圍

首先，受到美國貿(mào)易合規(guī)制度影響的是美國對外貿(mào)易經(jīng)營者。只要不侵犯他國的屬地管轄權(quán)，美國對本國經(jīng)營者的屬人管轄權(quán)是理所當(dāng)然的。美國禁止境內(nèi)的對外貿(mào)易經(jīng)營者與特定的對象進(jìn)行特定的交易，這在客觀上剝奪了這些經(jīng)營者的商業(yè)機(jī)會。美國把美國籍的企業(yè)或個人以及他們生產(chǎn)或擁有的美國籍產(chǎn)品、技術(shù)甚至數(shù)據(jù)作為連接美國與第三國對外貿(mào)易經(jīng)營者的紐帶，導(dǎo)致了美國貿(mào)易合規(guī)制度對美國經(jīng)營者的重大影響。其次，美國企業(yè)難以設(shè)立海外子公司或通過合同安排控制海外企業(yè)規(guī)避貿(mào)易合規(guī)制度以重獲自己失去的商業(yè)機(jī)會，因?yàn)槊绹€將自己對美國經(jīng)營者的屬人管轄擴(kuò)張到了它們擁有或控制的子公司。這種管轄權(quán)的擴(kuò)張讓美國企業(yè)的海外關(guān)聯(lián)公司或分支機(jī)構(gòu)同時受到了來自美國和公司國籍國的管轄，這將會給這些海外子公司帶來合規(guī)經(jīng)營上的不便。

其次，美國的貿(mào)易合規(guī)制度直接影響其他國家的經(jīng)濟(jì)和貿(mào)易。通過迫使全球國際貿(mào)易參與者遵守美國貿(mào)易合規(guī)制度，美國給他國施加了巨大的政治和經(jīng)濟(jì)壓力。美國主張向特定對象出口特定的產(chǎn)品或技術(shù)將會損害美國的國家安全，因此援用保護(hù)性管轄為此辯護(hù)。對于那些涉及打擊恐怖主義的制裁，美國試圖通過主張普遍管轄權(quán)為自己正名。除了限制全球國際貿(mào)易參與者對這些國家的出口，美國還限制本國經(jīng)營者進(jìn)口原產(chǎn)于這些國家的產(chǎn)品。美國不但禁止本國經(jīng)營者直接從這些國家進(jìn)口產(chǎn)品，也禁止經(jīng)營者從第三國對外貿(mào)易經(jīng)營者處進(jìn)口原產(chǎn)于特定對象的或者含有原產(chǎn)于特定對象成分的產(chǎn)品。

最后，第三國對外貿(mào)易經(jīng)營者也受到美國貿(mào)易合規(guī)制度的影響。除了上述將第三國經(jīng)營者納入其貿(mào)易合規(guī)制度的方法外，美國還提出了默從管轄來建立對他國企業(yè)的管轄。美國將本國企業(yè)提交交易對手做出的遵守美國貿(mào)易合規(guī)制度的承諾作為進(jìn)出口交易的條件，并以此為依據(jù)對他國企業(yè)進(jìn)行管轄。通過堅定地主張效果理論，美國試圖將所有對它產(chǎn)生影響的活動都納入自己的管轄范圍之內(nèi)。在效果理論的指引下，美國的管轄權(quán)幾乎達(dá)到了無限制擴(kuò)張。

（二）美國貿(mào)易合規(guī)制度帶來的困擾

美國貿(mào)易合規(guī)制度的域外適用將使相關(guān)經(jīng)營者陷入美國貿(mào)易合規(guī)制度、他國經(jīng)濟(jì)法以及相關(guān)民商事私法之間的夾縫中無所適從。如果根據(jù)美國貿(mào)易合規(guī)制度的要求，相關(guān)企業(yè)必須暫停已經(jīng)開始的特定交易，在缺乏相反約定的情況下，這些企業(yè)是否有權(quán)利選擇終止履行其民事義務(wù)。盡管不同于傳統(tǒng)意義上的法律沖突，但這種美國貿(mào)易合規(guī)制度和民商事私法之間的法律沖突已經(jīng)對民商事法律義務(wù)履行與責(zé)任承擔(dān)造成了嚴(yán)重影響。其次是美國貿(mào)易合規(guī)制度和他國行政法之間的沖突，這種沖突的典型表現(xiàn)是美國貿(mào)易合規(guī)制度和他國阻卻立法（blocking laws）之間的針鋒相對。相關(guān)經(jīng)營者常常會因這兩者之間的沖突而感到左右為難。

