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        論董監(jiān)高的勤勉義務(wù)、忠實(shí)義務(wù)

        2019-12-25 16:10:03
        新營銷 2019年12期
        關(guān)鍵詞:監(jiān)事公司法董事

        (西北大學(xué)法學(xué)院 陜西 寶雞 721000)

        一、法條釋義

        (一)勤勉義務(wù)的內(nèi)容

        1.勤勉義務(wù),主要是指“勤”和“慎”兩個(gè)方面的內(nèi)容:(1)“勤”,即要求董事必須積極勤奮地履行其作為公司董事應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的職責(zé),認(rèn)真管理公司事務(wù);(2)“慎”,即要求董事在積極勤奮地管理公司事務(wù)時(shí),在具備一定的知識、技的前提下謹(jǐn)慎地處理相關(guān)事務(wù)。

        2.相關(guān)法條規(guī)定:《公司法》第一百四十九條。

        3.董事勤勉義務(wù):董事勤勉義務(wù)的具體內(nèi)容,應(yīng)該因?yàn)楣镜慕?jīng)營范圍、宗旨、公司的治理結(jié)構(gòu)、業(yè)務(wù)執(zhí)行方法的不同而不同。

        (二)忠實(shí)義務(wù)的內(nèi)容

        1.忠實(shí)義務(wù),主要是解決公司與董監(jiān)高利益沖突的問題,概括來說,就是指公司相關(guān)負(fù)責(zé)人在處理公司事務(wù)時(shí),必須首先以公司的最佳利益為目的,不得以此謀取自己或第三人利益。

        2.忠實(shí)義務(wù)的核心是:公司的各種商業(yè)機(jī)會必須由公司利用,不得將這些機(jī)會用于個(gè)人目的。

        3.相關(guān)法條《公司法》第一百四十八條,《公司法》第一百四十七條第二款。

        (三)第二款和第一款的關(guān)系

        《公司法》第一百四十七條第二款:“董事、監(jiān)事、高級管理人員不得利用職權(quán)收受賄賂或者其他非法收入,不得侵占公司的財(cái)產(chǎn)?!贝藯l是對第一款董事、監(jiān)事、高級管理人員違反忠實(shí)義務(wù)的一種具體情形的規(guī)定。

        二、勤勉義務(wù)、忠實(shí)義務(wù)的體系分析

        1.《中華人民共和國企業(yè)國有資產(chǎn)法》第二十六條,增加了國有出資企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級管理人員的勤勉義務(wù)、忠實(shí)義務(wù)。

        2.《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》第一百二十五條,增加了破產(chǎn)企業(yè)董事、監(jiān)事或者高級管理人員忠實(shí)義務(wù)、勤勉義務(wù)的內(nèi)容及禁業(yè)義務(wù)。

        3.《中華人民共和國個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》第十九條第三款,增加了類似于董事、監(jiān)事、高級管理人員的受托人或者被聘用的人員的誠信、勤勉義務(wù)的內(nèi)容。即按照與投資人簽訂的合同負(fù)責(zé)個(gè)人獨(dú)資企業(yè)的事務(wù)管理。

        以上相關(guān)法對勤勉義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)的擴(kuò)充,會對《公司法》相關(guān)內(nèi)容的完善及司法裁判起到很大的借鑒作用。大體系下的勤勉義務(wù)、忠實(shí)義務(wù)與誠信的基本原則息息相關(guān)。各種形式的公司乃至公司經(jīng)營的整個(gè)過程都對勤勉義務(wù)、忠實(shí)義務(wù)做出了相關(guān)規(guī)定。

        三、法律效果

        (一)《公司法》第一百四十七條第一款規(guī)定的勤勉義務(wù)、忠實(shí)義務(wù)是否為效力性強(qiáng)制性規(guī)范

        有學(xué)者認(rèn)為此條的規(guī)定在性質(zhì)上應(yīng)當(dāng)屬于強(qiáng)制性規(guī)范,即“公司董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)、公司章程的規(guī)定,對公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)”是法律的效力性強(qiáng)制性規(guī)定,公司章程不能夠?qū)ζ渥鞒鲞x擇或更改。但也有部分學(xué)者指出,若此條為效力性強(qiáng)制性規(guī)定,就會存在一種情況,如股東一旦通過修改章程免除董事、監(jiān)事、高級管理人員對公司的勤勉義務(wù)、忠實(shí)義務(wù),相關(guān)人員即可免責(zé)。這不利于整個(gè)營商體系下公司的持續(xù)穩(wěn)定發(fā)展。

