盧建華

（湖南省司法廳 法治調研與督察處，湖南 長沙 410011）

近年來，我國老齡化問題越來越嚴重，每年死亡人口近1 000萬，并以7‰逐年遞增。2015年我國60歲以上的老人已超過2億，老齡化人口增速為16.5%。2014年到2020年我國殯葬業(yè)消費將達6 000億元，2023可能達到萬億元[1]。繼“生不起”“養(yǎng)不起”“住不起”“病不起”“老不起”后，“死不起”也成為了當前社會的熱門話題。據(jù)報道，蘇州、廣州等地墓地5年漲了10倍，均價超10萬元，暴利驚人[2]。解決殯葬行業(yè)面臨的種種問題，修改《殯葬管理條例》，從源頭上破除行業(yè)壟斷是關鍵。早在2007年原國務院法制辦就在網(wǎng)上公布了《殯葬管理條例》修訂草案征求意見稿，但因各方爭議較大等原因最終沒有結果。2016年以來，國務院不斷深入推進“放管服”改革，在此形勢下社會各界寄予厚望的《殯葬管理條例》修訂工作再次被提上國務院行政立法的議事日程。民政部作為起草部門，扎實開展了立法調研、專家論證、征求意見等工作，形成了送審稿征求意見稿，并于2018年9月7日在網(wǎng)上公開征求意見。2018年底，民政部向國務院報送了《殯葬管理條例（修訂草案送審稿）》，司法部隨后將送審稿發(fā)相關部委和省、直轄市、自治區(qū)人民政府征求意見。應該說，送審稿在殯葬改革、基本殯葬公共服務、殯葬服務管理、公墓管理等方面作了一系列制度創(chuàng)新，對解決殯葬服務供給不充分不平衡、殯葬商品和服務價格虛高以及違規(guī)土葬、散埋亂葬等問題將發(fā)揮積極作用。然而，民政部門同時作為殯葬行業(yè)的主管部門和殯儀館等公益性殯葬服務機構的主管部門，其在制度設計過程中不可避免地考慮本系統(tǒng)的利益，送審稿中“部門利益法制化”現(xiàn)象突出，行業(yè)壟斷問題沒有改變甚至有可能進一步加劇。

一、送審稿存在的主要問題

（一）對推進公益性殯儀服務機構的政事分開、管辦分離未提出有效措施

民政部門作為殯葬工作主管部門履行行業(yè)監(jiān)督職責，不應當同時行使公益性殯儀服務機構的國有資產(chǎn)出資人的管理職能。當前，殯儀館、公益性公墓（骨灰堂）、殯儀服務站等公益性殯儀服務機構存在的最大問題是政企不分、管辦不分，許多地方殯儀館是民政部門下屬二級事業(yè)單位，有的地方民政部門執(zhí)法機構甚至與殯儀館“一套人馬、兩塊牌子”[3]，由此產(chǎn)生了一系列問題：一是民政部門同時履行行業(yè)監(jiān)督主管部門和公益性殯儀服務機構的國有資產(chǎn)出資人職責，必然會利用行政權力強化行業(yè)壟斷，妨礙本地區(qū)殯葬業(yè)的市場競爭，從而導致本行業(yè)服務水平和服務效率的低下，形成行業(yè)價格虛高和暴利。二是民政部門同時兼任“運動員”和“裁判員”，對公益性殯儀服務機構的監(jiān)督必然大打折扣，從而導致權力尋租和腐敗。近年來各地殯葬行業(yè)職務犯罪頻發(fā)，一些殯儀館負責人因殯葬用品采購等貪腐窩案、串案紛紛落馬[4]。這些腐敗成本也必然會轉嫁到對消費者的收費上。三是民政部門履行公益性殯儀服務機構的國有資產(chǎn)出資人職責沒有法律依據(jù)?，F(xiàn)行《殯葬管理條例》第八條僅授予民政部門對建設殯儀館、火葬場、殯儀服務站、骨灰堂和公墓等公益性殯儀服務機構的行政審批權，并未授權其履行公益性殯儀服務機構的國有資產(chǎn)出資人的管理職責。

