【摘 要】當前我國的法律實踐中已有“抽象分離法”和“整體觀感法”兩種主流的認定實質性相似的辦法，但由于判斷基準的不統(tǒng)一以及諸多突發(fā)性與偶發(fā)性情況，導致對其認定依然是該領域的爭議點。業(yè)內普遍認同“接觸加實質性相似等于剽竊”，將接觸與實質性相似放在同一位階，而不去考慮接觸本身是否會對判定構成實質性相似?；诖?，本文結合具體案例對各類方法進行比較，最后得出接觸本身通過輔以某種方法會對判定實質性相似產(chǎn)生幫助的結論，為今后在認定實質性相似時提供新的角度。

【關鍵詞】實質性相似;接觸;判斷基準

一、當前我國判定實質性相似的主要方法

（一）抽象分離法

“抽象分離法”強調在進行“實質性相似”的比對前，必須將原告作品中不受著作權保護的部分過濾掉。它能夠排除非獨創(chuàng)性部分對認定“實質性相似”的干擾，防止不法之徒借助著作權法的保護來使自己形成某些領域的壟斷，鼓勵后來者能夠在不侵犯前人著作權的前提下利用公共領域的資源形成自己的創(chuàng)新。但抽象分離法具有一定的不確定性;可能會出現(xiàn)同案不同判的現(xiàn)象;還可能會使得版權的保護力度降低。

（二）整體觀感法

整體觀感法注重從作品整體的內在感受來確定涉案作品是否構成“實質性相似”。與“抽象分離法”相比，其操作容易，能夠節(jié)約司法資源，減輕裁判壓力。但持反對觀點的學者指出，采用“整體觀感法”可能導致“原告作品的獨創(chuàng)性元素沒有被復制，而被復制的部分卻不具有獨創(chuàng)性;或者原告作品中的獨創(chuàng)性部分不受保護，卻已經(jīng)被復制。”

二、當前實質性相似認定領域存在的主要問題

在我國當前的司法實踐中，以“抽象分離法”為主，“整體觀感法”為輔，但其中存在的首要問題便是法院采用作品實質性相似的判斷基準不一致，無論是在內容判斷基準的把握上，還是程度判斷基準的把握上均呈現(xiàn)差異。

在陜西的“猴壽”案中，一審法院認為無論被告取用的是原告作品中的思想，還是原告作品中的表達，都可構成實質性相似;而在岑銳洪訴義烏市澤熙日用百貨商行侵害作品改編權糾紛一案中，法院則認為只有被告在取用了原告作品中的基本表達時才可構成作品的實質性相似。在上述案件中，法院對于構成作品實質性相似的內容使用了不同的判斷基準，因此，在進行作品實質性相似內容判斷基準的確立時，就必須考慮到在審判中容易出現(xiàn)“同案不同判”的情況，會使著作權侵權案件審理結果具有很大的不確定性。

三、完善“實質性相似”判定的建議

（一）運用“接觸”認定

從接觸的法律本質來講，接觸即被控侵權作品的作者有合理的機會或可能接觸、聽聞或了解到原告受著作權法保護作品的行為。在司法實踐中，若一個案件中法官初步判斷被告作品與原告作品不存在實質性相似，法官則不會再去考慮與認定接觸相關的事實與證據(jù)。例如在北京小明文化發(fā)展有限責任公司與統(tǒng)一企業(yè)（中國）投資有限公司知識產(chǎn)權糾紛一案中，一審法院認定“小明”與“小茗”存在實質性相似，而在二審和再審中則完全推翻了一審的結論，認為兩者的形象并不存在實質性相似，最后維持了被告勝訴，且在判決書中完全忽略了在一審中得到認可的被告“接觸”過原告作品的事實。

與判斷實質性相似采用的兩種方法由于判斷基準不統(tǒng)一而導致的主觀成分過大不同，對于接觸的認定是客觀的。從這個角度來講，如果接觸能夠通過輔以某種方法來幫助證明實質性相似，無疑是對于統(tǒng)一實質性相似的判斷基準有所幫助。

