胡利玲

(中國政法大學民商經(jīng)濟法學院，北京 100088)

1 破產(chǎn)重整中繼續(xù)營業(yè)的機構

1.1 重整中繼續(xù)營業(yè)機構的模式及立法例

目前各國關于重整期間繼續(xù)營業(yè)機構的設置可歸納為兩種模式四種立法例。兩種模式即：債務人自行管理（即DIP，占有中的債務人）模式和破產(chǎn)管理人管理模式。四種立法例則是：（1）以美國、澳大利亞為代表的選擇制，要么采用債務人自行管理（DIP）制度，要么“托管人”（Trustee）制度，并以債務人自行管理制度為主，例外地采用托管人制度。（2）以法國為代表的并列制，即管理人和債務人共同管理。（3）以英國為代表的單一制，即僅授權管理人在重整期間管理和主持營業(yè)。（4）以日本為代表的區(qū)分選擇制[1]。即在其公司更生程序中主要以“管財人”（管理人）作為其繼續(xù)營業(yè)的機構，例外情形下允許現(xiàn)任管理層作為管理人。而《民事再生法》引進了美國的“占有中的債務人”制度，并作為主要的繼續(xù)營業(yè)機構。作為例外法院可作出由管理人經(jīng)營事務或者管理財產(chǎn)的命令[2]。盡管上述立法例各有側重，也各有利弊，但目的都在于設法維持企業(yè)的營業(yè)。

1.2 債務人自行管理

所謂債務人自行管理，即為實現(xiàn)債務人繼續(xù)營業(yè)的目的，在重整期間，債務人可以繼續(xù)控制其資產(chǎn)和營業(yè)。這種管理模式以美國“DIP”制度為典型代表，根據(jù)美國破產(chǎn)法的規(guī)定，在重整申請后債務人自動取得“占有中的債務人”地位，作為繼續(xù)營業(yè)機構從事營業(yè)，享有與托管人相同的權利和承擔與托管人相同的職責。在美國的破產(chǎn)重整實踐中，以“占有中的債務人”為主，任命托管人只是特例。盡管2005年破產(chǎn)法修正后，法院擴大了任命托管人的情形，以防止重整程序的濫用，但仍然以“占有中的債務人”為原則。當然債務人的管理和營業(yè)要服從法院與債權人會議的監(jiān)督。債務人自行管理制度被認為較管理人管理可能更有效率。這是因為，債務人的管理層比管理人更了解企業(yè)的經(jīng)營狀況和困境原因，也熟悉企業(yè)的內部系統(tǒng)和市場。從企業(yè)拯救的效率考慮，單純依賴于管理人管理重整期間的財產(chǎn)和營業(yè)事務，可能不利于維持債務人營業(yè)和實現(xiàn)債務人財產(chǎn)的價值最大化，即使從債權人利益最大化的角度看，也未必是最佳選擇。故在重整中允許債務人在一定條件下自行管理，被認為是一種側重效率的制度安排[3]。

1.3 破產(chǎn)管理人管理

相較于側重效率的債務人自行管理，由管理人進行管理，是側重公平的一種制度安排，同時也有利于防止債務人的道德風險。因為，管理人作為獨立、專業(yè)的機構處于中立地位，更能夠公正地維護債權人的權益，但是也不可避免地存在著缺乏特定行業(yè)專門知識和管理經(jīng)驗、不熟悉債務人營業(yè)情況等缺陷，導致影響破產(chǎn)重整效率的可能。

2 繼續(xù)營業(yè)機構的特別權利

破產(chǎn)重整中的企業(yè)經(jīng)營不同于常態(tài)下的企業(yè)經(jīng)營。因此為了企業(yè)的繼續(xù)經(jīng)營和復興，法律需要在賦予營業(yè)機構對債務人財產(chǎn)和營業(yè)事務管理一般權利的同時，給以特別的支持。這就意味著法律需要對與繼續(xù)營業(yè)有關的法律行為進行特殊的調整以及對繼續(xù)營業(yè)機構賦予特別的權利，包括賦予繼續(xù)營業(yè)機構對財產(chǎn)的使用和處分權利、 對重整期間的新融資債權給予特殊保障，為債務人獲得繼續(xù)營業(yè)的資金提供激勵，對待履行合同如何處理享有選擇權等。但客觀上任何特別權利的賦予，都可能會導致或加劇利害關系人之間的利益沖突。