早在2009年，民政部《關于進一步深化殯葬改革促進殯葬事業(yè)科學發(fā)展的指導意見》（民發(fā)〔2009〕170號）就規(guī)定：“政事分開，管辦分離。正確處理行政與事業(yè)、服務與經(jīng)營的關系，充分發(fā)揮公益性殯葬事業(yè)單位在提供基本殯葬服務、保障群眾殯葬權益方面的重要作用。切實轉變政府職能，堅持管理與經(jīng)營分開、監(jiān)督與經(jīng)辦分離，實現(xiàn)殯葬服務經(jīng)營的公平、誠信，殯葬管理監(jiān)督的公開、公正?！薄皬挠欣跉浽岣母锖驼行ПO(jiān)管出發(fā)，積極推行政事分開、管辦分離。各級民政行政機關要逐步與經(jīng)營性公墓和其他殯葬服務企業(yè)脫鉤。今后，民政行政機關不再作為發(fā)起人或投資人，參與經(jīng)營性公墓和其他殯葬服務企業(yè)的建設經(jīng)營，機關工作人員不得在經(jīng)營性公墓和其他殯葬服務企業(yè)任職或兼職，不得以任何形式從中獲取利益?！钡捎谠撐募闹贫C關和實施機關主要是民政部及其下屬系統(tǒng)，上述政事分開、管辦分離的“自我革命”根本無法落實到位。

（二）設計的相關市場主體和市場經(jīng)營行為的準入制度明顯不合理

《行政許可法》第十二條規(guī)定，直接涉及公共安全等特定活動以及直接關系公共利益的特定行業(yè)的市場準入，可以設定行政許可。第十三條規(guī)定：“本法第十二條所列事項，通過下列方式能夠予以規(guī)范的，可以不設行政許可：（一）公民、法人或者其他組織能夠自主決定的；（二）市場競爭機制能夠有效調節(jié)的；（三）行業(yè)組織或者中介機構能夠自律管理的；（四）行政機關采用事后監(jiān)督等其他行政管理方式能夠解決的。”《反壟斷法》第八條規(guī)定：“行政機關和法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織不得濫用行政權力，排除、限制競爭。”2016年以來，國務院持續(xù)推進簡政放權、放管結合、優(yōu)化服務，不斷提高政府效能。對照這些要求，送審稿設計的相關準入制度明顯不合理。

1.不合理地增設了5項行政審批（許可）。殯儀館、公墓、骨灰堂、殯儀服務站建設直接關系公共利益，遺體火化（可能涉及刑事案件）直接涉及公共安全，因此1997年的《殯葬管理條例》對殯儀館、火葬場、骨灰堂、公墓、殯儀服務站等殯葬設施建設設定行政審批（許可），是科學合理的。民政部送審稿對殯儀館、公墓、骨灰堂、殯儀服務站繼續(xù)設定了行政審批（許可），同時規(guī)定遺體只能由殯儀館嚴格依程序火化，無疑是正確的。但2004年《行政許可法》實施后，各地根據(jù)其第十三條要求取消了地方立法設定的民政部門對從事殯葬用品銷售和一般性殯儀服務的審批。根據(jù)“法無禁止即可為”的民事行為原則，在市場監(jiān)督管理部門（原工商行政部門）登記注冊的殯儀服務公司，無需民政部門審批（許可），均可以開展現(xiàn)行《殯葬管理條例》沒有禁止的殯儀服務。目前，除了火化外，多數(shù)省、自治區(qū)、直轄市的地方立法對殯葬服務和殯葬用品經(jīng)營已經(jīng)放開（少數(shù)地方對遺體運輸?shù)慕?jīng)營尚有限制）。與1997年相比，我國當前市場經(jīng)濟體系更加完善，殯葬服務市場更加開放，市場管制總體上更加放松，且遺體接運、暫存、防腐、整容、悼念并不直接關系公共利益，也不直接涉及公共安全，可由行政機關進行進行事后監(jiān)管，不應納入行政審批（許可）范圍。開放上述業(yè)務可以提高服務質量，降低服務收費。而送審稿將這些殯儀服務全部納入縣級或者設區(qū)的市級人民政府民政部門的行政審批（許可）范圍，顯然是不合理的。

