程 然

(貴州師范大學 法學院，貴州 貴陽 550025)

存留養(yǎng)親制度，是我國古代所特有的法律制度，是我國傳統(tǒng)孝道文化的集中呈現(xiàn)，是封建社會處理情與法兩難的局面時作出的平衡的之舉。存留養(yǎng)親制度長久的留存在我國古代社會中，并得到了民眾普遍的心理認同。雖然筆者也認識到了存留養(yǎng)親制度不再適合社會主義法制建設的需要，但是存留養(yǎng)親制度所折射出來的一些法律思想，可以為我們所汲取并為當下所服務。當情與法出現(xiàn)碰撞，吸納存留養(yǎng)親制度的有效養(yǎng)分，有利于不斷地完善我國現(xiàn)有的法律制度，也有利于更為妥善的解決情與法之間的沖突。

一、清代存留養(yǎng)親制度的變化

《大清律例·犯罪存留養(yǎng)親》規(guī)定“祖父母、父母老、疾應侍，家無以次成丁者，開具所犯罪名奏聞，取自上裁?！盵1]由上述律例及相關注釋我們可以得知，存留養(yǎng)親的適用必然要滿足以下兩個條件：其一，犯罪人的高祖父、曾祖父、父母必須達到七十歲以上或者因為疾病、傷殘失去生活自理能力；其二，犯罪人是家中唯一的兒子或者家中沒有十六歲以上的男丁。

除《大清律》外,清代法律制定者不斷以“例”和諭旨的形式對存留養(yǎng)親制度加以完善。其中清代存留養(yǎng)親制度設定中對孀婦獨子的放寬與被害人為獨子不得留養(yǎng)的限制，這一寬一嚴的改變尤為引人注目。

(一)清代存留養(yǎng)親制度適用的放寬

清代初次將孀婦獨子歸入可適用存留養(yǎng)親的范疇，從而擴大了存留養(yǎng)親的實際適用的范圍?！肚∈荒曛ɡ吩跉v史上第一次規(guī)定了此種限制，“寡婦獨子斗毆殺人者，審無謀、故別情，該犯之母守節(jié)已逾二十年而又年逾五十者，定案時，亦準將應侍緣由于本內(nèi)聲敘?！盵2]存留養(yǎng)親的適用條件是犯罪人的父母至少有一方必須達到七十歲以上或者因為疾病、傷殘失去生活自理能力。但是在孀婦獨子的情況下，只需滿足守寡二十年且年滿五十即可留養(yǎng)，實際上是對一般適用條件的放寬。因為考慮到孀婦這一特殊群體，守節(jié)二十年本就不易，獨自撫子更是艱辛，若再晚年失子，將老無所依，更為孤苦。統(tǒng)治者為了強調(diào)體恤孤寡、重視“孝道”的思想，特意放寬對孀婦獨子留養(yǎng)的適用。《刑案匯覽》中就有“守節(jié)已屆二十年獨子留養(yǎng)”一案詳細的展現(xiàn)了此規(guī)定的適用。江西有一軍流犯告稱，其母是孀寡孤婦，自己是家中獨子，請求適用存留養(yǎng)親守制度。但官府查明守其母，寡居恰好二十年。后刑部回復“準留養(yǎng)，已逾二字似應刪等語。”[3]此案例中更是刪去“已逾”二字，只要孀婦守寡二十年即可申請留養(yǎng)，進一步放寬對孀婦獨子留養(yǎng)的適用范圍。這不僅僅屬于統(tǒng)治者的法外施恩，更是情與法的碰撞中產(chǎn)生的適用的具體原則。

