賀昕堯

隴東學(xué)院，甘肅 慶陽 745000

一、胎兒的定義

2017年第十二屆全國人民代表大會第五次會議上通過了《民法總則》，其第十六條①增加了對于胎兒權(quán)利保護(hù)的相關(guān)內(nèi)容，說明立法界已開始關(guān)注胎兒這一特殊群體的利益。加之近年經(jīng)濟(jì)科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，生活中對于胎兒權(quán)利侵害情形愈發(fā)嚴(yán)重，而對胎兒權(quán)利保護(hù)的缺失無疑造成對胎兒救濟(jì)無門的尷尬局面。

一直以來，我國法學(xué)界一直試圖在胎兒權(quán)利的法律保護(hù)上給胎兒一個明確的界定。但由于胎兒概念本身涉及諸多領(lǐng)域，導(dǎo)致各個領(lǐng)域的專家學(xué)者們對該問題并沒達(dá)成統(tǒng)一的界定。醫(yī)學(xué)上的胎兒是指妊娠8周以上的胎體，此時的胎兒四肢明顯可見，已手足分化初具人形。生物學(xué)所定義的胎兒是一切脊椎動物未出生的幼兒。法學(xué)界對于胎兒定義更是眾說紛紜。筆者羅列了以下三種定義：

定義一：學(xué)者胡長清提出的“胎兒者，乃母體內(nèi)之兒也。及自受胎時起自出生完成之時止，謂之胎兒”，②這一觀點是受精說的代表學(xué)說，從這一定義看，胡教授所言胎兒，是指自受精時起已為胎兒。這樣的定義盡可能廣泛的保護(hù)了胎兒自受精時起至出生時止所涉及到胎兒的權(quán)利。定義二：“胎兒是指處于人類的精子與卵子結(jié)合第十四天起到出生這一階段的人。”③這一定義采用了著床說，將受精期排除在外，認(rèn)為在受精期，胚胎尚不知曉可分裂為幾個，生命體在此時也未可知，此種定義的時間起算點具有一定合理性。定義三：“胎兒是處于母體子宮之中的生命體，是生命體發(fā)育的一個階段，即出生的最后一個存在形態(tài)?！雹艽硕x將胎兒模糊化處理，只講在出生前一段時間為胎兒，在具體實踐中模糊不具有實際操作性。

在科學(xué)技術(shù)發(fā)展一日千里的今天，除了在概念上明確胎兒的定義，還需區(qū)分胎兒與科學(xué)技術(shù)產(chǎn)物的區(qū)別。我們在法律上所研究的胎兒乃人類男女遵從生理規(guī)律自然受孕，雙方生殖細(xì)胞在女性子宮內(nèi)結(jié)合的生命體，而不是依靠科學(xué)技術(shù)，冷凍的卵子、捐獻(xiàn)的精子或是克隆的基因。所以，筆者認(rèn)為應(yīng)將胎兒界定為自受孕時起至分娩時止的人類女性子宮中的胎體。本文中所指的胎兒，均屬此種定義。

二、胎兒權(quán)利保護(hù)立法規(guī)定

此前各國對于胎兒權(quán)利能力的規(guī)定基本一致?——自然人的權(quán)利能力始于出生，終于死亡。而胎兒尚未出生，自不享有權(quán)利能力，不能成為權(quán)利主體。但隨著胎兒權(quán)利被侵害的案件愈發(fā)頻繁，若再嚴(yán)守此規(guī)則，有違人情之虞。故近年來各國法學(xué)界對于胎兒權(quán)利的保護(hù)形成了新的學(xué)說，大致有三種：

(一)立法方式

1.絕對保護(hù)主義

這種來自前蘇聯(lián)的觀點認(rèn)為應(yīng)完全沒有例外的否定胎兒的權(quán)利能力和權(quán)利主體地位。1964《蘇俄民法典》采此種立法主義。