2.1 財產(chǎn)的使用和處分

為實現(xiàn)重整目標，在重整中經(jīng)常需要繼續(xù)使用或者處分財產(chǎn)，包括使用和處分作為破產(chǎn)財產(chǎn)的財產(chǎn)，甚至已設定擔保的財產(chǎn)； 由債務人占有并在經(jīng)營中使用的他人的財產(chǎn)等。其中，對擔保財產(chǎn)的使用與處分，關系到與擔保權人行使擔保物處分權之間的沖突； 對于無擔保財產(chǎn)的使用和處分，則涉及與普通債權人清償利益之間的沖突。而使用和處分第三方所有的財產(chǎn)，涉及與財產(chǎn)原權利人的物上請求權和處分權的利益沖突。對于破產(chǎn)財產(chǎn)的使用和處分，各國普遍采用的做法是區(qū)分“正常經(jīng)營內”（Ordinary Business）[4]與“正常經(jīng)營外”的使用和處分。在正常經(jīng)營中使用和處分財產(chǎn)的決定通?？梢杂蔂I業(yè)機構做出，而無須通知債權人或者經(jīng)法院批準。但是正常經(jīng)營以外使用和處分財產(chǎn)，則需要債權人或法院的批準，或者受管理人的監(jiān)督。如美國破產(chǎn)法第1108 條和第363 條（c）(1)規(guī)定，在破產(chǎn)重整程序中獲得營業(yè)授權的托管人或占有中的債務人在法院無相反裁定的情況下，可以在日常營業(yè)過程中進行交易，包括出賣或出租無擔保負擔的財產(chǎn)而無須通知和聽證。再如德國破產(chǎn)法第275 條第1 款規(guī)定：在債務人自行管理的情況下，超出日常營業(yè)范圍的債，未經(jīng)監(jiān)督人同意，債務人不得締結。即使是屬于日常經(jīng)營范圍的債，如果監(jiān)督人反對，債務人也不得締結?？梢妳^(qū)分是否屬于“正常經(jīng)營”中使用和處分財產(chǎn)，有助于在重整中不中斷企業(yè)的日常業(yè)務，同時又不會產(chǎn)生為開展日?；顒佣鵂幦》ㄔ号鷾实膹碗s性，也有助于防范濫用處分財產(chǎn)的職權。但是需要就什么構成正常經(jīng)營中的交易提供明確的指導，以避免產(chǎn)生糾紛并確保程序的有效進行。

對于債務人占有且在經(jīng)營中使用的第三方所有的財產(chǎn)，如同擔保財產(chǎn)一樣，可能對于企業(yè)的繼續(xù)經(jīng)營至關重要。有些國家將在第三人資產(chǎn)上所設置的債務人權益作為破產(chǎn)財產(chǎn)的組成部分來對待，即由破產(chǎn)管理人利用；有些國家則將其作為由合同安排的情形，結合對合同的處理來解決資產(chǎn)的利用問題。如前所述，由于使用和處分第三方所有的財產(chǎn)，涉及與財產(chǎn)原權利人的物上請求權和處分權的利益沖突，所以必須考慮為資產(chǎn)所有人的權益提供保護以防止其價值的縮減。

2.2 新的融資

為維持繼續(xù)營運，債務人獲得新的融資至關重要，否則企業(yè)難以生存和復興，最終不得不走向破產(chǎn)清算。但是由于重整中的債務人缺乏充分的信用基礎，若不對新的融資債權提供特別保障，幾乎不可能獲得新的融資。但是，強化對新債權的保障又可能會影響到原已存在的普通債權人的權利，甚至已經(jīng)設立的擔保債權人的優(yōu)先權。由于債權人固有的風險厭惡傾向，說服他們同意貸入資金的談判成本將可能十分高昂。因此，立法者有必要通過干預，授權重整企業(yè)的經(jīng)營者可以借款，并給予新融資債權以強有力的法律保障[5]。

