孫 勁 黃 晨

當(dāng)前，國際形勢正處于“動蕩期”，有學(xué)者形容當(dāng)前國際法發(fā)展處于“逆全球化背景下”，各領(lǐng)域的矛盾與沖突不斷，其中，自去年以來持續(xù)升溫的中美經(jīng)貿(mào)摩擦是最具代表性的重大事件之一，其反映出當(dāng)前國際關(guān)系面臨的新挑戰(zhàn)。對這個問題，我們可以從國際政治、國際關(guān)系等多方面加以分析，若從國際法角度看，其中仍有不少值得關(guān)注的問題。

一、美國在經(jīng)貿(mào)摩擦中打“規(guī)則牌”的主要表現(xiàn)

美國特朗普總統(tǒng)上臺以來，采取多項貿(mào)易保護(hù)行動，包括對進(jìn)口鋼鐵和鋁征收高額關(guān)稅、對中國進(jìn)行301調(diào)查、重談《北美自由貿(mào)易協(xié)定》（NAFTA）等，引發(fā)國際社會廣泛關(guān)切。去年，美國對中國出口至美國的產(chǎn)品加征高額關(guān)稅，中方相關(guān)部門也采取了有針對性的應(yīng)對舉措。美國的相關(guān)行動不得人心，但從法律層面來看，其在具體操作上還是很注重“利用”國際規(guī)則的，具體有以下幾方面的表現(xiàn)：

2.利用WTO 爭端解決規(guī)則，為其實施301 調(diào)查爭取主動。美國在加入WTO前夕，專門制定國內(nèi)法，規(guī)定其政府如認(rèn)定301 調(diào)查事項屬WTO 涵蓋事項，在調(diào)查完畢后將訴諸WTO 爭端解決機(jī)制，獲WTO 授權(quán)后再采取報復(fù)措施；如認(rèn)定被調(diào)查事項不屬WTO 涵蓋事項，即無須通過WTO 爭端解決機(jī)制，而可采取單邊措施。這種做法既有效利用了WTO 爭端解決機(jī)制，也為其采取單邊行動預(yù)留了空間。

3.運用條約解釋規(guī)則，規(guī)避履行條約義務(wù)。根據(jù)《中國入世議定書》第15條，反傾銷調(diào)查的“替代國”做法應(yīng)于2016年底終止。為了規(guī)避該義務(wù)，美國千方百計為己辯護(hù)，在向WTO 提交的相關(guān)文件中，宣稱根據(jù)條約的有效解釋、文義解釋和目的解釋等規(guī)則，《中國入世議定書》第15 條并未禁止其根據(jù)WTO 反傾銷一般規(guī)則采取“替代國”做法。

4.利用協(xié)商一致規(guī)則，阻撓WTO 爭端解決機(jī)制有效運行。美國以WTO 需要改革為由，利用遴選法官須WTO所有成員協(xié)商一致的規(guī)則，阻撓啟動法官候選人甄選程序，希以此倒逼WTO 改革。如美國繼續(xù)阻撓，今年下半年，WTO 上訴機(jī)構(gòu)將只剩下兩名法官，上訴機(jī)構(gòu)將徹底癱瘓。這種做法對WTO 爭端解決機(jī)制可以說是釜底抽薪，嚴(yán)重影響上訴機(jī)構(gòu)的運行，但由于“協(xié)商一致”是WTO 確定的規(guī)則，在規(guī)則修改前，情況也很難改觀。

二、美國打“規(guī)則牌”的原因分析

上述情況反映出美國對國際法和國際規(guī)則“合則用，不合則棄”的實用主義態(tài)度。美國之所以能打“規(guī)則牌”，主要有以下原因：

1.美國相關(guān)理念與實踐已嵌入現(xiàn)行經(jīng)貿(mào)規(guī)則。美國以“二戰(zhàn)”后主導(dǎo)國際經(jīng)貿(mào)規(guī)則制定為契機(jī)，將其國內(nèi)有關(guān)反傾銷、反補(bǔ)貼和知識產(chǎn)權(quán)等領(lǐng)域的規(guī)則移植到WTO等國際經(jīng)貿(mào)規(guī)則中，有些還預(yù)設(shè)“后門”條款，為其鉆規(guī)則“空子”并影響相關(guān)機(jī)制的運行埋下了伏筆。

