朱 婉 婉

（安徽大學(xué)法學(xué)院，安徽 合肥 230601)）

1 網(wǎng)絡(luò)直播中的不正當(dāng)競爭行為

1.1 實施主體

根據(jù)法律的規(guī)定，不正當(dāng)競爭行為的實施主體是經(jīng)營者。在網(wǎng)絡(luò)直播中，直播平臺通過互聯(lián)網(wǎng)向受眾實時傳遞直播內(nèi)容，因此，可以將其認(rèn)定為提供網(wǎng)絡(luò)直播服務(wù)的組織，是網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)的經(jīng)營者，也是法律主要的規(guī)制對象。

網(wǎng)絡(luò)直播平臺通常是指視頻直播軟件和網(wǎng)站，目前我國已有一百多個直播軟件，其中多數(shù)以社交、娛樂為主，也有一些為企業(yè)營銷推廣服務(wù)。作為互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的新型經(jīng)營模式，網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)利用其優(yōu)勢地位短短時間之內(nèi)培養(yǎng)了大批網(wǎng)絡(luò)用戶，然而，近年來，隨著該行業(yè)的迅速發(fā)展，直播平臺運營商間開始出現(xiàn)惡意競爭現(xiàn)象，導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)直播市場的風(fēng)氣不正。因此，法律應(yīng)對這種行為加以規(guī)制，減少網(wǎng)絡(luò)直播運營商間的惡意競爭，以構(gòu)建公平有序的市場競爭環(huán)境。不可忽視的是，其中的關(guān)鍵就在于法律對網(wǎng)絡(luò)直播平臺經(jīng)營者的規(guī)制。

1.2 主要類型

網(wǎng)絡(luò)直播中的不正當(dāng)競爭行為主要有兩種類型。一種是違反《反不正當(dāng)競爭法》一般條款的行為，即違反該法第二條規(guī)定的“商業(yè)道德”；另一種是違反該法第六條至第十二條這些具體條款的行為，下文將著重分析這些行為。

1.2.1 違反商業(yè)道德

商業(yè)道德條款屬于一般條款同時也是兜底條款。一般來說，所有的不正當(dāng)競爭行為都違反了商業(yè)道德，但在法條適用中，會優(yōu)先考慮具體條款的規(guī)定，一般條款僅適用于未指定具體條款的情形。在網(wǎng)絡(luò)直播中，需要選擇適用一般條款規(guī)制的違法行為主要有兩種：一是不法直播平臺盜播或者未經(jīng)許可轉(zhuǎn)播他人的直播節(jié)目的行為，這種行為侵害了他人的獨家轉(zhuǎn)播權(quán)益，違反了該行業(yè)公認(rèn)的商業(yè)道德；二是競爭對手“挖主播”的行為，即利用不正當(dāng)手段挖取競爭對手培養(yǎng)并獨家簽約的主播，這種行為不能提升行業(yè)效率，對競爭對手造成實質(zhì)性損害，損害行業(yè)的發(fā)展。同樣違反了商業(yè)道德。

1.2.2 混淆行為

混淆行為，是指將自己的產(chǎn)品與他人的產(chǎn)品故意混淆，使人誤認(rèn)為兩者存在特定聯(lián)系。在網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)的一個典型案例中，涉及到混淆行為，即上海耀宇公司訴廣州斗魚公司著作權(quán)侵權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛一案(以下簡稱“耀宇訴斗魚案”)中，斗魚直播平臺未經(jīng)許可轉(zhuǎn)播了耀宇公司的獨家直播節(jié)目，并在其轉(zhuǎn)播頁面使用了耀宇公司的“火貓TV，MarsTV”的標(biāo)識。這種行為會使人誤解為兩家公司存在合作或者是已獲授權(quán)。[1]進(jìn)而引起相關(guān)公眾誤認(rèn)為斗魚直播平臺是耀宇公司旗下產(chǎn)品或者與耀宇公司存在特定聯(lián)系，斗魚公司的行為構(gòu)成混淆。

1.2.3 引人誤解的虛假宣傳

在前文分析的“耀宇訴斗魚案”中，斗魚公司未經(jīng)允許在其直播網(wǎng)站頁面使用耀宇公司的標(biāo)識，不僅是混淆行為，還構(gòu)成引人誤解的虛假宣傳。因為斗魚公司在其直播網(wǎng)站頁面的顯著位置突出使用了他人標(biāo)識，其突出使用行為足以引起直播觀眾注意到該標(biāo)識，進(jìn)而引起直播公眾誤認(rèn)為斗魚公司的直播行為已獲得耀宇公司授權(quán)，是合法、正當(dāng)?shù)闹辈バ袨?。因此我們認(rèn)為，斗魚公司未經(jīng)許可突出使用他人標(biāo)識的行為構(gòu)成虛假宣傳，是對直播來源合法性的虛假宣傳。

