李 雷

近幾年以來，尤其是黨的十八屆四中全會以后，我國對審判中出現(xiàn)的新情況，包括審判中的回避制度進行了一系列法律法規(guī)的完善，對于在審理案件過程中應(yīng)當(dāng)回避的情形以及不回避情況的處理進行了規(guī)定，但對于如何更加有效地保證回避制度真正地發(fā)揮作用，目前還沒有更加有力的措施出臺。在司法實踐中，通常只是在開庭審理前三天才告知合議庭成員以及書記員名單，對于審判人員、書記人員的其他重要的相關(guān)信息并沒有體現(xiàn)出來。因此，實踐中回避制度的啟動靠審判人員、書記人員的自覺，以及當(dāng)事人、被害人(親屬)、訴訟代理人、公訴檢察人員、行政機關(guān)法定代表人、出庭的工作人員(以下簡稱“當(dāng)事人”等)的偶然發(fā)現(xiàn)。在大多數(shù)案件審理中，無法充分保證“當(dāng)事人”等的知情權(quán)，產(chǎn)生了回避制度不能有效發(fā)揮作用的現(xiàn)象。隨著我國法學(xué)教育的發(fā)展，從事法律職業(yè)的人數(shù)也在大幅度增加，其中訴訟主體之間存在師生關(guān)系、同學(xué)關(guān)系、校友關(guān)系的案件比例逐漸上升，如果信息披露不全面，很容易給權(quán)力尋租留下空間，破壞法律秩序，產(chǎn)生新的矛盾。雖然時過境遷，產(chǎn)生回避文化的思想根源不一致，但在技術(shù)層面上是相通的。面對新出現(xiàn)的問題，我們可以借鑒先哲們的智慧，從中國數(shù)千年的實踐中尋求解決之道。

一、古代的回避制度

在我國古代政治及訴訟制度中回避有大量的體現(xiàn)，可見回避制度源遠(yuǎn)流長，如今的回避制度也透露著先人的智慧。在中國古代，不乏史書記載廉潔公正的官員審理與自己有利害關(guān)系的案件，給人一種大義滅親的快感。實際上，古人已經(jīng)關(guān)注到“回避”這個問題，如“換推”制度，也就是說，官員審理與自己有利害關(guān)系的案件的可能性微乎其微。不過，這里暫且不論官員大義滅親故事的真實性，這樣的案件其結(jié)果往往會使罪犯得到重判，如包拯重判其侄子、王莽處死自己的兒子，反而使審判者有擺脫眾人議論自己徇私枉法、愛惜政治羽毛和沽名釣譽的嫌疑而重判。雖然法官審理與自己有利害關(guān)系的案件也有可能誠心伸張正義，但可信度究竟有多高？因而，在必須堅持平等地、無條件地遵循回避制度上，古今保持了相當(dāng)?shù)囊恢滦浴o論是古代的回避制度設(shè)計還是歷史個案，抑或是小說家之故事，無不體現(xiàn)著、承載著回避文化，為后人的學(xué)習(xí)留下可尋之跡。

回避文化起源于市井，基本之意為回避嫌疑。例如：在古代，男主人接見客人之時，女性是要回避的，這里的回避就有一定的“回避嫌疑之意”。為鞏固封建王朝的穩(wěn)定，漢武帝推行異地為官，雖然其初衷是為了加強個人集權(quán)統(tǒng)治，但客觀上卻是為回避制度的創(chuàng)立邁出了重要的一步；漢桓帝時，“中國第一個關(guān)于任官回避‘三互法’正式出臺，就是‘婚姻之家’和‘兩州之士’不得‘對相監(jiān)臨’”[1]。“《唐六典》中規(guī)定的換推制，明確規(guī)定了官員的司法回避”[2]。具體來講就是，“凡鞠獄管與被鞠獄人有親屬仇嫌者，皆聽更之”[3]。唐代也有關(guān)于官員任職的回避：“官吏不得在本籍及鄰近州縣任職，凡職責(zé)相聯(lián)或監(jiān)臨檢察官，親族均需回避?！盵4]筆者認(rèn)為，雖然古代實行司法行政統(tǒng)一的制度，但換推制度起到了與現(xiàn)代回避制度相當(dāng)?shù)淖饔茫季哂辛吮ＷC案件公平審理的意義。至宋時，訴訟回避的規(guī)定更加細(xì)化，表現(xiàn)在回避主體的擴大和回避事由的增多兩方面：“訴訟回避的范圍更廣，規(guī)定更為細(xì)致。法官與被告為科考的同年、同門、同科目關(guān)系的；審判官本身就是被告人，或被告人上司的；涉及上下級關(guān)系隸屬的；甚至同一案件的前后審兩人法官有‘親屬仇嫌’關(guān)系的，都必須回避?！盵5]至元朝時已經(jīng)明確出現(xiàn)“回避”字樣。明清之時，對于回避制度的具體措施更加細(xì)化：“有地區(qū)回避、親屬回避、師生回避、揀選回避等，即官員不得在原籍五百里以內(nèi)的地方任職，有直接血緣關(guān)系或姻親關(guān)系者，不得在司一衙門、有直接隸屬關(guān)系的衙門或互為監(jiān)察的部門任職。”[6]我國古代對回避制度進行了有益的探索，盡管在實行過程中也產(chǎn)生了不良反應(yīng)，但總體而言，益大于弊，對我們進一步完善回避制度仍然具有借鑒意義。