2.相關(guān)國際規(guī)則的模糊性客觀上為美國實施措施留下了空間。國際經(jīng)貿(mào)規(guī)則通常采用條約形式，條約是國家間妥協(xié)的產(chǎn)物，相關(guān)條款不可避免地存在“留白”或灰色地帶，各方都希望對此作出對己有利的解釋。美國深諳此道，通過國家實踐、學(xué)術(shù)研究等途徑不遺余力地影響相關(guān)規(guī)則的解釋，引導(dǎo)規(guī)則發(fā)展方向，維護(hù)自身利益。

傳統(tǒng)建筑施工圖紙都是以平面效果顯示，而設(shè)計人員在進(jìn)行工程設(shè)計時要有很強(qiáng)的立體感，并通過平面圖進(jìn)行建筑工程各項數(shù)據(jù)的體現(xiàn)，從而使施工人員能夠了解施工方案。不過，現(xiàn)代建筑工程的規(guī)模越來越大，其復(fù)雜程度也不能同日而語，工程設(shè)計人員憑借簡單的線條圖已經(jīng)不能完全體現(xiàn)建筑工程的各項數(shù)據(jù)，而施工人員對于平面圖的理解也有很高的難度，基于這種情況，越來越多的建筑企業(yè)開始應(yīng)用BIM技術(shù)，BIM技術(shù)可以實現(xiàn)建筑工程設(shè)計的可視化，能夠直觀立體的展現(xiàn)建筑工程設(shè)計。不僅如此，通過BIM技術(shù)在工程設(shè)計過程中，也能夠標(biāo)注重點施工階段和位置，對不同構(gòu)件間的反饋與互動進(jìn)行有效的結(jié)合，使工程設(shè)計的整個階段都實現(xiàn)可視化。

3.美國慣于對其行動進(jìn)行“合法性包裝”?！岸?zhàn)”以來，美國在對外采取重大外交和經(jīng)貿(mào)行動時，一貫比較注重運用國際法進(jìn)行包裝。此次232 調(diào)查以保護(hù)國家安全之名，行貿(mào)易保護(hù)主義之實即是典型實例。

4.美國在歷史上利用規(guī)則“屢屢得手”。美國在政治、經(jīng)濟(jì)和軍事等領(lǐng)域具有強(qiáng)大實力，是其“玩規(guī)則”的硬實力基礎(chǔ)和推進(jìn)手段。正是以實力為依托，美國可為相關(guān)規(guī)則裝上“牙齒”和“大棒”，往往能成功逼迫相關(guān)國家“就范”。例如，在20 世紀(jì)七八十年代，美國以其掌控的全球金融和貿(mào)易霸權(quán)為支撐，輔以對日本的軍事控制，利用GATT 等多邊規(guī)則對日施壓，逼迫其簽署“廣場協(xié)議”，并采取301和反傾銷等多項單邊措施打擊日本國內(nèi)產(chǎn)業(yè)，使其陷入“失去的二十年”。

但也要指出，美國打“規(guī)則牌”的相關(guān)主張和論據(jù)難以在法律上站住腳。例如，美國進(jìn)口的鋼鐵和鋁產(chǎn)品大部分為民用產(chǎn)品，不涉及其國家安全，其援引安全例外規(guī)則征收高額關(guān)稅，是對規(guī)則的濫用。近日，WTO在俄羅斯限制過境運輸措施案（DS512）中為“國家安全”確立了較明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)，將GATT 第21 條“國家安全”條款中的“基本安全利益”限定為“與國家核心職能有關(guān)的利益，如保護(hù)其領(lǐng)土和人民免受外來威脅、維持法律和國內(nèi)公共秩序等”，限制了國家安全例外的使用。美國對《中國入世議定書》第15 條的主張是片面運用條約解釋規(guī)則，不符合第15條的原意和中國入世談判時美國的承諾；美國單方面對中國實施301調(diào)查的相關(guān)措施，有違美國相關(guān)國內(nèi)法和WTO 等多邊協(xié)定的規(guī)定和精神。美國相關(guān)單邊措施涉嫌違反其在WTO框架下的國際義務(wù)，中國有權(quán)將其訴至WTO。

三、對美國301調(diào)查有關(guān)措施的看法

美國打“規(guī)則牌”的套路在301調(diào)查中表現(xiàn)得尤為明顯：

1.301調(diào)查系美國對外拓展自身利益的單邊法律工具

301 調(diào)查是指美國根據(jù)《1974年貿(mào)易法》第301～310 節(jié)，就外國貿(mào)易伙伴損害美國商業(yè)利益的法律、政策和實踐進(jìn)行調(diào)查，并以采取報復(fù)措施相威脅，迫使對方滿足美國要求的做法。歷史上美國曾120 多次對包括歐共體、加拿大、日本、韓國、印度、巴西等在內(nèi)的貿(mào)易伙伴實施301 調(diào)查，其中四次系針對中國，最近的一次是2010年對中國清潔能源有關(guān)政策進(jìn)行調(diào)查，雙方以和解結(jié)案?？傮w上看，301調(diào)查程序有以下特點：