2.以實施基本殯葬公共服務制度和價格規(guī)制為由強化行業(yè)壟斷。送審稿第五條規(guī)定：“國家建立基本殯葬公共服務制度，提供遺體接運、暫存、火化、骨灰存放以及生態(tài)安葬等基本殯葬服務?！钡牵瑢嵤┗練浽峁卜罩贫群驮试S社會資本進入殯葬行業(yè)完全可以并行不悖，起草部門不應在保障“基本殯葬服務”的名義下強化壟斷。此外，送審稿對殯儀服務價格和公墓、骨灰堂的墓位、格位價格作了規(guī)定，其第二十八條規(guī)定遺體接運、暫存、火化、骨灰存放等基本服務收費，實行政府定價并動態(tài)調整；遺體化妝、遺體防腐、吊唁設施租賃等與基本服務密切相關的服務收費，實行政府指導價。其第二十九條規(guī)定公益性公墓、骨灰堂的墓位、格位價格實行政府定價并動態(tài)調整；經(jīng)營性公墓的墓位用地費實行政府指導價。但是，價格方面的規(guī)制僅是強化管理的措施，并不能成為對遺體接運、暫存、防腐、整容、悼念等業(yè)務設定行政審批或者限制社會資本準入的理由，更不等于解決了行業(yè)壟斷問題。相反，價格方面的規(guī)制不僅適用于公益性殯葬服務機構，而且應當適用于社會資本的殯葬服務機構。同時，殯葬服務的價格規(guī)制并不是新鮮事，各地早已普遍將基本服務收費納入了政府定價目錄，但至今根本無法解決殯葬業(yè)暴利和“死不起”的問題。

（三）部分條款擴張部門權力或涉及部門利益

行政立法的著力點應當放到對公民、法人和其他組織合法權益的保護上，放到對公權力的規(guī)范、制約和監(jiān)督上。然而，送審稿不遺余力地設定了表彰獎勵、從業(yè)人員職業(yè)能力水平評價、殯葬行業(yè)特殊崗位津貼、殯葬服務機構服務水平和質量評估以及殯葬服務誠信評價等制度，擴張部門權力或將部門利益法制化的傾向非常明顯。

二、送審稿質量問題產(chǎn)生的主要原因

眾所周知，殯葬行業(yè)主要問題的根源在于民政部門所屬殯儀服務機構的壟斷經(jīng)營，解決問題的有效措施是打破壟斷，推進政事分開、管辦分離，更多地引入社會資本參與競爭，推進行業(yè)多元化發(fā)展。應該說，民政部作為起草部門做了大量工作，送審稿針對殯葬服務供給不平衡等問題也提出了一些有效措施。但總的說來，送審稿沒有解決殯葬行業(yè)存在的主要問題，相反卻走上了“部門利益法制化”的老路，有多方面的原因。

1.未實行起草回避制度和委托起草制度。在行政立法中，由于國務院部門對所屬行政管理領域比較熟悉，起草工作有一定優(yōu)勢，因此送審稿一般由相關部門組織起草。但是行政機關因自身權限和視野存在局限，往往將立法重點放在強化本部門行政管理上，而忽視國家和社會整體利益。為克服這一弊端，特別是在立法內容與起草部門有明顯利害關系的情況下，有必要實行起草回避和委托起草制度，由其他機構起草或者委托專業(yè)機構起草?！缎姓ㄒ?guī)制定程序條例》和《規(guī)章制定程序條例》雖規(guī)定可以邀請有關專家、組織參加起草或者委托有關專家、組織起草，但對起草回避制度和委托起草并未作出強制性規(guī)定，致使這一制度名存實亡。

2.起草部門立法理念存在錯誤。立法是一個利益和價值主導的過程，是立法者進行價值判斷和選擇的過程[5]。送審稿“重管理、輕服務”的傾向明顯，起草部門在網(wǎng)上公布的征求意見稿的起草說明選擇性地列舉了當前殯葬管理中存在的一些問題，但對所屬殯葬服務機構的行業(yè)壟斷和服務質量差等問題只字未提。正是由于起草部門立法理念存在偏差，導致了其在制度設計上過多考慮本部門、本系統(tǒng)的利益，片面強調對行政相對人的規(guī)制，而對本部門義務和責任則規(guī)定較少或僅作原則性規(guī)定。

