肖波

摘要：非法證據證明責任的合理分配是非法證據排除規(guī)則得以有效實施的程序性保障，對非法證據排除規(guī)則的具體實施有著不言而喻的重要作用。學界在非法證據證明責任分配的問題上至今尚未形成統(tǒng)一的認識。我國立法對這一問題的規(guī)定也還存在著不完善之處，表現為：辯方提供證據材料行為的性質不明;非法證據范圍的不完善弱化了控方的證明責任。文章認為，非法證據證明責任的分配，辯方有提供證據的責任，但這種責任不是承擔證明責任，而是行使辯護權的表現;在整個非法證據證明活動中，控方要承擔全部的證明責任，這是貫徹無罪推定原則的要求，實現控辯雙方在訴訟中的實質對等，有助于偵查機關樹立正確的證據意識和程序守法意識。

關鍵詞：非法證據;證明責任分配;立法完善

中圖分類號：D915.3 ???文獻標識碼：A文章編號：CN61-1487-（2019）16-0014-03

證明責任最早起源于古羅馬法中的“誰主張，誰舉證”原則，是指控辯雙方或者當事人為獲得裁判者的支持，就其訴訟主張?zhí)岢鲎C據加以證明的責任。在刑事證明中，一般由公訴方承擔舉證責任，這是貫徹“無罪推定”原則的要求，也是“誰主張，誰舉證”原則在刑事訴訟領域的體現。非法證據證明不同于一般的刑事證明，是典型的程序性證明，要解決的是控方所提出的有罪證據的取證程序的合法性問題，而非證據內容的真實性或者關聯(lián)性，也不直接涉及定罪量刑等實體爭議問題。

一、非法證據證明責任分配的學說爭鳴及其評析

在非法證據證明活動中，就辯方是否承擔證明責任的問題，目前學界存在“肯定說”與“否定說”兩種不同的觀點?！翱隙ㄕf”認為，辯方對取證行為的合法性需要承擔初步證明責任，在法院啟動正式調查程序之后，則由控方對取證行為的合法性承擔證明責任。在“肯定說”之下，又有“證明責任倒置說”與“證明責任分配說”兩種觀點。 “證明責任倒置說”與“證明責任分配說”雖然提法不一樣，但就辯方在非法證據排除程序啟動階段承擔證明責任的觀點是一致的，都肯定了辯方在非法證據證明活動中承擔初步證明責任的問題。對此，“否定說”提出了截然不同的觀點。“否定說 ”認為，辯方提供線索和證據實質是辯方在行使辯護的權利，而不是在承擔責任，既不存在證明責任的分擔，也不存在證明責任的“倒置”[1]。筆者贊同“否定說”的主張，非法證據證明作為程序性證明，在證明責任分配的問題上確有其特殊性，因為非法證據排除程序的啟動在很大程度上需要依賴辯方提供相關的線索或者材料，但這并不足以說明辯方就承擔了證明責任。在刑事證明活動中，按照刑事證明責任理論，被告一方是永遠不負證明責任的，這是世界各國的通例[1]。證據合法性的事實是犯罪構成事實附帶的“爭執(zhí)中的事實”[2]，被告對控方指控的犯罪事實天然地享有否認權，且不承擔任何的證明責任。比如，控方指控被告犯故意殺人罪，被告辯稱自己沒有殺人，被告無需為自己的“主張”提供證據加以證明，因為被告實際并沒有提出任何主張，而是在行使自己的辯護權，而控方則需要對自己的指控提供足夠的證據加以證明，否則犯罪指控便不能成立。同樣的道理，如果辯方對刑事證據的合法性提出質疑，其本質是對控方所舉證據的否認，而非提出主張，更無需承擔證明責任。辯方申請啟動非法證據排除程序實際是以排除非法證據為手段，行使自己的辯護權。在非法證據證明活動中，證明責任始終是由控方承擔，證明責任并沒有分配給辯方，亦非倒置給控方。立法上就辯方申請啟動非法證據排除程序要求其提供相關線索或者材料，是有其他的考量，有其合理性。（對此筆者將在下文展開，此處不再贅述。）

二、我國非法證據證明責任分配的立法規(guī)定及其問題

（一）非法證據證明責任分配的立法規(guī)定

2010年出臺的《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《非法證據排除規(guī)定》）明確了提出證據的責任需要辯方承擔。根據《非法證據排除規(guī)定》第六條的規(guī)定，辯方申請啟動非法證據排除程序，首先需要向法庭提供涉嫌非法取證的線索或者證據，具體而言包括人員、時間、地點、方式、內容等。根據第七條的規(guī)定，控方對犯罪嫌疑人審前供述的合法性承擔舉證責任;其第十一條則是規(guī)定了控方對審前供述合法性的證明履行不能時將承擔的不利后果;第十三條是明確控方對證人證言和被害人陳述的合法性承擔證明責任。第十四條是對物證、書證兩種實物證據的違法取證行為所作的規(guī)定，但并未明確其證明責任的分配。