(二)清代留存養(yǎng)親制度適用的限制

清代在適用存留養(yǎng)親的時候,不但要查明犯罪人的家庭情況，對被害人是否為獨子，父母情況也是必須要查明的。雍正二年十二月，諭旨恭纂為例:“如被殺之人，亦系獨子，親老無人侍奉，則殺人之犯不準留養(yǎng)?！盵4]《刑案匯覽》中“死雖有弟尚未成丁不準留養(yǎng)”一案清楚的印證了這一規(guī)定。清代法律還明文規(guī)定，被害人也有父母無人侍奉，即使被害人不為獨子，但只要被害人的兄弟還未成年，就一律不準留養(yǎng)。清代直隸省有姚守廉一案，被害人閻世祿雖然還有一個同胞弟弟閻世興，但閻世興只有十二歲，還未成年，所以姚守廉被判決不準留養(yǎng)。這是清代政府通過在法律設定上對犯罪人留養(yǎng)資格的嚴格審核來達到限制適用存留養(yǎng)親制度的作用。《刑案匯覽》中“死系獨子不論其親是否老疾”一案中則進一步限制了存留養(yǎng)親的適用范圍。“乾隆二十一年載，若被殺之人亦系獨子，父母尚存,即無論其親之是否老疾，概不準將兇犯聲請留養(yǎng)。”[5]由以上案例直觀的展現(xiàn)了清代在適用存留養(yǎng)親這一法外開恩制度時的嚴格限制。無論被害人為獨子不得留養(yǎng)的限制是出于“老吾老以及人之老”這種典型的儒家思想，還是同態(tài)復仇的報復心理，這種限制都在一定程度上體現(xiàn)了對法律公正平等思想的追求。存留養(yǎng)親制度是在情與法的激烈碰撞中，人情影響法律制定的情況下產(chǎn)生的制度。即使在看似情占據(jù)上風的存留養(yǎng)親制度中，我國古代先人們也盡可能的兼顧公平正義，維護法律設定的平等性，在情與法的碰撞中實現(xiàn)智慧的平衡。

二、對清代存留養(yǎng)親制度變化的評價

上述清代存留養(yǎng)親制度設定中對孀婦獨子的放寬與被害人為獨子不得留養(yǎng)的限制，這一寬一嚴的改變一方面體現(xiàn)了體恤寡婦這一特殊群體的人道主義思想，另一方面又在一定程度上彌補了存留養(yǎng)親制度中忽視法律平等公正的欠缺。日本學者滋賀秀三總結情理法是中國古代審理案件實質(zhì)上的法律淵源。他將中國式的“情理”簡單概括為“常識性的正義衡平感覺”。“中國人還喜歡相對的思維方式，傾向于從對立雙方的任何一側(cè)都多少分配和承受一點損失或痛苦中找出均衡點?！盵6]這種正義衡平感常常被當代學者當作中國人的通病予以批評與諷刺，認為其是各退一步，和稀泥的做法，是有違現(xiàn)代法治精神的表現(xiàn)。但是在古代中國這個巨大的人情社會中，正是中國古代先人在處理情與法的沖突矛盾中，將人之情感需求與法律所追求的公正、秩序價值相和諧，才能達到情與法的平衡，更為充分的發(fā)揮法律的社會調(diào)節(jié)作用。

存留養(yǎng)親制度在設定之初是為了彌補了我國古代養(yǎng)老制度的缺失，給犯罪人的父母親人以生存下去的機會，實現(xiàn)老有所養(yǎng)、老有所依。這種不會增加國家財政支出又可以保障孤寡老人的養(yǎng)老需求，既能彰顯統(tǒng)治者體恤愛民的名聲，又能維護社會秩序安定的政策，一直以來為統(tǒng)治者所采納并在歷史上實施了長達1400年之久。同時古代中國人心中根深蒂固的孝道思想才是存留養(yǎng)親制度能夠長久存在的思想基石。清代法律對于雖犯死罪、徒流罪但其是家中獨子的犯罪人予以寬宥，本意在于體貼其父母孤寡、老疾無人贍養(yǎng)，是以孝為其根本出發(fā)點，而不是出于容忍、寬宥犯罪人所犯罪行的目的。存留養(yǎng)親的制度設計出發(fā)點和最終的價值內(nèi)涵都是孝道。“孝”是儒家思想的重要核心,是保障儒家宗族血緣制度穩(wěn)定的主要基石，是統(tǒng)治者維系社會倫理道德的重要手段。清代存留養(yǎng)親制度設定中對孀婦獨子的放寬適用這一變化既在一定程度上保障了孀婦這一弱勢群體的養(yǎng)老問題，又通過利用孝道親情來感化、改造犯罪人的方法，最終達到緩解情與法的沖突的作用。