        由此可知,是否能通過公司章程排除董事、監(jiān)事、高級管理人員對勤勉義務(wù)、忠實(shí)義務(wù)及所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任存在諸多爭議。

        (二)忠實(shí)義務(wù)判斷的理論學(xué)說

        1.英國《公司法》第172條,董事應(yīng)當(dāng)誠信地依照其認(rèn)為最有利于促進(jìn)、公司整體利益的方式行事,并且要盡量避免其與公司利益沖突的情形。

        2.日本《公司法典》第355條,董事必須遵守法令及章程和股東大會的決議,為股份公司忠實(shí)地執(zhí)行其義務(wù)。

        3.中國臺灣“公司法”第23條,公司負(fù)責(zé)人應(yīng)忠實(shí)執(zhí)行業(yè)務(wù)并盡善良管理人之注意義務(wù),如有違反致公司受損害者,負(fù)損害賠償責(zé)任。

        從全球范圍看,各國對忠實(shí)義務(wù)的制度設(shè)計(jì)均運(yùn)用規(guī)則策略與標(biāo)準(zhǔn)策略,放松政府管制,加大市場自身調(diào)控的力量。英美法系國家作為相對發(fā)達(dá)的資本市場,相關(guān)市場的發(fā)展,更是促進(jìn)了忠實(shí)義務(wù)規(guī)則的不斷完善。

        4.總體而言,忠實(shí)義務(wù)有以下兩個(gè)方面:

        從主觀來說,即誠實(shí)及善意的義務(wù);從客觀來說,即不使自己的職責(zé)所負(fù)義務(wù)與個(gè)人利益發(fā)生沖突。

        (三)勤勉義務(wù)判斷標(biāo)準(zhǔn)的理論學(xué)說

        1.英美法系在逐漸發(fā)展中形成商業(yè)判斷規(guī)則,董事、監(jiān)事、高級管理人員其行為符合商業(yè)判斷規(guī)則者,無須承擔(dān)民事責(zé)任。

        2.大陸法系的德國在董事謹(jǐn)慎義務(wù)之下,其《股份法》第93條提出了“一個(gè)正直、勤勉的經(jīng)理”的標(biāo)準(zhǔn)。

        3.日本法規(guī)定董事勤勉義務(wù)判斷采用《日本民法典》第644條規(guī)定的“善良管理人之注意”標(biāo)準(zhǔn)。

        (四)審判實(shí)務(wù)立場

        1.勤勉義務(wù)

        (1)對董事、監(jiān)事和高級管理人員權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的具體判斷規(guī)定,一般會在依照相關(guān)法律規(guī)定的前提下,綜合考慮市場環(huán)境、公司現(xiàn)代化進(jìn)程、社會誠信水平等因素確定,以此平衡保護(hù)公司的利益以及董事、監(jiān)事和高管的積極性。若是過度嚴(yán)格要求其承擔(dān)因其經(jīng)營決策失誤而給公司造成損失的責(zé)任,難免會使上述人員在商業(yè)經(jīng)營中顯得保守,危及經(jīng)濟(jì)發(fā)展中公司的活力。(2)承擔(dān)違反勤勉義務(wù)賠償責(zé)任須具備五個(gè)要件:1)承擔(dān)責(zé)任的主體是公司的董事、監(jiān)事和高級管理人員;2)公司董事、監(jiān)事或高級管理人員在管理公司事務(wù)的過程中存在違反公司法第一百四十九條規(guī)定的“違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定”的行為;3)主觀上具有故意或重大過失;4)公司受到損失;5)違反勤勉義務(wù)的行為和損失之間具有因果關(guān)系。

        2.忠實(shí)義務(wù)

        (1)審判中對于忠實(shí)義務(wù)的相關(guān)案件幾乎都與損害公司利益有關(guān)。從司法實(shí)務(wù)來看,法官司法裁判忠實(shí)義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)更傾向于具體法律條文。(2)除非有法律規(guī)定的適用《公司法》第一百四十七條的情形,一般情況下會謹(jǐn)慎適用勤勉義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)。