3.未認真執(zhí)行立法公眾參與制度。《行政法規(guī)制定程序條例》第二十二條規(guī)定：行政法規(guī)送審稿涉及重大利益調整或者存在重大意見分歧，對公民、法人或者其他組織的權利義務有較大影響，人民群眾普遍關注的，國務院立法機構可以舉行聽證會，聽取有關機關、組織和公民的意見。同時，根據(jù)《行政許可法》規(guī)定，擬設定行政許可的，起草單位應采取聽證會、論證會等形式聽取意見，并向制定機關說明設定許可的必要性、可能產(chǎn)生的影響以及聽取和采納意見的情況。送審稿起草單位在落實公眾參與制度方面存在兩個問題：其一是未召開立法聽證會。殯葬管理涉及面廣，與人民群眾利益密切相關，送審稿增設了從事遺體接運、暫存、防腐、整容、悼念等殯儀服務的行政審批（許可），依法應當召開立法聽證會。其二是公開征求意見未公布意見采納情況及其理由。起草單位公開征求意見程序一定程度上流于形式，雖然在網(wǎng)上發(fā)布了送審稿及說明，但未對重要條文進行解讀，更未在網(wǎng)上對公眾意見采納情況及理由進行說明，留下了暗箱操作的空間。

三、進一步修改完善送審稿的有效路徑

《殯葬管理條例》的修訂是深化殯葬改革、規(guī)范殯葬行為，解決群眾關心、社會關注的熱點、難點問題的重要舉措，對于保障和改善民生、踐行以人民為中心發(fā)展思想具有重大意義。黨的“十九大”報告提出要“推進科學立法、民主立法、依法立法，以良法促進發(fā)展、保障善治”。目前，國務院立法機構正在廣泛征求意見，進一步修改完善送審稿。為此，提出如下建議：

（一）對現(xiàn)行《殯葬管理條例》和送審稿進行立法評估

民政部門與本立法有明顯的利害關系，但未回避送審稿的起草。作為補救措施，建議由國務院立法機構組織評估或者委托第三方對現(xiàn)行條例和送審稿進行評估，準確把握存在的主要問題，增強修訂工作的針對性，為“以問題為導向”立法打下基礎。評估應當遵循客觀公正、科學規(guī)范、公眾參與、注重實效等原則，將是否存在行業(yè)壟斷和部門利益傾向作為評估的重要內容，并向社會公開評估報告。同時，建議刪除或修改下列明顯存在部門利益的條款：

1.刪除送審稿第九條第四款規(guī)定：“對在殯葬改革中做出突出貢獻的單位和個人，按照國家有關規(guī)定予以表彰、獎勵?！敝泄仓醒朕k公廳、國務院辦公廳印發(fā)的《評比達標表彰活動管理辦法（試行）》（中辦發(fā)〔2010〕33號）規(guī)定：表彰項目的審批應當堅持從嚴掌握，實行總量控制，有效防止出現(xiàn)表彰活動過多過濫現(xiàn)象；中央和國家機關、人民團體、有關社團的表彰項目以及各省（自治區(qū)、直轄市）的省級表彰項目如需調整，應當在每年3月份前按歸口分別向黨中央、國務院提出申請，由全國評比達標表彰工作協(xié)調小組對申請項目進行審核、在一定范圍公示并提出建議批準項目名單，按歸口分別報黨中央、國務院審批后，向社會公布。根據(jù)這一規(guī)定，中央和各省、自治區(qū)、直轄市均開展了評比達標表彰活動清理工作，分別向社會公布了保留的表彰項目。送審稿設定上述“表彰獎勵”未履行相關批準程序，且與國家當前大幅度取消和精簡評比表彰項目的要求不符，是部門利益法制化的具體體現(xiàn)。