美國貿(mào)易合規(guī)制度還阻礙了自由貿(mào)易的發(fā)展。自由貿(mào)易從來都是有條件、有限制的自由貿(mào)易，國家安全就作為常見的限制自由貿(mào)易的理由而被接受。美國將貿(mào)易合規(guī)與對外政策、國家安全相聯(lián)系本無可厚非，但如果過度地以對外政策和國家安全為借口限制國際貿(mào)易甚至是限制純粹外國人之間的貿(mào)易，就有過度限制貿(mào)易自由之虞。美國貿(mào)易合規(guī)制度對全球貿(mào)易自由的高度限制與其實(shí)現(xiàn)推行美國對外政策和維護(hù)國家安全達(dá)到的效果并不相稱。借助美國在全球經(jīng)濟(jì)中的地位和美國主張寬泛的管轄權(quán)，這些措施對無辜的第三國貿(mào)易的影響似乎并不亞于其對所主張的侵害美國國家安全的制裁對象的影響。美國禁止本國經(jīng)營者直接從制裁對象進(jìn)口貨物的行為具有高度的歧視性，此種貿(mào)易歧視將不利于自由貿(mào)易的發(fā)展。并且，美國不允許全球國際貿(mào)易參與者與制裁對象自由地進(jìn)行貿(mào)易，這對第三國的自由貿(mào)易構(gòu)成了限制，阻礙了其他國家自由貿(mào)易的發(fā)展。在各國經(jīng)濟(jì)相互依存的背景下，美國此種行為的負(fù)面影響已擴(kuò)散到全球。

美國貿(mào)易合規(guī)制度增加了國際貿(mào)易參與者的經(jīng)營成本與風(fēng)險，在嚴(yán)重的情況下甚至?xí)菇?jīng)營者陷入經(jīng)營困境。國家經(jīng)濟(jì)立法對私人商業(yè)行為與利益的影響是不可避免的。[1]美國域外管轄所導(dǎo)致的經(jīng)營者合規(guī)成本的增加一方面表現(xiàn)在經(jīng)營者建立合規(guī)管理體系的成本提高，另一方面也包含著違規(guī)企業(yè)所面臨的高昂罰款。

最后，美國試圖通過創(chuàng)立新的管轄權(quán)規(guī)則來實(shí)現(xiàn)貿(mào)易合規(guī)制度的域外適用，但這些管轄權(quán)規(guī)則難以為現(xiàn)有的以國土為基礎(chǔ)的管轄權(quán)分配規(guī)則所支持，也尚不足以形成新的管轄權(quán)規(guī)則，美國似乎難以以它們?yōu)榛A(chǔ)凌駕于被廣泛接受為具有相對優(yōu)先性的屬地管轄權(quán)和屬人管轄權(quán)之上實(shí)施域外管轄。美國以尚未被接受為國際法的管轄權(quán)規(guī)則為基礎(chǔ)肆意主張自己對特定產(chǎn)品、技術(shù)或境外個人、境外行為的管轄權(quán)有侵犯他國主權(quán)的嫌疑。美國聲稱的保護(hù)性管轄和普遍性管轄雖然屬于傳統(tǒng)的國際法規(guī)則，但美國的大部分貿(mào)易管制行為似乎并不符合傳統(tǒng)的保護(hù)性管轄或普遍性管轄的成立條件，即使成立，保護(hù)性管轄和普遍性管轄也不能而排除他國的屬地管轄權(quán)和屬人管轄權(quán)。美國還試圖自詡為國際法的執(zhí)行者，主張域外適用其貿(mào)易合規(guī)制度是為了維護(hù)國際法（例如出于促進(jìn)人權(quán)保護(hù)或者是防止核武器擴(kuò)散的目的），其所主張的違反國際法的情形是否存在姑且不論，尊重國家主權(quán)永遠(yuǎn)是國際法的基本要求，國際法固有的執(zhí)行缺陷并不足以成為美國凌駕于他國主權(quán)之上的借口。

二、美國貿(mào)易合規(guī)制度的國家應(yīng)對

其他國家政府和全球國際貿(mào)易參與者都對美國貿(mào)易合規(guī)制度寬泛的甚至是過分的管轄范圍頗有微詞，然而美國政府并不以為意，貿(mào)易合規(guī)制度的管轄范圍并沒有因廣泛的批評與抵制而得到充分遏制。在中美貿(mào)易關(guān)系略顯緊張的背景下，我國對外貿(mào)易經(jīng)營者尤其是從事相關(guān)出口（或轉(zhuǎn)口）業(yè)務(wù)的企業(yè)受到了美國貿(mào)易合規(guī)制度的深刻影響。我國為了保護(hù)本國公民的正當(dāng)利益，應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)措施排除或減輕美國貿(mào)易合規(guī)制度對本國經(jīng)營者的影響。