（二）運用“作品所針對的觀眾”認定

“作品所針對的觀眾”由“普通觀眾測試法”延伸而來，其認為如果被告的作品在由該作品所針對的觀眾經(jīng)過觀察后，觀眾認為雙方的作品之間并沒有任何實質性的不同，且在該產(chǎn)品適用的領域內同時流通時無法區(qū)別二者，就可以認為兩部作品之間存在實質性相似的可能性。例如，在重慶龍舟廣告藝術有限公司與重慶市九龍坡新聞信息中心著作權侵權糾紛案中，二審法院在判定涉案美術作品是否構成“實質性相似”時指出，圖形作品的主要功能價值在于傳遞給人們直觀視覺感受，因此，其侵權比對應以“一個普通觀眾的眼光對兩件作品進行整體比較，該普通觀眾應該對不同作品之間在結構、形狀、圖案等方面的區(qū)別有一定的分辨力，但不會注意到彼此之間的微小變化，也不具有對類似作品的設計與創(chuàng)作能力。”該方法擁有當前最為合理的判斷實質性相似的主體，因為作品市場上為權利人提供收益的主體就是作品的普通讀者、聽眾、觀眾等等，作品的潛在經(jīng)濟收益取決于這些外行公眾對作者創(chuàng)作努力的認可程度。

（三）運用“接觸+作品所針對的觀眾”認定

接觸雖然極易為證據(jù)所證明且證據(jù)較好搜集，但無法直接通過其證明兩種作品存在實質性相似?！白髌匪槍Φ挠^眾”判斷法雖然有者當前最為合理的實質性相似判斷主體，但是判斷過程和結果并不能保證其準確性。因此，兩者需要通過統(tǒng)一，成為一個更加成熟的模式，才能最大可能的保護創(chuàng)作者的合法權益。

放到前述的“小明”案中來講，以下的幾點均可以證明后者在設計之前就已接觸過前者的作品：1、“小茗同學”的成功系李奧貝納公司與統(tǒng)一公司合作的成果;2、在博拉比斯公司根據(jù)委托方統(tǒng)一公司要求未完成設計過程中，曾按照委托方的要求對設計方案進行修改，其提交的參考方案名稱亦是“小明形象”。在現(xiàn)有證據(jù)的支持下，可以認為“小茗同學”是在統(tǒng)一公司欲與小明公司進行商業(yè)合作遭拒后，退而求其次委托第三方“創(chuàng)作”而成的一個作品。該案件若是用“作品所針對的觀眾”判斷法來進行判斷，在存在此類接觸行為的前提下，我們應當認定二者存在實質性相似，統(tǒng)一公司的“小茗”形象在創(chuàng)作時存在侵權行為。

總結下來，如果后一作品在創(chuàng)作時對于前者作品的接觸超出了合理范圍，此類的接觸行為我們將其歸于惡意接觸行為，如果在存在此類接觸的前提下，“作品所針對的觀眾”認為兩者之間存在實質性相似的可能，我們即可判定兩者存在實質性相似，后者存在侵犯著作權的行為。

四、結語

綜上所述，當前我國法律界所采用的兩種主流的判斷實質性相似的辦法，都有其優(yōu)缺點，同時由于判斷基準的不統(tǒng)一，造成了審判時出現(xiàn)的諸多問題。那么我們應該嘗試從“剽竊=接觸+實質性相似”這一規(guī)則本身入手，發(fā)掘其本身蘊含的價值。著作權法中應當設立一個類似的擬制主體，以更好地實現(xiàn)著作權法的立法目標，在著作權保護和著作權侵權之間建立起溝通的橋梁?！?/p>

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作者簡介：袁浩，甘肅武威人，上海海事大學法律碩士（非法學），研究方向：民商法學。