何炫宇 黃路稀

【摘 要】2012年《刑事訴訟》修改過程中增設(shè)了羈押必要性審查制度，目的在與改變我國逮捕率居高不下的異態(tài)。但現(xiàn)行羈押必要性審查制度之下，辯護(hù)律師參與羈押必要性審查程序中卻存在提出的申請缺乏必要的剛性、部分權(quán)利缺位以及審查過程中律師參與并非必然等困境。對此，應(yīng)當(dāng)提高辯護(hù)律師所提申請的剛性、健全辯護(hù)律師在羈押必要性審查中的取證權(quán)、確保律師能夠?qū)嶋H參與到審查活動中，使辯護(hù)律師能夠有效地為被羈押者提供法律幫助，保障其基本權(quán)益。

【關(guān)鍵詞】羈押;羈押必要性審查;辯護(hù)律師參與;困境;出路

當(dāng)今世界，尊重與保障人權(quán)已經(jīng)成為全人類的普遍共識，以審慎的態(tài)度采取羈押措施，是人權(quán)保障在刑事司法中應(yīng)有的體現(xiàn)。在我國“依法治國”、“建設(shè)社會主義法治國家”的時代背景之下，如何科學(xué)、合理地平衡“保護(hù)人權(quán)”和“懲罰犯罪”二者之間的關(guān)系仍是我國亟待考慮的問題。

在我國多年的司法實(shí)踐中，一直存在夠罪即捕、羈押率居高不下以及一旦羈押時間超出應(yīng)判刑期就關(guān)多長判多長的“一押到底，實(shí)報實(shí)銷”現(xiàn)象。[1] 2012年修正《刑事訴訟法》時針對此增設(shè)了羈押必要性審查制度，以事后監(jiān)督的方式審視被羈押者是否還有繼續(xù)羈押的必要性。在現(xiàn)行的制度框架之下，雖然也為辯護(hù)律師參與羈押必要性審查程序提供了法律基礎(chǔ)，但仍然存在著一系列亟待完善的問題。

一、概述

（一）羈押必要性審查制度

羈押，指的是刑事訴訟程序中為確保訴訟的進(jìn)行及刑罰執(zhí)行而對被告所實(shí)施自由的剝奪。[3]由此看來，羈押作為一種限制人身自由的措施，包括“已決羈押”和“未決羈押”兩種。其中，已決羈押主要指的是經(jīng)過法庭審判，對被判有罪的人處以拘役、徒刑等限制人身自由的刑罰;未決羈押則指的是還未經(jīng)法庭審判，但為了保障審判的順利進(jìn)行而對犯罪嫌疑人、被告人采取關(guān)押于特定場所的強(qiáng)制措施。羈押必要性審查是建立在羈押的基礎(chǔ)之上進(jìn)行的，在我國的法律框架之下，該制度被規(guī)定在《刑事訴訟法》中的強(qiáng)制措施章節(jié)之中，由此可見，我國的羈押必要性審查制度所審查的內(nèi)容主要是針對未決羈押開展，更準(zhǔn)確來說是針對“逮捕”這一強(qiáng)制措施。

綜上而言，在我國現(xiàn)行刑事司法制度之下，我國的羈押必要性審查制度，指的是在刑事訴訟程序中被對被追訴者采取了逮捕的強(qiáng)制措施以后，檢察機(jī)關(guān)仍需對其社會危害性或其他新的事實(shí)、情節(jié)綜合判斷，對其是否存在需繼續(xù)羈押的必要性進(jìn)行審查，對于經(jīng)審查之后認(rèn)定為存在無需繼續(xù)采取羈押措施的，應(yīng)當(dāng)及時建議辦案機(jī)關(guān)解除羈押或變更為其他強(qiáng)制措施的一項(xiàng)刑事司法制度。