進(jìn)行雙邊談判是國家應(yīng)對策略的首選。在美國對各國反對聲不予理睬的情況下，通過雙邊談判減輕美國貿(mào)易合規(guī)制度對本國經(jīng)營者的影響是較為穩(wěn)妥的。事實(shí)上，各國反對美國貿(mào)易合規(guī)制度域外適用的根本原因在于美國的貿(mào)易合規(guī)制度對本國或本國公民利益的侵犯而非對其管轄權(quán)基礎(chǔ)的質(zhì)疑。只要雙方能夠充分進(jìn)行利益協(xié)調(diào)，沖突就會迎刃而解。比起通過阻卻立法抵銷美國相關(guān)法案的效力或者是提起訴訟這樣強(qiáng)硬的手段，雙邊談判是一種較為溫和的爭端解決方式，可以有效避免矛盾的升級。談判能夠使雙方就彼此的利益進(jìn)行溝通，促進(jìn)彼此利益的平衡，從而得出雙方都滿意的結(jié)果。

其次，國家可以進(jìn)行阻卻立法。通常，國家不會通過立法來阻止本國公民遵從他國法律，但是通過阻卻立法禁止本國公民遵從他國法律的域外管轄卻是應(yīng)對他國法律域外效力的典型做法。美國自己也曾通過修改EAR的方式抵制阿拉伯國家聯(lián)盟對以色列的抵制，并且，有公司因?yàn)檫`反了該阻卻法令而遭到起訴。[2]1980年，英國通過獨(dú)立的《保護(hù)貿(mào)易利益法》（Protection of trading interests act of 1980）對抗美國《反托拉斯法》效力的域外擴(kuò)張，盡管該法案本身也飽受詬病，但它開啟了通過獨(dú)立的阻卻法案抵制他國域外管轄的先河。1996年，歐盟以該法為范本，制定了《關(guān)于阻卻第三國法律域外適用以及由此產(chǎn)生之措施之效力的第2271/96號條例》來抵銷《赫伯法案》對本國對外貿(mào)易經(jīng)營者的影響，該條例后來成為抵制美國貿(mào)易合規(guī)法律域外效力的典型立法。盡管該法令第五條明確禁止歐盟的企業(yè)或個人遵從相關(guān)貿(mào)易合規(guī)法律，但是歐盟似乎并不傾向于利用此規(guī)定來對自動遵從《赫伯法案》的公司進(jìn)行追責(zé)，而更加傾向于通過此法案對因遵從美國貿(mào)易合規(guī)制度而受到損害的公司提供支持。[3]可以說，歐盟的阻卻立法在實(shí)質(zhì)上是阻卻相關(guān)法案對歐盟企業(yè)或個人利益侵害的利益保護(hù)法。

最后，提起WTO訴訟也是一個可行的辦法。歐盟認(rèn)為《赫伯法案》與美國在WTO協(xié)定下的義務(wù)不符，啟動了WTO爭端解決程序。歐盟還聲稱，即便美國的這些措施并沒有違反關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定（以下簡稱為“GATT”）和服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定（以下簡稱為“GATS”）的具體規(guī)定，它們也會剝奪或減損歐盟在GATT1994和GATS之下的預(yù)期利益并且妨礙GATT1994目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。遺憾的是，爭端解決機(jī)構(gòu)未能就該案做出一個歷史性的判決。在爭端解決過程中，專家組應(yīng)歐盟要求中止工作且歐盟未在規(guī)定的時間內(nèi)要求恢復(fù)專家組工作，遂該案“無疾而終”，但是引起了對美國的相關(guān)措施在WTO協(xié)定之下的合法性的質(zhì)疑。該案的無疾而終并不影響歐盟實(shí)現(xiàn)其目的，甚至歐盟提起WTO訴訟的目的似乎并不是希望通過法律途徑來解決這一問題，而是將其作為希望進(jìn)行談判的信號，壓迫美國積極參與歐盟提起的雙邊談判。[4]事實(shí)上，這起不以訴訟為目的的訴訟確實(shí)給美國政府施加了巨大的壓力，并成功地迫使美國政府與歐盟進(jìn)行雙邊談判。但是，從當(dāng)前美國對WTO的消極態(tài)度來看，該手段的效果可能并不明顯。

三、對外貿(mào)易經(jīng)營者的對策

美國貿(mào)易合規(guī)制度的適用范圍極其寬泛，這要求我國對外貿(mào)易經(jīng)營者謹(jǐn)慎行事。面對美國嚴(yán)苛且寬泛的貿(mào)易合規(guī)制度，欺詐與法律規(guī)避只會增加違規(guī)的成本與代價，遵守美國的貿(mào)易合規(guī)制度才是最佳選擇。中國對外貿(mào)易經(jīng)營者遵守美國的貿(mào)易合規(guī)制度，不僅體現(xiàn)出對美國國家安全與外交政策的充分尊重，而且能夠樹立起對外貿(mào)易經(jīng)營者誠信、守法的良好形象，這種形象有利于幫助企業(yè)取得美國相關(guān)貿(mào)易的許可證。國際貿(mào)易參與者可以通過建立合規(guī)管理制度避免或糾正有意無意的違規(guī)行為，從而降低違規(guī)帶來的法律、財務(wù)、營運(yùn)和信譽(yù)風(fēng)險。