存留養(yǎng)親制度雖然在客觀上維護了社會秩序的穩(wěn)定，保障了孤寡的養(yǎng)老和經(jīng)濟的發(fā)展，但是該制度的實行是以犧牲被害人的利益為代價，極大的破壞了法律的公正與平等，侵犯了法律的威嚴。存留養(yǎng)親制度的存在使得犯罪人在犯罪后只要依仗著“家有老疾”或者“孀婦獨子”等借口，就可以逃避法律的制裁，使其免于一死，得以留養(yǎng)，獲得所謂的法外開恩。這不但是對法律面前人人平等這一法治思想的踐踏，也使得法律失去了公正的本性，還不符合“殺人償命”的民間樸素價值觀。由于我國古代法律對獨子殺人的寬宥與容忍，被害人家屬在感到不公正，心理不平衡時就很容易繞開法律的程序，導致私下復仇的盛行。為了防止類似情形的出現(xiàn)，存留養(yǎng)親制度的存在并不當然意味著完全免除對犯人的刑罰。清朝的法律規(guī)定對觸犯死刑的犯罪人，即使適用存留養(yǎng)親，也必須要接受杖一百、枷號六十日的刑罰；對觸犯充軍、流刑的犯罪人，即使被準予存留養(yǎng)親，也必須接受一定的杖刑和枷號刑來作為懲罰。但是相對于原刑罰來說已屬于絕對的法外開恩。所以在存留養(yǎng)親的制度設定上，對犯罪人留養(yǎng)資格的審查限制十分嚴格。清代統(tǒng)治者在存留養(yǎng)親制度的適用上更是加大了的對犯罪人留養(yǎng)資格的限制。被害人為獨子不得留養(yǎng)的規(guī)定是對被害人報復心理的寬慰，也是在法律適用中平衡情與法沖突的體現(xiàn)。

三、清代存留養(yǎng)親制度變化對當今的啟示

(一)增加法律的可理解性

在司法審判中我們常常遇到情與法對立、沖突的情形，我們在學習西方傳來的先進法治思想的同時，也應該注重對中國優(yōu)秀傳統(tǒng)法律文化的繼承。在中國古人的意識中，法律正是人情的體現(xiàn)，兩者并沒有本質(zhì)的矛盾之處。我國雖然正處于激烈的社會轉(zhuǎn)型與經(jīng)濟發(fā)展的階段，但仍舊處于并將長期處于社會主義初級階段，還沒有完成熟人社會向高度經(jīng)濟化導致的陌生人關系社會的轉(zhuǎn)變。僵化、生硬的法律條文并不能很好的解決當今社會復雜的人際糾紛。從以上對清代存留養(yǎng)親制度變化的探析，我們可以窺見清代對情理法的運用并從中得到一定的啟示。存留養(yǎng)親制度正是符合舊時代儒家的親情倫理，使得民眾在情感上能夠快速接受與理解，從而也更加方便了該制度的推行。所以我們在學習西方法律思想的同時，也應該適度吸收準情酌理的傳統(tǒng)法律文化思想。一方面，在立法上，立法者應多從民眾理解的層面上制定國家法律，要充分考慮民眾的倫理情感。如果我們的法律制度設定忽視民眾的情感需求，那么無論它的法條的邏輯多嚴謹，也不過是缺少靈魂的水中月、鏡中花。另一方面，司法審判的過程也構成了法律與社會民眾的互動，所以法官在審理案件中應該技巧性的解決情與法的碰撞，這也將有效的增強法律的可理解性。

(二)注重犯罪人的可改造性

存留養(yǎng)親制度的本質(zhì)核心是孝道思想，統(tǒng)治者希望利用親情作為羈絆來感化犯罪人，改造犯罪人，實現(xiàn)犯罪率的降低。雖然封建統(tǒng)治者所鼓吹的愚忠愚孝的價值觀已經(jīng)不再符合現(xiàn)代社會的要求，已經(jīng)被時代所拋棄，然而作為存留養(yǎng)親本質(zhì)核心的“孝”并沒有失去其借鑒意義，重親情、重孝道也是社會主義思想所提倡的。利用親情作為羈絆能更好的感化犯罪人，讓犯罪人感受到自己是被需要的，是有價值的，繼而朝著親人希冀的方向發(fā)展，也能使其能夠更好的融入社會，降低其再次犯罪的幾率。如果沒有親情倫理的羈絆，犯罪人不再被有所期待，往往就會感覺到被家庭、社會遺棄。在沒有人生價值與方向的指引下，犯罪人不但不能很好的回歸社會，還極有可能再次犯罪。在當今社會，我們可以借鑒這種利用親情感化、改造犯罪人的方法，例如對一些符合條件的服刑人員可以關押在親屬所在地，以方便家屬親人的探視。尤其是對于家庭唯一子女的犯罪人更要平衡情與法的沖突，適當放寬探視的時間與條件。還可以對服刑人員采用多勞多得的制度，允許其獲得部分勞動酬勞，扣除給被害人及其家人作為賠償?shù)馁M用外，其余部分直接交給服刑人員的親屬。這不但可以在一定程度上緩解政府在社會養(yǎng)老方面的壓力，積極應對社會老齡化現(xiàn)象，還能夠起到加強服刑人員與家庭的聯(lián)系的作用，促使他們完成對于家庭的責任，提高他們的人生價值感，從而能夠更好回歸社會，降低再犯罪率。