（二）羈押必要性審查中的辯護(hù)律師參與

在依法治國的背景之下，我國法治化進(jìn)程不斷深入，辯護(hù)律師在司法活動中的作用日益凸顯并受到越來越多的重視。隨著《最高人民法院司法部關(guān)于開展刑事案件辯護(hù)律師辯護(hù)全覆蓋試點(diǎn)工作的辦法》出臺，確保每個案件都能夠有辯護(hù)律師的參與，這既是對辯護(hù)律師在司法過程中所起到的積極作用的肯定，也是對被追訴者訴訟權(quán)益的保障。因此，辯護(hù)律師能夠有效的參與到羈押必要性審查之中去，也是時代背景之下的應(yīng)有之義。

在我國刑事司法體系之中，針對辯護(hù)律師參與羈押必要性審查的規(guī)定主要集中在最高人民檢察院的一些規(guī)定之中。例如，在《人民檢察院辦理羈押必要性審查案件規(guī)定（試行）》（以下稱：《試行規(guī)定》）第7條4和《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》（以下稱：《刑訴規(guī)則》）第618條5中，確立了辯護(hù)人具有申請人民檢察院進(jìn)行羈押必要性審查的權(quán)利。同時，在《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈人民檢察院辦理羈押必要性審查案件規(guī)定（試行）〉的指導(dǎo)意見》（以下稱：《指導(dǎo)意見》）第9條6中，也明確指出辯護(hù)人具有申請羈押必要性審查的權(quán)利。可見，在我國的制度體系之下，已經(jīng)為辯護(hù)律師參與羈押必要性審查奠定了法律基礎(chǔ)。

二、羈押必要性審查中辯護(hù)律師參與的現(xiàn)狀與不足

雖然，在前述提及到，我國相關(guān)法律規(guī)范中就辯護(hù)律師參與羈押必要性審查活動進(jìn)行了規(guī)定，但是仍存在著一些問題，不利于辯護(hù)律師真正參與其中。

（一）辯護(hù)律師提出的申請缺乏必要的剛性

在我國，針對羈押必要性審查制度較為細(xì)化和具有操作性的規(guī)定主要在《試行規(guī)定》、《刑訴規(guī)則》、《指導(dǎo)意見》之中。辯護(hù)律師在羈押必要性審查中被賦予提出審查申請的權(quán)利，并要求收到申請的檢察機(jī)關(guān)在一定期限內(nèi)作出是否立案審查的意見并答復(fù)申請人。由此看來，盡管辯護(hù)律師可以依法向檢察機(jī)關(guān)提出申請，但這也僅僅只是屬于一種建議權(quán)，而在實(shí)踐中也如此，最終是否能夠得以啟動，決定權(quán)依然在檢察機(jī)關(guān)。

另一方面，檢察機(jī)關(guān)針對辯護(hù)律師的申請所作出的決定，不論結(jié)果如何，在目前的規(guī)定之中卻未賦予辯護(hù)律師相應(yīng)的權(quán)利救濟(jì)手段，例如向上級機(jī)關(guān)復(fù)議等，也即辯護(hù)律師對于檢察機(jī)關(guān)是否立案審查的意見只能被動接受。同時，若想再次提交審查申請，需提供新的材料或證據(jù)，導(dǎo)致辯護(hù)律師所提請的啟動羈押必要性審查申請缺乏應(yīng)有的剛性。