非法證據排除規(guī)則在2012年被正式寫入立法，根據《刑事訴訟法》第五十八條第二款的規(guī)定，辯方依舊需承擔提出證據責任。同時，《刑事訴訟法》也強化了控方的證明責任。根據《刑事訴訟法》第五十六條和第五十九條的規(guī)定，辯方不僅要對審前供述、證人證言以及被害人陳述的合法性承擔證明責任，還需要對物證和書證的合法性承擔證明責任。針對物證和書證兩種實物證據的證明責任，有學者將其稱之為“裁量性排除中的三步式證明責任”[3]，認為準確適用裁量性排除[4]規(guī)則需要按照三個步驟來確立證明責任。在正式啟動非法證據排除程序之后，首先由控方對兩種實物證據的合法性承擔證明責任。其次，法院在認定實物證據取證不合法的前提下，責令被告方承擔證明責任，證明偵查人員的非法取證“可能影響司法公正”，這是證明責任的轉移[3]。最后，如果辯方能成功證明實物證據的非法取證“可能影響司法公正”，則證明責任將再次轉移到控方，由控方進行必要的補正或者作出合理解釋。筆者不贊同上述觀點，筆者認為非法證據證明責任不會在控辯雙方之間發(fā)生轉移。公訴方是非法證據證明責任的唯一承擔主體，辯方無需承擔證明責任，這一點在裁量性排除中也不會改變。根據《刑事訴訟法》第五十六條的規(guī)定，裁量性排除確實需要經過三個步驟的判斷：第一，物證、書證取證合法性的判斷;第二，是否嚴重影響司法公正;第三，能否作出補正或者合理解釋。但法院在認定實物證據取證不合法之后，就是否嚴重影響司法公正的問題，真的需要辯方來對此承擔證明責任嗎？筆者認為，辯方無需對此承擔證明責任。從舉證能力上看，辯方的舉證能力是相當有限的。一般情況下，辯方承擔提供證據責任之后，其所能舉出的證據往往已經悉數向法庭出示，再要求辯方提供新的證據證明偵查人員的違法取證行為嚴重影響司法公正，不免強人所難。如真將證明責任轉移給辯方，一旦辯方陷入舉證不能，是否就意味著非法證據排除程序將因辯方無法證明違法取證行為嚴重影響司法公正而終止？如果是，該條文的規(guī)定將變得毫無意義，因為在實務中會大量出現因此而終止非法證據排除程序的情況，進而導致非法證據排除規(guī)則的實效大打折扣。如果不是，便不能認定辯方對此承擔了證明責任，也就無所謂證明責任轉移之說。事實上，在法院認定實物證據不合法之后，就上述第二、第三兩個問題的判斷完全是法院和控方之間的事?？胤叫枰鶕q方最初所提供的證明其違法取證的證據，提出新的證據來證明取證行為不會嚴重影響司法公正，進而由法官來作出判斷?！缎淌略V訟法》司法解釋第九十五條第二款規(guī)定了法官在判斷是否嚴重影響司法公正時應當綜合考慮的因素，這進一步印證了筆者的觀點。

（二）非法證據證明責任分配的立法問題

《刑事訴訟法》及其司法解釋雖然進一步細化了非法證據排除規(guī)則，但在證明責任分配的問題上依然存在著一些缺陷。具體而言包括兩方面的問題：

1.辯方提供證據材料行為的性質不明

《非法證據排除規(guī)定》和《刑事訴訟法》都規(guī)定了辯方申請排除非法證據需要提供相關的線索或者材料，但對于辯方提供線索或材料的行為到底屬于承擔證明責任還是行使辯護權，立法并未給出明確的答復。這不僅導致學界對這一問題一直爭論不休，同時也影響司法人員的判斷。目前立法在辯方申請啟動非法證據排除程序的證明標準上一直留有空白，僅《非法證據排除規(guī)定》和《刑事訴訟法》司法解釋中提到法官對證據收集的合法性有疑問的，可啟動非法證據排除程序。學界普遍認為，要啟動非法證據排除程序，辯方提供的證據材料必須能引起法官的合理懷疑?！坝幸蓡枴被蛘哒f“合理懷疑”，這是一個主觀性非常大的標準。就目前來看，這個標準完全取決于法官的自我判斷。在這樣的標準之下，明確辯方提供證據材料行為的性質就顯得尤為重要，因為行為性質的不同將決定證明標準的高低，這將直接影響法官的判斷，進而影響非法證據排除程序的啟動與否。

2.非法證據范圍的不完善弱化了控方的證明責任

根據《刑事訴訟法》第五十條的規(guī)定，目前我國刑事領域法定證據種類共有八大類。但立法只將物證、書證、證人證言、被害人陳述以及犯罪嫌疑人、被告人供述幾種納入非法證據排除的范疇，其他法定證據未被納入其中。如此一來，一旦其他幾類證據的獲取涉嫌違法取證，公訴方就可堂而皇之地推卸證明責任。更有甚者，如果公訴方以未納入非法證據范圍的幾類證據來證明其涉嫌違法取證行為的合法性，甚至會出現以非法證據來證明非法證據“清白”的尷尬境地。