（1）程序啟動容易。調(diào)查由美國貿(mào)易代表主動或依美國公司、行業(yè)團(tuán)體的申請啟動，決定啟動時不需要提供翔實的證據(jù)材料和論證。此次調(diào)查屬主動啟動，從特朗普總統(tǒng)下令研究是否對中國進(jìn)行調(diào)查到美國正式?jīng)Q定啟動調(diào)查僅歷時四天。

（2）調(diào)查理由多。調(diào)查多基于外方違反有關(guān)雙邊或WTO 等多邊貿(mào)易協(xié)定。如不涉及違反貿(mào)易協(xié)定，只要外方法律、政策、實踐損害了美國商業(yè)利益，其也可調(diào)查。此次調(diào)查即基于中國法律、政策、實踐對美國商業(yè)利益有所謂“不公正對待”和“不合理限制”。

（3）調(diào)查內(nèi)容廣泛。調(diào)查內(nèi)容既涵蓋一般貿(mào)易領(lǐng)域，也涵蓋知識產(chǎn)權(quán)、勞工政策等領(lǐng)域。此次調(diào)查“劍指”中國知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，非單純貿(mào)易問題。

（4）調(diào)查時限靈活。美國以往調(diào)查歷時長短不一，既有幾個月內(nèi)完成調(diào)查的，也有幾年內(nèi)完成的。一般而言，對于涉及WTO等貿(mào)易協(xié)定的調(diào)查，多在調(diào)查啟動后18個月內(nèi)作出決定；對于不涉及貿(mào)易協(xié)定的調(diào)查，多在調(diào)查啟動后12個月內(nèi)作出決定。

（5）以和解終局居多。根據(jù)規(guī)定，在調(diào)查啟動后，美國貿(mào)易代表即應(yīng)與被調(diào)查方舉行磋商。磋商中，美國常以采取報復(fù)性措施為“大棒”，要求解決關(guān)切或得到補(bǔ)償，并在此基礎(chǔ)上達(dá)成和解方案。大部分調(diào)查均以和解方式結(jié)束，未進(jìn)入報復(fù)階段。

（6）報復(fù)措施有力。如未達(dá)成和解，美國可單方面采取報復(fù)措施，包括終止貿(mào)易協(xié)定項下的減讓、采取關(guān)稅或其他進(jìn)口限制、對有關(guān)國家的服務(wù)征收費用或采取限制、限制服務(wù)領(lǐng)域的授權(quán)等。以往美國使用最多的報復(fù)措施是提高關(guān)稅。措施的期限可縮短也可延長。但對涉及WTO 涵蓋事項的案件，美國須訴諸WTO 爭端解決機(jī)制以獲取報復(fù)授權(quán)。

2.美國根據(jù)國內(nèi)法可輕易在301調(diào)查中作出對中國不利認(rèn)定

根據(jù)301 條款相關(guān)規(guī)定，美國貿(mào)易代表如認(rèn)定外國的法律、政策或?qū)嵺`是“不合理的”、“歧視性的”或“不正當(dāng)?shù)摹?，對美國商業(yè)造成了負(fù)擔(dān)或限制，或違反了美國根據(jù)貿(mào)易協(xié)定應(yīng)獲得的利益，即可針對該國采取所有適當(dāng)和可行的報復(fù)措施。301 條款對“不合理的”“歧視性的”“不正當(dāng)?shù)摹钡雀拍钭髁朔浅挿旱慕缍?，具體可包括外國法律、政策或?qū)嵺`“對美國的知識產(chǎn)權(quán)未提供充分有效的保護(hù)”“拒絕公平和均等的市場準(zhǔn)入機(jī)會”“違反或不符合美國在國際法上的權(quán)利”等。美國在以往調(diào)查中，正是依照上述寬泛規(guī)定，以其單方標(biāo)準(zhǔn)對外國貿(mào)易法律、政策和實踐進(jìn)行評判和認(rèn)定，很少考慮對方的解釋和提供的材料。