1.2.4 損害他人商譽

在網(wǎng)絡(luò)直播期間，觀眾可以發(fā)布彈幕對直播內(nèi)容進(jìn)行實時評論，但與此同時也出現(xiàn)了雇傭“網(wǎng)絡(luò)水軍”損害他人商譽的行為?！熬W(wǎng)絡(luò)水軍”通常受雇于網(wǎng)絡(luò)公關(guān)公司或者其他網(wǎng)絡(luò)直播經(jīng)營者，他們通過在直播頁面發(fā)布彈幕來攻擊和詆毀競爭對手，以此損害競爭對手的商譽。這種行為不僅傳播力量大，而且監(jiān)管難，對網(wǎng)絡(luò)直播平臺經(jīng)營者造成的惡劣影響不容小覷。[2]

1.2.5 利用技術(shù)手段實施不正當(dāng)競爭行為

網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)是網(wǎng)絡(luò)時代背景下應(yīng)運而生的產(chǎn)物，因此，其中產(chǎn)生的惡意競爭行為也是伴隨網(wǎng)絡(luò)的迅速發(fā)展而出現(xiàn)的一種新型違法行為。在網(wǎng)絡(luò)直播中可能出現(xiàn)的此類行為主要有：盜取他人的直播鏈接、設(shè)置深度鏈接繞過他人直播網(wǎng)站的主頁面，而直接進(jìn)入次一級頁面訪問以及惡意實施直播軟件沖突，或者流氓軟件捆綁等。

2 《反不正當(dāng)競爭法》對網(wǎng)絡(luò)直播中不正當(dāng)競爭行為規(guī)制的優(yōu)勢

2.1 穩(wěn)定網(wǎng)絡(luò)直播市場的競爭秩序

作為市場規(guī)制法，該法的主要職能就是穩(wěn)定市場的競爭秩序。通過該法規(guī)制網(wǎng)絡(luò)直播市場，一方面可以保護(hù)網(wǎng)絡(luò)直播平臺經(jīng)營者的合法權(quán)益，另一方面也能夠穩(wěn)定網(wǎng)絡(luò)直播市場的競爭秩序，而后者也是該法規(guī)制網(wǎng)絡(luò)直播中不正當(dāng)競爭行為的主要優(yōu)勢所在。

2.2 彌補知識產(chǎn)權(quán)法規(guī)制的缺陷

對于未經(jīng)他人許可擅自轉(zhuǎn)播他人節(jié)目的行為本應(yīng)由知識產(chǎn)權(quán)法進(jìn)行規(guī)制，然而根據(jù)我國《著作權(quán)法》的規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)直播節(jié)目不是法律意義上的作品，[3]因此，網(wǎng)絡(luò)直播平臺在遭受這類侵權(quán)行為時難以主張《著作權(quán)法》的保護(hù)。而《反不正當(dāng)競爭法》可以通過“商業(yè)道德條款”來規(guī)制此類行為。因此，從這一層面來講，該法的規(guī)制的確可以彌補知識產(chǎn)權(quán)法規(guī)制的缺陷。

3 《反不正當(dāng)競爭法》對網(wǎng)絡(luò)直播中不正當(dāng)競爭行為的規(guī)制存在的問題

3.1 一般條款的規(guī)制具有不確定性

一般條款是一個原則條款。該條款規(guī)定的內(nèi)容具有不確定性。首先“商業(yè)道德”一詞本身就具有極大的不確定性，導(dǎo)致司法人員在界定“公認(rèn)的商業(yè)道德”時具有很強的主觀性。除非相關(guān)的規(guī)章、協(xié)議明確規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)公認(rèn)的商業(yè)道德的內(nèi)容、形式，否則個案中裁判者對商業(yè)道德的認(rèn)定絕大部分取決于其道德修養(yǎng)和理解能力，會給適用一般條款帶來不確定性。其次，商業(yè)道德隨著時代的發(fā)展而變化，新行業(yè)的產(chǎn)生、技術(shù)的進(jìn)步都可能推動商業(yè)道德的變化，導(dǎo)致商業(yè)道德的形式具有不確定性。[4]