二、現(xiàn)代訴訟回避制度

(一)現(xiàn)代訴訟回避制度原理

現(xiàn)代訴訟回避制度存在目的有三：一是排除審判人員在審理、書記人員在記錄案件時考慮了非法的因素，保證審判人員、書記人員的中立角色以及公訴人的客觀公正，使案件得到公平公正的審理；二是充分保障民事訴訟中的當(dāng)事人、刑事訴訟中的公訴人與辯護人、行政訴訟中行政主體與行政相對人在訴訟中權(quán)利的對等性，確保當(dāng)事人、公訴人、辯護人、行政主體和行政相對人合法的權(quán)利得到保障；三是保護審判者與公訴人不受非法責(zé)難，通過法定程序、法定原由使審判人員與公訴人等不受金錢、親情以及其他利害關(guān)系的影響。程序正義和實體正義應(yīng)當(dāng)是正義實現(xiàn)的過程和結(jié)果，程序正義是實現(xiàn)實體正義的前提，程序正義是實現(xiàn)實體正義的手段保障。制度和法律的設(shè)計都是以“惡”為邏輯起點，自己作為與自己有利害關(guān)系案件的法官，會有以下危害。第一，會為徇私枉法留下空間。完全公正、客觀地對待與自己有利害關(guān)系案子的法官是極個別現(xiàn)象，在監(jiān)督不健全又要求審判者完全排斥主觀非法意志和社會人情關(guān)系的考量的前提下，徇私枉法是常態(tài)，而回避制度是為大多數(shù)普通人的情感狀況及行為模式趨向所設(shè)立。第二，不利于保護審判者。審理與自己有利害關(guān)系的案件，會使法官受到各方面的責(zé)難，也會影響案件審理的公正性。況且，如包拯加重處罰侄子、王莽處死兒子的處罰已經(jīng)明顯超過當(dāng)時的法律規(guī)定，也是違法行為，是不可采取的司法行為。西方有法諺“程序是正義的蒙眼布”，而回避制度正是程序正義的一塊“蒙眼布”。

(二)現(xiàn)代訴訟回避制度知情權(quán)與隱私權(quán)立法缺失

1.知情權(quán)立法缺失

關(guān)于知情權(quán)，僅見于《消費者權(quán)利保護法》《勞動合同法》《保險法》《公司法》及《行政處罰法》中，分散在各個子部門法中的知情權(quán)其內(nèi)容多為具體事項的知情權(quán)，與回避相關(guān)的知情權(quán)有本質(zhì)的區(qū)別。子部門法的知情權(quán)是與實體法相關(guān)的具體事實內(nèi)容，訴訟回避制度下的知情權(quán)則是程序性的權(quán)利，僅對程序性內(nèi)容產(chǎn)生影響。目前，保障訴訟回避中的知情權(quán)在法律上仍屬于空白，哪些主體應(yīng)當(dāng)公開信息，知情權(quán)應(yīng)當(dāng)包含哪些具體內(nèi)容以及如何獲取信息，并沒有法律進行明文規(guī)定。僅僅就應(yīng)當(dāng)回避的情形進行了列舉性規(guī)定，對于如何進一步實現(xiàn)保障知情權(quán)的具體措施并未闡明。因為立法的空白，法律實踐也裹足不前，有關(guān)訴訟主體的一般信息透明化不足問題很突出，而關(guān)于親友、師生等人物關(guān)系信息是否需要披露以及如何披露更無具體規(guī)定和實踐，回避事由發(fā)現(xiàn)模式仍是“偶然模式”。