美國宣稱此次對中國的調(diào)查重點關(guān)注四方面：一是中國“迫使”外國將技術(shù)或知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓給中國公司；二是中國法律、政策要求美國公司不基于市場原則轉(zhuǎn)讓技術(shù)；三是中國指示本國企業(yè)系統(tǒng)性投資或并購美國公司以獲取先進(jìn)技術(shù)和知識產(chǎn)權(quán)；四是中國網(wǎng)絡(luò)“竊取”美國知識產(chǎn)權(quán)、商業(yè)秘密。美國在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域一貫對中國存在偏見，屢屢指責(zé)中國強(qiáng)制技術(shù)轉(zhuǎn)讓和設(shè)置準(zhǔn)入壁壘、竊取其商業(yè)秘密、網(wǎng)絡(luò)盜版猖獗、知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法不力等，其國內(nèi)支持對中國知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域采取行動的呼聲較高，美國完全可以利用301 條款本身賦予美國貿(mào)易代表的自由裁量權(quán)，在調(diào)查中作出對中國不利的認(rèn)定。

3.美國啟動301 調(diào)查本身尚未直接違反WTO 規(guī)則，但其對中國采取單邊制裁措施，則涉嫌違反WTO規(guī)則

美國在加入WTO 時，為使國內(nèi)法與WTO 銜接，制定了《烏拉圭回合協(xié)定法案》（以下簡稱《法案》），為說服國會通過《法案》，美國總統(tǒng)向國會提交了《關(guān)于301 條款與WTO 爭端解決諒解關(guān)系的行政行動聲明》（以下簡稱《行動聲明》）?！缎袆勇暶鳌烦兄Z，將通過WTO 爭端解決機(jī)制處理WTO 涵蓋事項的301 調(diào)查。也就是說，如美國調(diào)查認(rèn)為外方違反了WTO義務(wù)，應(yīng)訴諸WTO爭端解決機(jī)制，勝訴后才可采取授權(quán)報復(fù)措施，相當(dāng)于為此類301 調(diào)查套上WTO 的“枷鎖”。但對于不涉及WTO涵蓋事項的調(diào)查，美國表示不會訴諸WTO，而是通過雙邊手段解決。

美國上述立場在實踐中曾遭到質(zhì)疑。1998年，歐共體就301 調(diào)查部分條款將美國訴至WTO 爭端解決機(jī)構(gòu)。爭端解決機(jī)構(gòu)判定，由于美國在《行動聲明》中已承諾通過WTO爭端解決機(jī)制處理WTO涵蓋事項的調(diào)查，其進(jìn)行此類調(diào)查并不違反WTO 義務(wù)。對于不涉及WTO 涵蓋事項的調(diào)查是否違反WTO 義務(wù)的問題，歐共體并未提請WTO 爭端解決機(jī)構(gòu)回答。爭端解決機(jī)構(gòu)僅在上述案件中表示，對于此類調(diào)查，美國應(yīng)以“與國際義務(wù)一致”的方式行事。也就是說，WTO爭端解決機(jī)構(gòu)并未明確認(rèn)定此類調(diào)查是否違反WTO規(guī)則。

因此，根據(jù)《行動聲明》，美國可以堅持通過雙邊手段解決調(diào)查所涉問題，以期規(guī)避WTO 規(guī)則的約束，為其單方面認(rèn)定中國有關(guān)法律、政策、實踐損害美國商業(yè)利益，并進(jìn)而威脅采取制裁措施鋪平道路。由于WTO判例未明確美國是否有“國際義務(wù)”通過WTO 爭端解決機(jī)制處理不涉及WTO 涵蓋事項的調(diào)查，中國很難說美國此次調(diào)查本身就違反了其國際義務(wù)。但是，美國在調(diào)查后對中國采取的加征關(guān)稅等措施，則顯然涉嫌違反其在WTO框架下應(yīng)承擔(dān)的國際義務(wù)。

四、中國反制措施涉及的國際法問題

美國發(fā)起301 調(diào)查并依據(jù)其國內(nèi)法對他國加征關(guān)稅，這種做法嚴(yán)重違反了WTO 最基本、最核心的最惠國待遇、關(guān)稅約束等規(guī)則和紀(jì)律，美國此前也曾因此被日本、巴西等訴至WTO。根據(jù)《WTO關(guān)于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》第23條的要求，被加征關(guān)稅的國家不得擅自采取反制措施，而應(yīng)訴諸WTO 爭端解決機(jī)制。根據(jù)WTO現(xiàn)有案件審理情況，一般需要兩年左右的時間才能得到WTO的裁決，屆時美國實施相關(guān)措施的目的早已達(dá)到。從這個意義上講，WTO現(xiàn)行規(guī)則的“違法成本”很低，不守規(guī)矩的“違法者”反而成了規(guī)則的最大獲益者。