為了吸引啟動破產(chǎn)重整程序后的融資，各國通常的做法有三種： 其一是賦予新債權破產(chǎn)管理費債權的性質。破產(chǎn)管理費債權雖然并不優(yōu)先于擔保債權人，但通常會被賦予優(yōu)先于普通債權人的清償順位，并在稅款或社會保障債權等其他任何法定優(yōu)先權之前優(yōu)先得到清償。其根據(jù)在于：新的貸款是提供給破產(chǎn)管理人的，而不是提供給債務人的，因而成為破產(chǎn)財產(chǎn)的一項開支。有些國家如美國，甚至將新債權賦予“超級優(yōu)先權”，優(yōu)先于其他所有破產(chǎn)管理費而獲得償付，并且不因破產(chǎn)重整程序的終止或轉換而失去效力[破產(chǎn)法364（c）（1）][6]。其二，將新融資債權規(guī)定為共益?zhèn)鶛啵ü惨鎮(zhèn)鶆眨?。如日本《民事再生法》（?19 條第5 款）和《會社更生法》（第127 條第5 款）均規(guī)定，在重整程序啟動后的新融資應作為共益?zhèn)鶆涨鍍?。我國破產(chǎn)法司法解釋采取了可參照共益?zhèn)鶆仗幚淼姆椒?。其三，是為新債權提供擔保。即用未擔保的債務人財產(chǎn)設定擔保，或者用已經(jīng)擔保的財產(chǎn)提供次級或優(yōu)先順序較低的擔保權，但擔保財產(chǎn)的價值必須足以超過已存在的附擔保債務的數(shù)額，例如美國破產(chǎn)法第364（c）（2）（3）條和我國破產(chǎn)法第75 條第2 款的規(guī)定。原則上無論采取哪一種方法，一個基本的原則是，原已存在的擔保債權人的權利應受到保護而不致受到損害。例如我國《破產(chǎn)法司法解釋三》的規(guī)定。但是在美國破產(chǎn)法上，允許在超級優(yōu)先順位與次級擔保權仍然不足以取得必要的重整融資時，給予新融資債權優(yōu)先于所有既有的擔保債權，從而獲得第一優(yōu)先權的清償?shù)匚籟破產(chǎn)法第364（d）（1）]，以此為融資債權人提供激勵。

2.3 待履行合同的處理

所謂待履行合同，是指破產(chǎn)人與合同相對人的合同義務均未履行，以至于任何一方的不完全履行都會構成一個實質性的違約，合同對方當事人可以以此為由拒絕履行其合同義務[7]。聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員在《破產(chǎn)法立法指南》中指出，“隨著經(jīng)濟發(fā)展，經(jīng)濟財富可能越來越多地包含在合同中或為合同所控制。因此，合同的處理在破產(chǎn)中具有壓倒一切的重要性?！边@里所說的合同的處理，即指破產(chǎn)程序中待履行合同的處理。

在企業(yè)進入破產(chǎn)程序后，對待履行合同是否繼續(xù)履行，關系到債務人的繼續(xù)營業(yè)和債務人的資產(chǎn)價值。一方面，某些合同的履行對于營業(yè)繼續(xù)或者資產(chǎn)保值是必要的甚至是至關重要的。如果允許合同的另一方當事人以債務人已經(jīng)發(fā)生或預期將會發(fā)生的違約為理由拒絕履行合同，債務人的營業(yè)可能難以為繼，甚至會遭受嚴重的財產(chǎn)損失。另一方面，鑒于債務人目前的經(jīng)濟狀況，為調整營業(yè)計劃或者縮小營業(yè)規(guī)模，需要解除一些合同。有些合同的履行可能成為債務人的負擔，如果允許合同的另一方當事人主張合同實際履行，債務人就可能不堪重負并造成無謂的財產(chǎn)減少。這也正是為什么將非破產(chǎn)債務人一方已經(jīng)完全履行的合同排除在待履行合同之外的重要原因。正如Vern Countryman教授所言，盡管管理人對此類合同的拒絕既不會增加也不會減損債務人的債權及破產(chǎn)財產(chǎn)的責任，但是，另一方面，管理人對合同的承認對破產(chǎn)財產(chǎn)也不會產(chǎn)生任何收益，只能使該債權轉換成具有第一優(yōu)先效力的破產(chǎn)管理費用，即無論拒絕還是承擔合同均起不到破產(chǎn)財產(chǎn)最大化的作用。