2.隱私權(quán)立法缺失

對隱私權(quán)保護的立法體現(xiàn)在方方面面。具體體現(xiàn)在憲法、刑法、民法、行政法規(guī)、程序法以及其他法律，如《未成年人保護法》《婦女權(quán)益保障法》《殘疾人保護法》和《消費者權(quán)益保護法》等對未成年人的隱私權(quán)、婦女的隱私權(quán)、殘疾人的隱私權(quán)以及消費者的隱私權(quán)，都作了明確的規(guī)定，完善了我國保護公民隱私權(quán)的立法。從立法上來看，關(guān)于隱私權(quán)的立法要多于知情權(quán)立法，立法相當(dāng)完備，保護相當(dāng)周全。部門法中的隱私權(quán)與回避語境下的隱私權(quán)從內(nèi)容上而言，具有一致性，但更傾向于非核心隱私，其內(nèi)容體現(xiàn)著一定的可社會公開性，如求學(xué)經(jīng)歷、基本人物關(guān)系等。這些信息對特定主體的公開并不會降低其社會評價，也不會產(chǎn)生社會不良影響。雖然訴訟中的隱私權(quán)與部門法中的隱私權(quán)內(nèi)容有重合部分，但仍然需要法律進行界定讓渡的隱私內(nèi)容是哪些，哪些是絕對保護的，以及讓渡的隱私內(nèi)容如何進行保護，侵犯了讓渡部分的隱私應(yīng)當(dāng)如何規(guī)制。

(三)現(xiàn)代訴訟回避制度知情權(quán)與隱私權(quán)平衡的現(xiàn)實困境

避免回避制度“打滑空轉(zhuǎn)”，使其有效地發(fā)揮作用，有兩個問題需要注意：一是知情權(quán)與隱私權(quán)的矛盾，兩種權(quán)利的實現(xiàn)順位的問題，為保證“當(dāng)事人”等的知情權(quán)，隱私權(quán)的讓渡的幅度多大？二是保證“當(dāng)事人”等知情權(quán)切實得以實現(xiàn)的同時可以確保審判者、書記人員以及訴訟參與人的隱私權(quán)得到保護，即在實現(xiàn)信息的透明化同時，又能保護“當(dāng)事人”等的隱私權(quán)。對于知情權(quán)與隱私權(quán)實現(xiàn)順位問題，并非一個純學(xué)術(shù)理論問題，要結(jié)合具體的實際語境進行考量，保障知情權(quán)與隱私權(quán)是保護兩種不同的法益價值。保障知情權(quán)的最終目的是避免權(quán)力尋租，接受監(jiān)督，保證案件公正審理，有“公法屬性”的因子。保護隱私權(quán)是出于公民實現(xiàn)個人權(quán)利的需要，帶有“私法屬性”因子。兩者代表的利益價值本身存在巨大的對抗性，何者居于優(yōu)先地位眾說紛紜，其根本就在于能不能解決隱私權(quán)保護問題。解決知情權(quán)與隱私權(quán)矛盾，就要找到兩者的現(xiàn)實平衡點：一是知情權(quán)與隱私權(quán)的內(nèi)容范圍，二是在保障知情權(quán)同時隱私權(quán)如何得到保障？

三、回避制度中知情權(quán)與隱私權(quán)的協(xié)調(diào)