2.刪除送審稿第十條規(guī)定：“國家支持殯葬行業(yè)人才培養(yǎng)和科學技術研究，制定殯葬技術、管理、服務標準和規(guī)范，開展從業(yè)人員職業(yè)能力水平評價，落實殯葬特殊崗位津貼等工資待遇?！崩碛墒牵骸皣抑С謿浽嵝袠I(yè)人才培養(yǎng)和科學技術研究，制定殯葬技術、管理、服務標準和規(guī)范”，由民政部門依法定職權制定相關文件即可，無需立法特別授權；“開展從業(yè)人員職業(yè)能力水平評價”是變相實施考核、發(fā)證，擴充部門權力；“落實殯葬特殊崗位津貼等工資待遇”應由國務院或人社部、財政部研究后決定是否出臺相關文件，不應直接寫入立法。

3.刪除送審稿第四十條規(guī)定：“縣級以上地方人民政府民政部門根據(jù)需要，可以組織或者委托第三方評估殯葬服務機構的服務水平和質量，并將評估結果向社會公布?！痹摋l文變相設定評比，與國家要求大幅度取消和精簡評比的精神明顯不符。

4.修改送審稿第四十一條規(guī)定：“縣級以上地方人民政府民政部門應當加強殯葬服務誠信建設，把相關個人和殯葬服務機構的信息數(shù)據(jù)和失信情況等納入誠信體系，建立守信激勵和失信懲戒機制，實行信用分類監(jiān)督?！绷⒎ㄔ谑跈嗝裾块T實施殯葬服務誠信管理的同時，應最大限度縮小自由裁量和暗箱操作的空間，防止利用誠信管理進行權力尋租。建議修改為：“縣級以上地方人民政府民政部門應當加強殯葬服務誠信建設，建立相關個人和殯葬服務機構的信譽檔案，在本部門網(wǎng)站公布并實時更新?！?/p>

（二）貫徹落實“管理與服務并重”的立法理念

行政立法應當以問題為導向，針對問題立法，立務實管用的法；要增強立法的前瞻性，主動適應改革和社會發(fā)展需要，實現(xiàn)立法決策和改革決策相銜接，將改革舉措及時上升為立法。近年來，國務院持續(xù)推進“放管服”改革，“管理與服務并重”已成為我國行政立法的重要理念。李克強總理說：“‘放管服’改革實質是政府自我革命，要削手中的權、去部門的利、割自己的肉。計利當計天下利，要相忍為國、讓利于民，用政府減權限權和監(jiān)管改革，換來市場活力和社會創(chuàng)造力釋放。以舍小利成大義、以犧牲‘小我’成就‘大我’?！被诖耍ㄗh從三個方面對送審稿進行修改：

1.將相關文件規(guī)定的我國殯葬業(yè)“政事分開，管辦分離”的改革政策上升為立法條文，以增強其強制性和操作性。

第一，將送審稿第三條第二款“國務院民政部門負責全國的殯葬管理工作?？h級以上地方人民政府民政部門負責本行政區(qū)域內的殯葬管理工作”，修改為“國務院民政部門負責全國的殯葬監(jiān)督工作?？h級以上地方人民政府民政部門負責本行政區(qū)域內的殯葬監(jiān)督工作”。

第二，增加一款作為第三條第三款：縣級以上地方人民政府國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構依法履行殯儀館、公益性公墓（骨灰堂）、殯儀服務站等殯葬服務機構的國有資產(chǎn)出資人的監(jiān)督管理職責。

2.打破殯葬服務壟斷，允許社會資本進入殯葬業(yè)，實行有序競爭，以此遏制殯葬暴利，扭轉百姓“死不起”的困境。

第一，在第二條中增加第二款：鼓勵依法設立的各類殯葬服務機構按照本條例規(guī)定提供殯葬服務，推進殯葬行業(yè)多元化發(fā)展。

第二，刪去第十三條第二款“建設殯儀服務站，從事遺體接運、暫存、防腐、整容、悼念等直接接觸遺體殯儀服務的，由所在地縣級或者設區(qū)的市級人民政府民政部門審批”中的“從事遺體接運、暫存、防腐、整容、悼念等直接接觸遺體殯儀服務的”。