綜上而言，辯護(hù)律師提出的審查申請相較而言較為疲軟，無法真正的促使檢察機(jī)關(guān)積極履行羈押必要性審查的義務(wù)。

（二）辯護(hù)律師的部分權(quán)利缺位

根據(jù)《試行規(guī)定》、《刑訴規(guī)則》、《指導(dǎo)意見》中的相關(guān)規(guī)定，辯護(hù)律師在提出羈押必要性審查申請時應(yīng)當(dāng)提出犯罪嫌疑人、被告人無需被繼續(xù)羈押的理由，有相應(yīng)證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)一并提交。在這樣的制度規(guī)定之下，辯護(hù)律師若想要使得檢察機(jī)關(guān)能夠采納其提出的意見，并最終得到檢察機(jī)關(guān)決定啟動羈押必要性審查的結(jié)果，提供必要的證據(jù)材料不可或缺。但是，在我國的法律體系之下，刑事案件的辯護(hù)律師恰巧在取證方面存在著一定的阻礙，被賦予的權(quán)利不夠充分。然而，為保障犯罪嫌疑人、被告人人身自由的權(quán)利不被任意侵犯，協(xié)助審查主體機(jī)關(guān)更為準(zhǔn)確、及時和全面地進(jìn)行羈押必要性審查，辯護(hù)辯護(hù)律師可以在法律許可的范圍內(nèi)，就犯罪嫌疑人、被告人羈押必要性進(jìn)行調(diào)查取證，形成書面調(diào)查報告或者法律意見書，提交給有關(guān)部門，有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)受理并給予反饋。[7]因此，為了獲取犯罪嫌疑人、被告人確有無需繼續(xù)羈押的證據(jù)，有必要在一定程度上賦予辯護(hù)律師相應(yīng)的權(quán)利，確保其在證據(jù)搜集上得以順利進(jìn)行，以求保障犯罪嫌疑人、被告人的人身權(quán)利。

（三）審查過程中律師參與并非必然

根據(jù)羈押必要性審查制度相關(guān)的制度規(guī)定來看，檢察機(jī)關(guān)在進(jìn)行羈押必要性審查的過程中，可以聽取犯罪嫌疑人、被告人的辯護(hù)律師關(guān)于羈押必要性的意見。然而，在制度設(shè)置的過程中，將聽取辯護(hù)律師的意見作為該項(xiàng)程序中的一環(huán)能夠更好地從多角度對犯罪嫌疑人、被告人的羈押必要性進(jìn)行審視，本應(yīng)當(dāng)給予肯定，但是由于相應(yīng)規(guī)定中采用的詞語為“可以”聽取，使是否聽取辯護(hù)律師的意見成為一個未知數(shù)。 然而在司法實(shí)踐中，檢察機(jī)關(guān)為了辦案效率，往往不會主動通知辯護(hù)律師。[8]導(dǎo)致辯護(hù)律師無法真正參與到羈押必要性審查的程序中去，難以發(fā)表相應(yīng)意見以保護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)益。

三、完善羈押必要性審查中的辯護(hù)律師參與

（一）提高辯護(hù)律師所提申請的剛性

首先，需增強(qiáng)檢察機(jī)關(guān)與辯護(hù)律師之間的良性互動，增設(shè)針對提請羈押必要性審查申請的反饋機(jī)制。在檢察機(jī)關(guān)作出不予立案的同時，應(yīng)當(dāng)將不予立案的理由一并列明并說理，并以書面形式將不予立案審查的決定和相關(guān)理由送達(dá)辯護(hù)律師。這樣能夠促進(jìn)檢查機(jī)關(guān)對申請事項(xiàng)予以重視，并增強(qiáng)與辯護(hù)律師之間的交流，也能夠使犯罪嫌疑人、被告人及其辯護(hù)律師直觀地了解到不予立案的理由。

其次，確立程序救濟(jì)途徑。法諺有云：“無救濟(jì)，則無權(quán)利?！狈缮腺x予了辯護(hù)律師啟動羈押必要性審查程序的申請權(quán)，就應(yīng)當(dāng)對此形成的結(jié)果也設(shè)立相應(yīng)的救濟(jì)機(jī)制。當(dāng)犯罪嫌疑人、被告人及其辯護(hù)律師認(rèn)為檢察機(jī)關(guān)不予立案審查的決定有失偏頗時，能夠及時得到救濟(jì)。在制度的構(gòu)建上，可考慮在收到不予立案審查的意見后5日內(nèi)，向上一級相關(guān)部門申請復(fù)議一次。

（二）健全辯護(hù)律師在羈押必要性審查中的取證權(quán)