回避制度中的知情權(quán)與隱私權(quán)的協(xié)調(diào)只能通過立法進行明確規(guī)范：第一，回避語境下的知情權(quán)與隱私權(quán)與一般的知情權(quán)與隱私權(quán)不同，兩者在內(nèi)容和目的上有差異，要保障回避制度能起到“蒙眼布”作用，就必須在立法層面進行細(xì)致規(guī)定，而關(guān)于回避制度中的知情權(quán)與隱私權(quán)并無法律規(guī)定；第二，讓渡的部分隱私權(quán)減損了公民個人的權(quán)利，因而隱私權(quán)在回避語境下的讓渡應(yīng)當(dāng)由法律進行規(guī)制；第三，要保證制度有效運轉(zhuǎn)，就必須賦予法律強制力。在立法層面，應(yīng)當(dāng)明確信息披露主體、披露信息內(nèi)容、信息披露方式以及信息披露不實的法律后果。為保證全方位地披露信息，就要使?jié)撛诘娜箮шP(guān)系因素全部暴露出來。筆者認(rèn)為，審判者、書記員及訴訟參與人三方都有義務(wù)進行信息的披露，三方只是在披露內(nèi)容、披露方式和承擔(dān)責(zé)任方式上不同。當(dāng)知情權(quán)與隱私權(quán)沖突時，應(yīng)當(dāng)“采用社會公共利益優(yōu)先原則，保護知情權(quán)，限制隱私權(quán)”[7]。對于審判者的信息披露：一是因為審判者等屬于國家工作人員，為保證角色中立，應(yīng)當(dāng)進行“自我闡明”；二是避免受到“關(guān)系戶”和社會責(zé)難而采取的自我保護手段。作為訴訟參與人，有權(quán)了解審判人員、書記員的基本信息以及學(xué)習(xí)經(jīng)歷、直系親屬關(guān)系。對于審判人員、書記員除直系親屬關(guān)系外信息并不是純粹的個人隱私信息，公開這一類信息屬于公職人員應(yīng)當(dāng)公開的信息，具有應(yīng)當(dāng)公開的社會屬性，屬于公民享有的知情權(quán)的范疇，而親屬關(guān)系則屬于相對的個人隱私。因為這些關(guān)系的存在使個案潛藏著不公正的因素，應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人雙方進行披露。同時，被披露者對于這部分信息享有隱私權(quán)，獲知信息者應(yīng)當(dāng)保密。當(dāng)事人雙方信息的披露，我們可以理解為雙方為了公權(quán)力公平公正的運行，讓渡部分隱私權(quán)，監(jiān)督審判人員、書記員公正履職，也可以理解為雙方通過交換個人信息的博弈，了解對方與審判人員等有無法律規(guī)定的應(yīng)當(dāng)回避的情形，為申請回避權(quán)作鋪墊。無論是依據(jù)哪種理論，都是訴訟雙方博弈的結(jié)果，這樣的博弈是回避事由發(fā)現(xiàn)的最佳途徑。對于當(dāng)事人、被害人(親屬)、訴訟代理人、公訴人、行政機關(guān)法定代表人以及出庭的工作人員的信息披露應(yīng)當(dāng)僅局限于學(xué)習(xí)經(jīng)歷、工作經(jīng)歷、直系親屬關(guān)系及直系親屬的學(xué)習(xí)、工作經(jīng)歷，獲知該部分信息的人員應(yīng)當(dāng)保密。也就是說，在堅持信息透明化的同時，必須加強對隱私權(quán)的保護。

四、古代回避文化對保障現(xiàn)代訴訟回避知情權(quán)與隱私權(quán)的啟示

要保證回避制度有效發(fā)揮作用，首要是確定信息披露主體和披露信息內(nèi)容，其次是確定如何披露信息和保護隱私權(quán)，也就是說怎樣進行信息公開，怎么保護隱私權(quán)。在信息披露的方式和信息披露不實的法律責(zé)任方面，古代實踐經(jīng)驗給我們提供了很好的思路。

(一)信息披露路徑

在訴訟參與人中，根據(jù)其身份屬性和公開信息的主體，可分為公職人員和非公職人員，公職人員包括審判人員、書記員、公訴人、行政機關(guān)法定代表人以及出庭的工作人員，非公職人員包括當(dāng)事人、被害人(親屬)及訴訟代理人。公職人員與非公職人員公布的信息內(nèi)容不同，公布的主體不一樣，公布的方式也不完全一致，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其不同的身份屬性特點進行信息的披露。

1.公職人員

古代選拔官吏時，“候選官員向吏部投供驗時，必須隨繳履歷親供和同鄉(xiāng)京官印結(jié)，如實填寫原籍、祖籍、寄籍等情況，以及祖孫三代身份等等”[8]，而且所在督撫有責(zé)任審核“所指之省有無先行流寓、寄籍、置買田產(chǎn)，與本身父子胞兄弟、胞伯叔侄開設(shè)典鋪，及各項經(jīng)商貿(mào)易，聲明是否頂替”?？梢?，古時公職人員的信息在新任職時就必須披露，披露的內(nèi)容包括個人履歷、親屬任職情況、在京任職同鄉(xiāng)情況、籍貫、個人及直系男性親屬財產(chǎn)狀況等。古代回避制度主要包含回避主體、回避事由、信息披露措施以及披露不實、不回避的法律責(zé)任，最突出的當(dāng)屬信息披露措施和披露不實的法律責(zé)任兩部分，為現(xiàn)代回避制度的發(fā)展積累了許多實操性強的措施?，F(xiàn)如今，信息披露的途徑比較多，對于公職人員一般的姓名、性別、年齡、籍貫、學(xué)習(xí)經(jīng)歷、工作經(jīng)歷、品德、人物關(guān)系等信息根據(jù)私密程度由相關(guān)機關(guān)發(fā)布在官網(wǎng)、記錄在內(nèi)部信息簿或通過法院以文書的方式告知。“通過互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)對相關(guān)信息披露，會使回避事由發(fā)現(xiàn)模式由偶然發(fā)現(xiàn)模式向必然發(fā)現(xiàn)模式轉(zhuǎn)變?！盵9]公職人員的一般信息可以在官網(wǎng)進行公布，公職人員直系親屬關(guān)系及其相對隱私信息，當(dāng)事人、被害人(親屬)、訴訟代理人可憑出庭通知書等文書至出庭人員所在部門查閱相關(guān)人員已備案的相對隱私的信息。法院、檢察院、行政機關(guān)內(nèi)部保存審判人員、公訴人、行政機關(guān)法定代表人以及出庭的工作人員等詳盡信息置于專門辦公室，非案件當(dāng)事人、被害人(親屬)、訴訟代理人不得查閱、復(fù)制，非持有相關(guān)文書不得查閱、復(fù)制，非簽署保密協(xié)議不得查閱。或者，相關(guān)部門在移交、提交證據(jù)時將相關(guān)信息提交至法院，由個案法官保管以備查詢，送達(dá)開庭通知書時，可以將審判人員、書記員、行政機關(guān)法定代表人以及出庭的工作人員基本信息作為附件一起送達(dá)當(dāng)事人、被害人(親屬)、訴訟代理人。