3.2 具體條款的規(guī)制具有一定難度

作為互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的一種新型違法行為，在實踐中，網(wǎng)絡(luò)直播中的不正當(dāng)競爭行為往往因為難以認(rèn)定或者難以查證，而給適用具體條款規(guī)制這類行為帶來了一定的難度。

第一，網(wǎng)絡(luò)直播中的虛假宣傳行為通常很難規(guī)制，因為該行為很難識別。網(wǎng)絡(luò)直播平臺為了規(guī)避法律的規(guī)定，通常會采用新型的虛假宣傳方法，因為這種行為難以查處和認(rèn)定，比如對于點擊量、在線觀看人數(shù)數(shù)據(jù)的虛假宣傳。從法條的規(guī)定來看，這種宣傳方式不屬于法律規(guī)定的虛假宣傳方式中的任何一種。而在實踐中，這種宣傳方式能夠吸引更多的觀眾，具有很好的宣傳效果。但適用具體條款規(guī)制這種行為仍具有很大難度。

第二，網(wǎng)絡(luò)直播中損害他人商譽的行為往往因為難以查證而難以適用具體條款的規(guī)制。在網(wǎng)絡(luò)直播中常見的損害他人商譽的行為方式是通過雇傭網(wǎng)絡(luò)水軍發(fā)布彈幕詆毀競爭對手，但由于網(wǎng)絡(luò)水軍的攻擊來源難以查證，以及追查網(wǎng)絡(luò)水軍需要一定的技術(shù)能力，并且需要相關(guān)網(wǎng)絡(luò)直播平臺配合開放其后臺數(shù)據(jù)。因此，在實務(wù)中，由于這些因素的限制給適用具體條款規(guī)制該行為帶來了困難。

第三，網(wǎng)絡(luò)直播中利用技術(shù)手段實施的不正當(dāng)競爭行為往往因為難以查明該行為造成的財產(chǎn)損害數(shù)額而難以適用具體條款的規(guī)制。利用技術(shù)手段設(shè)置流氓軟件和實施軟件捆綁的行為往往不會給消費者帶來一定的財產(chǎn)損失，而且消費者取證也比較困難，所以，沒有財產(chǎn)損失的消費者大都選擇放棄維權(quán)，相關(guān)部門也難以收集證據(jù)向市場監(jiān)督管理部門舉報。因此，具體條款對這類行為的規(guī)制同樣具有一定的難度。

3.3 與知識產(chǎn)權(quán)法界限不明

網(wǎng)絡(luò)直播中的不正當(dāng)競爭行為涉及到網(wǎng)絡(luò)信息安全、知識產(chǎn)權(quán)等方面，因此知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)法律對其中的違法行為作出了規(guī)制。根據(jù)《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》的規(guī)定，廣義的公眾傳播權(quán)可以調(diào)整網(wǎng)絡(luò)直播平臺的相關(guān)侵權(quán)行為。而直播平臺的惡意競爭行為當(dāng)然也屬于侵權(quán)行為。因此，這兩部法律就產(chǎn)生了規(guī)制界限不明的問題。而在實踐操作中，選擇哪個法律的規(guī)制則決定了對經(jīng)營者處罰的輕重與網(wǎng)絡(luò)直播市場的安定與否。

4 《反不正當(dāng)競爭法》對網(wǎng)絡(luò)直播中不正當(dāng)競爭行為規(guī)制的路徑選擇

4.1 實現(xiàn)一般條款適用的客觀化

4.1.1 建立網(wǎng)絡(luò)直播的商業(yè)模式

一般條款即商業(yè)道德條款，要減少因適用一般條款造成的不確定性問題，關(guān)鍵在于將“商業(yè)道德”客觀化。[5]筆者認(rèn)為，通過建立網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)的商業(yè)模式可以實現(xiàn)該行業(yè)商業(yè)道德的客觀化，即只要行為違反了所確立的商業(yè)模式就違反了該行業(yè)的商業(yè)道德。但要注意的是，所確立商業(yè)模式要符合網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)的發(fā)展及消費者的客觀需求，以及不能損害其他網(wǎng)絡(luò)直播經(jīng)營者的利益、不能損害有序的網(wǎng)絡(luò)直播市場環(huán)境和市場規(guī)則。