為了使辯護(hù)律師提出的申請最終能夠順利地啟動羈押必要性審查程序，應(yīng)當(dāng)有充足的證據(jù)材料來支撐。但是，前述也提及到，目前在我國辯護(hù)律師在刑事案件的取證上并非易事。因此，在制度層面應(yīng)當(dāng)為律師調(diào)查相應(yīng)的證據(jù)提供支持。可考慮通過檢察機(jī)關(guān)授權(quán)的方式，賦予辯護(hù)律師在一定權(quán)限內(nèi)到相應(yīng)的單位、人員處搜集相關(guān)證據(jù)，以證明犯罪嫌疑人、被告人無需繼續(xù)羈押，這樣一方面豐富了辯護(hù)律師收集證據(jù)的權(quán)利，另一方面也為檢察機(jī)關(guān)履行其審查義務(wù)提供全方面的材料支撐，可謂雙贏。

（三）確保律師能夠?qū)嶋H參與到審查活動中

在羈押必要性審查活動中，應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)變原有的“可以”聽取辯護(hù)律師意見為在辯護(hù)律師提出要求的，“應(yīng)當(dāng)”聽取。原因有二：其一，自由權(quán)的重要性僅僅次于生命權(quán)，對于公民個人而言十分重要，也是人權(quán)保障中應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)關(guān)注的領(lǐng)域，因此對其的限制應(yīng)當(dāng)抱著審慎的態(tài)度，充分聽取各方意見，以求在“人權(quán)保障”和“打擊犯罪”之間達(dá)成平衡;其二，我國《刑事訴訟法》第88條中，審查批捕環(huán)節(jié)中辯護(hù)人提取要求的，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)聽取其意見，而逮捕必要性審查和羈押必要性審查都可解釋為包含在廣義的羈押必要性審查之內(nèi)[9]，可見二者的重要性不分伯仲，因此在制度設(shè)定上也應(yīng)保持一致。

【參考文獻(xiàn)】

[1] 陳衛(wèi)東.羈押必要性審查制度試點(diǎn)研究報告[J].法學(xué)研究，2018，40（02）：175-194.

2 《中華人民共和國刑事訴訟法》第95條：“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民檢察院仍應(yīng)當(dāng)對羈押的必要性進(jìn)行審查。對不需要繼續(xù)羈押的，應(yīng)當(dāng)建議予以釋放或者變更強(qiáng)制措施。有關(guān)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在十日以內(nèi)將處理情況通知人民檢察院?！?/p>

[3] [德]克勞思·羅科信著.吳麗琪譯.刑事訴訟法[M].北京：法律出版社，2003：281 .

4 《人民檢察院辦理羈押必要性審查案件規(guī)定（試行）》第七條：“犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬、辯護(hù)人申請進(jìn)行羈押必要性審查的，應(yīng)當(dāng)說明不需要繼續(xù)羈押的理由。有相關(guān)證明材料的，應(yīng)當(dāng)一并提供?！?/p>

5 《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第618條 ：“犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬或者辯護(hù)人可以申請人民檢察院進(jìn)行羈押必要性審查，申請時應(yīng)當(dāng)說明不需要繼續(xù)羈押的理由，有相關(guān)證據(jù)或者其他材料的，應(yīng)當(dāng)提供?！?/p>

6 《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈人民檢察院辦理羈押必要性審查案件規(guī)定（試行）〉的指導(dǎo)意見》第9條：“犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬、辯護(hù)人申請進(jìn)行羈押必要性審查的，應(yīng)當(dāng)說明不需要繼續(xù)羈押的理由。有相關(guān)證明材料的，應(yīng)當(dāng)一并提供”。

[7] 張佳華.未決羈押必要性審查制度研究[J].北京科技大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版），2017，33（01）：68-73.

[8] 馬春娟，馬紅雷.我國辯護(hù)律師參與羈押必要性審查的法律困境與建議[J].濮陽職業(yè)技術(shù)學(xué)院學(xué)報，2019，32（04）：34-37.

[9] 徐鶴喃.中國的羈押必要性審查——法制生成意義上的考量[J].比較法研究，2012（06）：82-91.

作者簡介：何炫宇（1995—），男，漢族，湖南郴州人，法學(xué)碩士在讀，畢業(yè)于西南交通大學(xué)，研究方向：訴訟法方向。黃路?。?994—），女，漢族，四川瀘州人，法學(xué)碩士在讀，畢業(yè)于西南交通大學(xué)，研究方向：訴訟法方向。