為了促進(jìn)貿(mào)易合規(guī)制度維護(hù)國家安全、推廣外交政策之功能的實(shí)現(xiàn)，美國在制定貿(mào)易合規(guī)制度時使用了大量模糊的表達(dá)，這使得對外貿(mào)易經(jīng)營者在內(nèi)控合規(guī)管理制度的建立過程中陷入心有余而力不足的窘境。意識到這一事實(shí)，美國貿(mào)易合規(guī)制度的主要執(zhí)法機(jī)構(gòu)都出臺了合規(guī)指南以供經(jīng)營者參考，這一定程度上為經(jīng)營者建立合規(guī)管理體系提供了參考。另外，由許可證制度作為美國貿(mào)易合規(guī)制度的一個重要組成部分因此對外貿(mào)易經(jīng)營者需要關(guān)注許可證的申請與管理工作，以便對外貿(mào)易的正常展開。對外貿(mào)易經(jīng)營還應(yīng)當(dāng)注意留存交易信息，以便將來出現(xiàn)糾紛時時可以自證清白、內(nèi)部追責(zé)或者配合調(diào)查。最后，美國合規(guī)管理制度的執(zhí)行機(jī)構(gòu)均鼓勵對外貿(mào)易經(jīng)營者主動披露其違規(guī)行為。主動披露是對外貿(mào)易經(jīng)營者與監(jiān)管機(jī)構(gòu)之間良性的交流，這不但可以幫助對外貿(mào)易經(jīng)營者減輕處罰，而且可以樹立起誠信的形象。

建立并執(zhí)行合規(guī)管理體系是對外貿(mào)易經(jīng)營者應(yīng)對美國貿(mào)易合規(guī)制度的主要方式，但對外貿(mào)易經(jīng)營者的合規(guī)管理體系并不總是有效的。當(dāng)對外貿(mào)易經(jīng)營者的合規(guī)管理體系處于缺位或失效狀態(tài)且對外貿(mào)易經(jīng)營者有意或無意地實(shí)施了違規(guī)行為，而該種行為又不幸地引起了美國政府的注意時，提供偽證或銷毀證據(jù)等欺詐行為都是不明智的。如果美國已經(jīng)開始調(diào)查對外貿(mào)易經(jīng)營者的違規(guī)行為，對外貿(mào)易經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)采取立即停止違規(guī)行為、及時與監(jiān)管機(jī)構(gòu)溝通、積極配合調(diào)查并爭取達(dá)成諒解等止損措施。

四、結(jié)語

美國貿(mào)易合規(guī)制度的域外適用對國際經(jīng)濟(jì)交往產(chǎn)生的影響是不言而喻的。對國際貿(mào)易參與者來說，美國貿(mào)易合規(guī)制度是一張錯綜復(fù)雜又無可躲避的“天網(wǎng)”，國際貿(mào)易參與者需要為此付出高昂的法律成本。對其他國家來說，美國貿(mào)易合規(guī)制度的濫用無禮地侵犯了自己的主權(quán)，嚴(yán)重妨礙了對外貿(mào)易的自由展開。對全球經(jīng)濟(jì)發(fā)展來說，美國貿(mào)易合規(guī)制度的濫用阻礙了貨物和技術(shù)的自由流通，惡化了國家間經(jīng)濟(jì)關(guān)系。作為受到貿(mào)易合規(guī)制度影響的第三國，我國政府應(yīng)當(dāng)綜合采取措施抵制貿(mào)易合規(guī)制度域外適用帶給我國的影響。對對外貿(mào)易經(jīng)營者而言，合規(guī)經(jīng)營、避免糾紛是對美國貿(mào)易合規(guī)制度最低成本的應(yīng)對方式。

參考文獻(xiàn)：

[1] Mahmood? Bagheri. Mohammad? Jafar Ghanbari Jahromi. Globalization And Extraterritorial Application of Economic Regulation：Crisis In International Law and Balancing Interests [J].European Journal of Law and Economics，2016，41（2）：393-429.

[2] Cedric Ryngaert. Extraterritorial Export Controls（Secondary Boycotts）[J].Chinese Journal of International Law，2008，7（3）：625-658.

[3] Edwin Vermulst. The choice of a switch： The European Reaction to Helms-Burton Act [J].Leiden Journal of International Law，1998，11（1）：81-90.

[4] John A. Jr. Spanogle.Can Helms-Burton Be Challenged Under WTO[J]. Stetson Law Review， 1998， 27（4）：1313-1340.

[責(zé)任編輯：龐 林]