第三，刪去第十五條第一款“任何組織和個人未經(jīng)批準，不得擅自興建殯葬設施，不得擅自開展遺體接運、暫存、防腐、整容、火化、安葬等服務”中的“遺體接運、暫存、防腐、整容”。

第四，刪除第四十五條規(guī)定：“違反本條例規(guī)定，未經(jīng)批準擅自開展遺體接運、暫存、防腐或者整容等服務的，由民政部門責令限期改正，給予警告；有違法所得的，沒收違法所得，可以并處違法所得五倍以上十倍以下的罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責任?！崩碛墒牵哼z體接運、暫存、防腐、整容等服務不應納入行政審批（許可）。

第五，將第四十七條第一款“由民政部門責令限期改正，給予警告；有違法所得的，沒收違法所得，可以并處違法所得五倍以上十倍以下的罰款；對直接負責的主管人員和其直接責任人員，依法給予處分”中第7項“超出批準范圍開展涉及遺體殯儀、火化服務的”，修改為“超出批準范圍開展火化服務的”。理由是：火化以外的涉及遺體殯儀的殯儀服務不應納入民政部門審批（許可）；超出市場監(jiān)督管理部門（原工商行政部門）登記注冊的經(jīng)營范圍，應當由市場監(jiān)督管理部門依照其他法律、法規(guī)處罰。

第六，在附則中對“殯葬服務機構”作出名詞解釋：“殯葬服務機構，是指殯儀館、公墓、骨灰堂、殯儀服務站和其他依法登記成立的殯儀服務機構?！崩碛墒牵簯攺牧⒎ㄉ蠈ι鐣Y本參與殯儀服務進行確認。

3.將立法名稱修改為《殯葬管理服務條例》，在強化殯葬行業(yè)監(jiān)管的同時，相應增加“服務”方面的條文和內容，讓死者親屬心靈上感受到溫暖和慰藉，使殯葬不再成為群眾的傷心事、煩心事。

（三）依法召開立法聽證會

聽證的主要內容是：如何推進公益性殯儀服務機構的政事分開、管辦分離，由什么機構履行公益性殯儀服務機構的國有資產(chǎn)出資人的管理職責；對從事遺體接運、暫存、防腐、整容、悼念等殯儀服務是否增設行政審批（許可）；如何推進行業(yè)多元化發(fā)展等等。按照相關規(guī)定，立法聽證會應當公開產(chǎn)生聽證代表，在網(wǎng)上公布聽證內容、反饋聽證意見及意見采納情況并說明理由（可分類概括性反饋）。與座談會、論證會和網(wǎng)上征求意見等方式相比，立法聽證會的公開性和透明度更高，程序更加嚴格和規(guī)范，對于保障行政相對人合法權益、克服立法中部門傾向具有不可替代的作用。

（四）落實專家咨詢制度

專家咨詢制度是推進科學立法、民主立法、依法立法的重要舉措，對于借助“外腦”和“智庫”，克服立法部門傾向，降低實施風險具有重要意義。咨詢專家職責是從專業(yè)的角度客觀公正地提出咨詢意見。在《殯葬管理條例》未實行起草回避和委托起草制度，且送審稿存在明顯部門利益的情況下，落實專家咨詢制度尤為必要。國務院立法機構可以邀請一些全國知名立法咨詢專家開展立法調研或者委托相關專業(yè)機構提出咨詢意見和建議，為本立法提供參考。

（五）嚴格執(zhí)行其他公眾參與制度

目前，立法機關對公眾參與立法的概念、內容、方式、程序等認識不統(tǒng)一，多數(shù)情況下對公眾提出的修改意見未認真進行整理、歸類和分析，導致公眾參與某種程度上流于形式。因此，要建立健全立法公眾參與意見登記公開制度、意見處理制度、說明理由制度、意見反饋制度，通過報紙、網(wǎng)站、微信公眾號等刊登本立法修改后的送審稿、修改說明，書面征求有關部門的意見、召開座談會等方式，認真聽取公眾特別是行政相對人的意見，公開立法機構的聯(lián)系方式并書面反饋意見采納情況。同時，要邀請新聞媒體參與法規(guī)案起草、調研，對立法活動進行跟蹤報道，提高公眾參與立法的積極性、主動性。