為了有助于債務人繼續(xù)營業(yè)，有些國家的破產(chǎn)重整立法賦予重整期間營業(yè)機構對待履行合同繼續(xù)履行或者解除的權利，以幫助重整中的企業(yè)擺脫那些對企業(yè)財產(chǎn)構成負擔的合同，而繼續(xù)履行有助于破產(chǎn)財產(chǎn)價值最大化的合同。對于為什么破產(chǎn)時賦予管理人（占有中的債務人）選擇承認或者否定合同效力的權利，美國學者道格拉斯.拜爾德（Douglas G, Baird）解釋道：破產(chǎn)法的一個基本原則是——正如絕對優(yōu)先權原則所強調的——破產(chǎn)程序本身不應改變當事人在破產(chǎn)程序之外的權利。也就是說債務人可以在程序之外根據(jù)自己的計算決定是否違約（實際履行規(guī)則的限制除外），那么其在破產(chǎn)程之內也應當享有同樣的權利[8]。但是也有些國家并不賦予管理人保留或者放棄待履行合同的法定權利，這些合同仍然能夠強制執(zhí)行，或者如果管理人決定拒絕履行合同，則對方當事人享有對企業(yè)的無擔保的損害賠償請求權，如澳大利亞重整立法的規(guī)定。由此可見，在破產(chǎn)情況下，對于待履行合同如何處理，實際上是一個不同政策目標之間的權衡問題。因為“如何決定破產(chǎn)情況下合同的處理方法，首先涉及這樣一個問題：一方面是在破產(chǎn)情況下堅持一般合同法，另一方面是某些因素表明有必要干預那些既定的合同原則，對于這兩者，應如何權衡其彼此的相對重要性。有些相競利益可能需要加以權衡，以確保在一般公共政策目標、 破產(chǎn)目標和商業(yè)關系具有可預測性的必要性之間保持適當平衡?！睘榇?，通常賦予破產(chǎn)申請受理后管理人對合同繼續(xù)履行或者解除權利的同時，法律對于營業(yè)機構的選擇權作出一定的限制，以保護相對人的利益。

法律對于營業(yè)機構選擇權的限制規(guī)定，一般包括三個方面：首先，營業(yè)機構的選擇須經(jīng)法院同意。如美國聯(lián)邦破產(chǎn)法典規(guī)定，托管人承擔或拒絕合同的選擇必須經(jīng)法院同意[第365（a）]。獲得法院同意的條件是，承擔或者拒絕合同的決定根據(jù)“商業(yè)判斷”作出。其次，賦予合同相對人以催告權。即營業(yè)機構未表示將繼續(xù)履行合同或解除合同時，合同相對人可以要求營業(yè)機構作出履行或不履行的表示，如果營業(yè)機構在規(guī)定的期間未作出表示，視為或推定為放棄履行（如德國破產(chǎn)法第103 條第2 款、美國破產(chǎn)法第365 條（d）(4）)或者視為放棄解除權（如日本《會社更生法》第103 條）。第三，營業(yè)機構選擇繼續(xù)履行合同的，因履行該合同所需要的支出，視為無擔保第一優(yōu)先債權。也即如果相對人履行了該合同，而債務人無力履行，則相對人的債權將作為共益?zhèn)鶛鄡?yōu)先受償；營業(yè)機構選擇解除該合同的，因解除合同引起的損害賠償，視為重整申請前產(chǎn)生的債權，且不受債權申報期限的限制[如日本《會社更生法》第104 條、美國破產(chǎn)法第365 條（g）]。

3 結語

綜上，破產(chǎn)重整期間，債務人財產(chǎn)和營業(yè)的管理涉及營業(yè)保護機制中的營業(yè)授權問題。它包括重整期間繼續(xù)營業(yè)機構的確定，以及對繼續(xù)營業(yè)機構所賦予的特別權利。這些權利主要包括對財產(chǎn)的使用和處分、進行新的融資以及對待履行合同的處理選擇權。因此破產(chǎn)重整期間債務人財產(chǎn)和營業(yè)事務的管理，不僅涉及重整企業(yè)控制權的歸屬問題、 重整中各方當事人利益平衡問題、重整動力問題，也關乎破產(chǎn)重整核心目標能否實現(xiàn)的問題。