4.1.2 合理區(qū)分技術(shù)突破與商業(yè)模式

隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的革新與突破，今后出現(xiàn)的網(wǎng)絡(luò)直播的商業(yè)形式極有可能對已經(jīng)確立的網(wǎng)絡(luò)直播的商業(yè)模式造成沖擊。在適用已經(jīng)確立的商業(yè)模式認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)直播不正當(dāng)行為的性質(zhì)時，要考察新出現(xiàn)的網(wǎng)絡(luò)直播的形式是否是技術(shù)突破。應(yīng)合理區(qū)分商業(yè)模式與技術(shù)突破，并注意要對兩者進(jìn)行動態(tài)調(diào)整，適時推進(jìn)新的商業(yè)模式。[6]

4.2 建立具體條款的適用制度

4.2.1 新設(shè)具體條款規(guī)制網(wǎng)絡(luò)直播中的不正當(dāng)競爭行為

與一般條款相比，適用具體條款的規(guī)制具有更多的客觀性及確定性。因此，在今后的法條適用中，應(yīng)盡可能選擇具體條款來規(guī)制不正當(dāng)競爭行為，具體而言：（1）新設(shè)具體條款規(guī)制本應(yīng)由一般條款規(guī)制的行為，如新設(shè)具體條款對盜播、未經(jīng)授權(quán)的擅自直播這類違反商業(yè)道德的行為進(jìn)行規(guī)制，這樣也能減少因適用商業(yè)道德條款帶來的不確定性問題。（2）新增具體條款規(guī)制現(xiàn)有具體條款沒有規(guī)制的新型不正當(dāng)競爭行為，如對于點擊量、在線觀看人數(shù)數(shù)據(jù)的新型虛假宣傳行為，可以新增具體條款對這種行為予以規(guī)制。

4.2.2 加大對違反具體條款行為的調(diào)查力度

加大對網(wǎng)絡(luò)直播中出現(xiàn)的新型不正當(dāng)競爭行為的調(diào)查力度，才能保障具體條款的適用空間。具體來說，市場監(jiān)督管理部門應(yīng)加大對網(wǎng)絡(luò)水軍、新型技術(shù)侵權(quán)的調(diào)查力度，賦予其檢查網(wǎng)絡(luò)直播平臺電子信息相關(guān)資料的權(quán)力，并應(yīng)明確相關(guān)主體調(diào)查敏感信息的程序。在保證網(wǎng)絡(luò)直播經(jīng)營者和網(wǎng)絡(luò)用戶合法權(quán)益的前提下對相關(guān)電子信息資料進(jìn)行調(diào)查。

4.3 明確與知識產(chǎn)權(quán)法律體系的界限

不同的法律具有不同的價值追求和規(guī)制手段。在規(guī)制網(wǎng)絡(luò)直播中的不正當(dāng)競爭行為方面，知識產(chǎn)權(quán)法應(yīng)作為一種有限的補充手段來對反不正當(dāng)競爭法的空白部分或遺漏部分進(jìn)行補充規(guī)定。因此，應(yīng)當(dāng)明確兩者的規(guī)制界限。具體來說，第一，影響網(wǎng)絡(luò)直播市場秩序的行為應(yīng)受反不正當(dāng)競爭法的規(guī)制，因為穩(wěn)定市場秩序是該法的主要功能之一；第二，反不正當(dāng)競爭法的一般條款是一種兜底條款，頻繁適用不利于司法的穩(wěn)定。[7]對于既可以適用一般條款規(guī)制又可以適用知識產(chǎn)權(quán)法規(guī)制的行為，應(yīng)優(yōu)先選擇知識產(chǎn)權(quán)法。

5 結(jié)語

要減少網(wǎng)絡(luò)直播中的不正當(dāng)競爭行為，關(guān)鍵在于《反不正當(dāng)競爭法》對網(wǎng)絡(luò)直播平臺經(jīng)營者的規(guī)制。適用該法規(guī)制網(wǎng)絡(luò)直播中的不正當(dāng)競爭行為既能夠穩(wěn)定網(wǎng)絡(luò)直播市場的競爭秩序，又能夠彌補知識產(chǎn)權(quán)法規(guī)制的缺陷。但根據(jù)該法的現(xiàn)有規(guī)定，仍存在著適用一般條款的規(guī)制具有不確定性、適用具體條款的規(guī)制具有難度以及與知識產(chǎn)權(quán)法的規(guī)制界限不明的問題。因此，應(yīng)通過確立網(wǎng)絡(luò)直播的商業(yè)模式實現(xiàn)一般條款適用的客觀化，建立具體條款的適用制度以及明確與知識產(chǎn)權(quán)法律體系的界限。只有這樣，才能更好的利用法律的手段規(guī)制網(wǎng)絡(luò)直播中的不正當(dāng)競爭行為。