2．非公職人員

“當(dāng)事人”等的信息披露方式則應(yīng)更為簡單。在起訴、應(yīng)訴時應(yīng)填寫個人的學(xué)習(xí)經(jīng)歷、工作經(jīng)歷以及直系親屬的信息?；蛘叻ㄔ簩?nèi)容制式化，“當(dāng)事人”等僅需填寫固定內(nèi)容即可。法院將非公職訴訟參與人提交的信息交由負(fù)責(zé)案件的法官保管，非案件當(dāng)事人、被害人(親屬)、訴訟代理人、公訴人、行政主體法定代表人及出庭工作人員不得查閱、復(fù)制，非持有相關(guān)文書不得查閱、復(fù)制，非簽署保密協(xié)議不得查閱。案件結(jié)束后，由當(dāng)事人將個人信息資料領(lǐng)回，法院留存復(fù)印件備查。

(二)保障信息披露真實性

對于如何保證公職人員披露信息的真實性，在古代，“本人應(yīng)當(dāng)聲明而未聲明或故意掩飾，希圖規(guī)避的，分別要受到革職、降級和罰俸等處分”[10]。在訴訟回避制度下，信息披露主體隱瞞個人信息，尤其是直系親屬關(guān)系的信息，不僅僅是個人道德人品問題，還關(guān)系到浪費訴訟資源和法律文書效力等一系列問題。因此，必須追究刻意隱瞞存在的利害關(guān)系信息導(dǎo)致應(yīng)當(dāng)回避而沒有回避的信息披露主體的法律責(zé)任。審判人員、書記員、公訴人、行政機關(guān)法定代表人及出庭公職人員、當(dāng)事人、被害人(親屬)、訴訟代理人在遞交信息時應(yīng)對信息真實性負(fù)責(zé)。對于信息的不真實披露應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律后果，對提供虛假信息的進行財產(chǎn)性處罰或行政處罰，嚴(yán)重的應(yīng)受到刑事處罰。

(三)隱私權(quán)保護

因訴訟活動而獲悉的相對隱私信息，信息獲取者有保密義務(wù)，對于侵犯他人隱私的，應(yīng)當(dāng)進行法律制裁。訴訟活動而獲悉的隱私與一般法律意義的隱私在本質(zhì)、法律地位上并無差異，但事實上，訴訟中的隱私內(nèi)容更邊緣化，社會評價影響更弱，但因為是在國家干預(yù)的前提下才會獲得相對隱私的信息，這里面就包含了除了訴訟主體的隱私法益，還有國家保障制度有效運行的現(xiàn)實需要。這就要求對于這類侵犯隱私的案件要比一般侵犯隱私的案件更特殊，是作為一項獨立的罪名進行立法抑或是作為量刑情節(jié)進行考量，應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件發(fā)生頻率、后果嚴(yán)重程度進行衡量。

五、結(jié)語

我們應(yīng)當(dāng)以現(xiàn)代的回避理念為內(nèi)核，借鑒古代的實踐經(jīng)驗，在技術(shù)上進行完善。利用互聯(lián)網(wǎng)的優(yōu)勢，找準(zhǔn)知情權(quán)與隱私權(quán)的平衡點。只有知情權(quán)得到保障，回避制度才能有效發(fā)揮，只有隱私權(quán)得到保障，回避制度才能長久良性運轉(zhuǎn)。知情權(quán)與隱私權(quán)的保障在不同角色告知的內(nèi)容、告知的方式不同以及不利后果承擔(dān)中得到了協(xié)調(diào)。