        3.賠償問題

        依據(jù)《合同法》第一百四十九條,董事、監(jiān)事、高級管理人員違反勤勉義務(wù)對公司負(fù)有賠償責(zé)任。

        4.爭議問題

        由于對法律規(guī)則的理解存在分歧,同類糾紛的判決或者判決理由經(jīng)常存在較大差異。下列簡單列舉幾種情況:(1)董事、監(jiān)事、高級管理人員履行勤勉義務(wù)、忠實(shí)義務(wù)的時(shí)間。大多數(shù)法院認(rèn)為,一經(jīng)罷免,也就不再對公司承擔(dān)忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)。只有很少數(shù)的判決認(rèn)為,其對企業(yè)負(fù)有忠實(shí)義務(wù)、勤勉義務(wù),對于公司資產(chǎn)負(fù)有妥善管理的責(zé)任,并應(yīng)在離職時(shí)配合公司辦理好相關(guān)交接工作。(2)很少有判決依據(jù)《公司法》第十四條第一款第(八)項(xiàng)將法律未列舉的禁止行為認(rèn)定為“違反對公司忠實(shí)義務(wù)的其他行為”。概括條款僅概括性地規(guī)定了董事、監(jiān)事和高級管理人員的忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù),很多判決并不對忠實(shí)或勤勉義務(wù)的內(nèi)涵予以詳盡解釋,而主要是依據(jù)被告是否違反法律、行政法規(guī)或公司章程來進(jìn)行判斷。雖然也有一些法院嘗試去界定勤勉義務(wù)、忠實(shí)義務(wù)的含義,但仍存在諸多模糊之處。

        四、商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)和勤勉義務(wù)的適當(dāng)平衡

        《最高人民法院關(guān)于合同法司法解釋(二)理解與適用》在第二十六條的評注中,評注作者給商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)下了個(gè)定義:“商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)是指在商業(yè)活動中,由于各種不確定因素引起的,給商業(yè)主體帶來獲利或損失的機(jī)會或可能性的一種客觀經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象?!边@一定義,一方面說明商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)是一種客觀經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象,另一方面也說明了它對于商業(yè)主體的影響。而勤勉義務(wù)的履行影響著商業(yè)主體。商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)往往會阻卻董事、監(jiān)事、高級管理人員的勤勉義務(wù)的責(zé)任。應(yīng)結(jié)合法條和相關(guān)市場情況綜合判斷,董事、監(jiān)事、高級管理人員是否在本職工作內(nèi),在法律、行政法規(guī)及公司章程的規(guī)范下,履行了應(yīng)盡的謹(jǐn)慎義務(wù)和注意義務(wù),以及最大限度地維護(hù)了公司的利益。以此標(biāo)準(zhǔn)來界定勤勉義務(wù)。

        五、董事忠實(shí)義務(wù)與公司利益的適當(dāng)平衡

        董事、監(jiān)事和高級管理人員在處理公司的事務(wù)時(shí),應(yīng)以公司利益為首要目的,當(dāng)公司利益與自己的利益發(fā)生沖突時(shí),應(yīng)以公司的利益優(yōu)先,不得圖謀私人利益,這是上述人員面對與公司利益沖突時(shí)的基本原則。若是存有個(gè)人利益,但同時(shí)又參與公司交易的決定,很可能被認(rèn)為是違背了所應(yīng)遵守的忠實(shí)義務(wù)。

        司法實(shí)踐中,法官傾向?qū)⒐纠娴韧诠蓶|利益。對有關(guān)直接利益沖突的交易,我國法律規(guī)定必須有章程規(guī)定或者股東(大)會的同意,由此排除了司法進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查的空間,而對于間接利益沖突交易,法院往往采取“損失標(biāo)準(zhǔn)”。但只有通過實(shí)質(zhì)性的審查,才能對是否違反忠實(shí)義務(wù)作出準(zhǔn)確、全面的判斷。

        六、勤勉義務(wù)、忠實(shí)義務(wù)的完善

        通過章程的相關(guān)制度設(shè)計(jì),對董事、監(jiān)事、高級管理人員在經(jīng)營中的、職責(zé)、權(quán)限予以規(guī)范、明確。以此填充法律規(guī)定的疏漏或模糊地帶。如(1)增加董事、監(jiān)事、高級管理人員違反公司決策程序、擅自決定重大投資等,納入勤勉義務(wù)的范圍。但是,應(yīng)當(dāng)考慮到公司決策程序的合理性。(2)審理勤勉義務(wù)相關(guān)糾紛應(yīng)集中審查董事、監(jiān)事和高級管理人員執(zhí)行職務(wù)、做出經(jīng)營行為時(shí)的態(tài)度,而不是以結(jié)果對公司利益的好壞來評判。(3)如果從維護(hù)公司最大利益的角度去出發(fā),但是違反了公司章程,是否構(gòu)成違反忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)。應(yīng)當(dāng)綜合考慮絕對禁止和相對禁止行為的范圍。

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