美國宣布對中國展開301 調(diào)查并發(fā)布征稅清單后，中國除了訴諸WTO 爭端解決機(jī)制之外，也以發(fā)布征稅清單的方式宣布將采取同等力度、同等規(guī)模的對等反制措施。關(guān)于該反制措施的合法性問題，學(xué)界有不同看法，也有外媒指責(zé)中國反制行動違反WTO爭端解決規(guī)則。

中國反制措施是否合法這一問題的核心在于，我方是否有權(quán)在WTO 認(rèn)定美國措施為非法并授權(quán)我方報復(fù)之前自行實施反制措施。先舉兩個實踐中的例子，1985年，歐共體與美國就柑橘產(chǎn)品產(chǎn)生爭端，美國根據(jù)301 條款對歐共律采取加征關(guān)稅措施，歐共體立即對美國相關(guān)產(chǎn)品加征關(guān)稅進(jìn)行反制，在關(guān)稅措施實施近一年后，雙方才就解決爭端達(dá)成協(xié)議。1995年，日本與美國發(fā)生汽車貿(mào)易摩擦，美國根據(jù)301 條款對日本豪華轎車加征關(guān)稅，外媒報道日本也考慮過對美國相關(guān)產(chǎn)品加稅反制，但日本聲稱因為“這將減損其關(guān)于遵守國際貿(mào)易規(guī)則的承諾”，最終沒有付諸實施，而僅向WTO提起訴訟并最終以和解結(jié)案。

從WTO 規(guī)則看，WTO 原則上禁止各締約方采取單邊報復(fù)措施，但也預(yù)留了兩個“口子”：一是“一般例外”，即締約方為維護(hù)公共道德、人民或動植物的生命或健康等，可采取相關(guān)限制措施；二是締約方在戰(zhàn)時或國際關(guān)系中的“緊急情況”等情形下，為維護(hù)國家安全，可采取“其認(rèn)為必需的任何行動”。但對于何種情況構(gòu)成“一般例外”或“安全例外”，雖然WTO 在俄羅斯限制過境運輸措施案中給出了一定標(biāo)準(zhǔn)，但具體標(biāo)準(zhǔn)仍然模糊，實踐中也存在爭議。

綜上所述，如何理解并對外闡述中國反制措施的合法性，主要有兩方面：一是一般國際法中的“反措施”（counter-measures）。美國的征稅措施違反WTO 規(guī)則，屬于國際不法行為，中國為迫使美國停止該行為，可采取必要的對等措施。但也有學(xué)者質(zhì)疑這個觀點，認(rèn)為在WTO已有專門的爭端解決程序的情況下，根據(jù)一般國際法中的反措施付諸單邊報復(fù)，不符合“特別法優(yōu)于一般法”的原則。這里面就有一個WTO 爭端解決程序與反措施是共存關(guān)系還是排他關(guān)系的問題，實踐中還沒有定論。從國際法上看，由于WTO 爭端解決程序無法提供及時足夠的救濟(jì)措施，沒有達(dá)到嚴(yán)格的“自足規(guī)則”（self-contained regime）的程度，也就為反措施的運用留有一定空間。二是在“緊急情況”下采取的行動。根據(jù)GATT第21條，一國為保護(hù)國家安全利益，在國際關(guān)系的“緊急情況”下，可采取“其認(rèn)為必需的任何行動”，因此，中國可據(jù)此中止對美國履行相關(guān)關(guān)稅減讓義務(wù)。當(dāng)然，各國在使用“安全例外”規(guī)則時均十分謹(jǐn)慎，運用這一條需要對外強(qiáng)調(diào)美國違反國際義務(wù)對中國造成緊急情況，中國是為維護(hù)國家安全和利益“迫不得已”采取反制行動，目的是敦促美國盡快停止其不法行為。應(yīng)當(dāng)說，這兩方面依據(jù)都有其合理之處，但又都不屬于WTO 爭端解決機(jī)制的規(guī)則，我們應(yīng)該全面地看待并正確對外闡述這一問題。

總之，中美經(jīng)貿(mào)摩擦等問題是我們觀察當(dāng)今國際法發(fā)展變化的窗口，也考驗我們運用國際規(guī)則、應(yīng)對國際關(guān)系新挑戰(zhàn)的能力。新時期，我們應(yīng)從維護(hù)多邊體制和國際規(guī)則的角度推進(jìn)相關(guān)規(guī)則的發(fā)展，更加重視國際法理論與實踐的創(chuàng)新，更加重視我國相關(guān)規(guī)則與現(xiàn)行國際規(guī)則的對接，為推動建設(shè)相互尊重、公平正義、合作共贏的新型國際關(guān)系，推動構(gòu)建人類命運共同體作出更大的貢獻(xiàn)。