三、我國非法證據證明責任分配的立法完善

為確保非法證據排除規(guī)則在法律實踐中的有效施行，立法有必要對非法證據證明責任分配的問題進行進一步的完善。筆者針對上述兩個問題，提出如下完善意見。

（一）明確辯方承擔提供證據的責任

辯方在申請啟動非法證據排除程序時需要向法庭提供相關的線索或者材料是有其合理性的。筆者在上文中已經指出，辯方申請啟動非法證據排除程序是在行使辯護權而非提出主張。被告可以當然地否定公訴方提出的任何一項有罪控訴，也包括公訴方提供的任何一份證據。但一般情況下，被告的矢口否認并不會對整個訴訟進程造成什么大的影響。但是辯方通過申請啟動非法證據排除程序對控方所舉證據的否認，不同于一般意義上被告的矢口否認。非法證據排除程序是“訴中訴”，根據程序審查優(yōu)先原則[4]，非法證據排除程序一旦啟動，法院就必須優(yōu)先對相關證據的合法性進行審查，從而終止對案件的實體性審理。這也就意味著，如果立法不對辯方依法申請啟動非法證據排除程序設置必要的條件，被告可能會肆意濫用這一權利，從而造成司法資源的嚴重浪費，影響整個訴訟的進程。此外，立法這么規(guī)定也是因為被告在多數違法取證的過程中是親歷者。因為親身經歷了非法取證的整個過程，被告可以詳盡地向法院提供非法取證的實施人員、時間、地點、手段、后果等事實情節(jié)，從而有利于法院作出正確的判斷，及時排除非法證據，維護司法公正。但針對辯方提供證據材料行為性質不明的問題，立法應當在法律條文中對該行為的性質予以直接闡明，明確辯方提供證據材料的行為不是承擔證明責任，而恰恰是行使辯護權的表現。具體而言，是辯方假非法證據排除程序之手，行使對控方所舉證據合法性的否認權。

（二）強化控方承擔的證明責任

在整個非法證據證明活動中，控方需要承擔全部的證明責任。這么規(guī)定不僅是貫徹無罪推定原則的要求，而且有助于實現控辯雙方在刑事訴訟中的實質對等，同時也有助于督促偵查機關樹立正確的證據意識和程序守法意識，以保證司法活動的純潔性。

首先，任何人在法院依法作出有罪判決之前，都應被推定為無罪，這是無罪推定原則的要求?？胤饺绻麑Ρ桓嫣岢鲇凶锟卦V，就必須要承擔證明責任，對自己的主張?zhí)峁┳C據加以證明，并負責說服法官對被告作出有罪判決。作為被推定無罪的被告，在整個訴訟過程中無需承擔任何證明責任。相反，被告享有辯護權。被告可以否認控方指控的犯罪事實，也可以否認控方所舉證據的合法性。一旦被告否認控方證據的合法性，并提供相關線索或者材料使法官產生合理懷疑，控方就必須要對其證據的合法性舉證加以證明，并承擔舉證不力的法律風險。

其次，從控辯雙方的舉證能力來看，在偵查機關的強大支持之下，控方相較于辯方有著得天獨厚的優(yōu)勢。反觀辯方，在整個訴訟過程中，被告人往往從一開始就喪失了人身自由，而辯護人的調查取證權也是十分有限的，加之偵查機關的取證過程私密性很高，外人一般無從得知，要求辯方對偵查人員的違法取證行為舉證證明，實乃強人所難。在調查取證中，無論是在人力、經驗、技術還是設施設備上，辯方都無法與偵查機關比擬，這直接導致了控辯雙方在訴訟中舉證能力的嚴重不對等，因此證據合法性的證明責任只能由控方承擔。

最后，由控方負責證明偵查人員取證行為的合法性，不僅可以加強檢察機關對偵查機關取證活動的監(jiān)督，也有助于偵查機關自身形成良好的程序法治意識。由控方承擔證明責任意味著違法取證行為將帶來不利的法律后果，這在很大程度上能有效地抑制偵查人員違法取證的動力，樹立正確的證據意識。

四、結語

“證明責任乃訴訟的脊梁”，在非法證據證明活動中，明確證明責任分配的問題是理清證明責任的關鍵步驟。我國非法證據排除規(guī)則自確立以來實施效果一直不盡如人意，這與證明責任分配不明問題在立法中的長期存在有很大關系。要提高非法證據排除規(guī)則的實效性就必須從立法上加強非法證據排除規(guī)則的可操作性，為此需要進一步擴大非法證據的范圍，強化公訴方證明責任，同時在立法中明確辯方提供證據材料的行為本質是在行使辯護權，是為行使辯護權而承擔的提供證據責任，而非承擔證明責任。

參考文獻：

[1]樊崇義.析排除非法證據中的幾個問題[J].人民法院報，2011（6）.

[2]羅國良.論非法證據排除規(guī)則中口供合法性的證明責任[J].中國刑事法雜志，2006（6）.

[3]陳瑞華.非法證據排除程序再討論[J].法學研究，2014（2）.

[4]陳瑞華.非法證據排除規(guī)則的中國模式[J].中國法學，2010（6）.