2.個別保護(hù)主義

德國、日本等國采此種立法學(xué)說。個別保護(hù)主義即胎兒原則上無權(quán)利能力，僅在涉及相關(guān)權(quán)利時才擁有部分權(quán)利能力。所謂例外的具體情形有：《德國民法典》第1923條規(guī)定“在繼承開始之時尚未出生但已經(jīng)受孕者，視為在繼承開始之前已經(jīng)出生”；⑤第2178條規(guī)定“如果應(yīng)得饋贈者在繼承開始之時尚未受孕或者其身份要通過繼承開始之后方才發(fā)生的事件確定，則遺贈歸屬在前一情形隨出生、在后一情形隨事件的發(fā)生而發(fā)生?！雹蕖度毡久穹ǖ洹返?21、第886條、第965條分別規(guī)定了胎兒享有受遺贈能力、遺產(chǎn)繼承能力和損害賠償請求權(quán)。

3.總括保護(hù)主義

羅馬、意大利及瑞士采用了這種立法模式總括保護(hù)主義又稱概括保護(hù)主義，即在任何情況下都視為胎兒具有權(quán)利能力。但凡有涉及到胎兒權(quán)利的情形出現(xiàn)，只要符合胎兒出生時為活體這一前提，便視該胎兒已出生，給予其保護(hù)和救濟(jì)。《瑞士民法典》(第31條第2款)⑦規(guī)定，胎兒在出生時為活體，便滿足擁有權(quán)利能力的條件。

以上三種立法方式中，對于胎兒權(quán)利的保護(hù)最為全面的是總括保護(hù)主義，雖然總括保護(hù)主義還存在一定爭議，即權(quán)責(zé)相對，有權(quán)必有責(zé)，胎兒并沒有承擔(dān)責(zé)任的能力，但就能更全面保護(hù)胎兒權(quán)利這一點來講，總括主義立法是我們努力的方向。其次是個別保護(hù)主義，承認(rèn)了胎兒部分權(quán)利能力。其弊端在于對于尚未涉及到的權(quán)利能力，在這個瞬息萬變的社會中，對胎兒的權(quán)利保護(hù)程度較總括保護(hù)主義較弱。最次是絕對保護(hù)主義，因其完全否定了胎兒的權(quán)利能力，在對胎兒權(quán)利保護(hù)愈發(fā)重要的時代，注定被淘汰。

(二)立法學(xué)說

目前學(xué)界對于胎兒立法所秉承的立法方式的基礎(chǔ)學(xué)說主要有兩種：

1.概括主義。凡是關(guān)乎胎兒權(quán)利的情形下都承認(rèn)胎兒擁有權(quán)利能力、享有主體地位，對胎兒權(quán)利做了籠統(tǒng)的全方位保護(hù)。

2.列舉主義。列舉主義僅列舉出胎兒權(quán)利受保護(hù)的特定情形，但在社會發(fā)展日益復(fù)雜的當(dāng)今時代，列舉主義立法雖然對胎兒權(quán)利作了細(xì)化規(guī)定，在實踐中易于操作，但現(xiàn)實中突發(fā)的胎兒侵權(quán)情形包羅萬象，難以窮盡胎兒所有權(quán)利，還需大幅提高列舉式立法水平。

筆者認(rèn)為就目前我國情況來講，概括式立法更有利于胎兒權(quán)利保護(hù)。雖在實踐中還存在不易操作、保護(hù)較模糊等問題，但就其總體來說概括式立法對于胎兒權(quán)利保護(hù)最為妥善。筆者堅信，通過立法者的不斷探索、總結(jié)經(jīng)驗，必然能摒棄概括式立法中存在的缺陷，提高我國在胎兒權(quán)利保護(hù)領(lǐng)域的立法水平。

三、我國對胎兒權(quán)利保護(hù)的立法及其缺陷

(一)立法現(xiàn)狀

《民法總則》作為我國民法典的總論部分，是民事基本法，在民事法律領(lǐng)域具有最高效力。其中，第十六條第一款規(guī)定：“涉及遺產(chǎn)繼承、接受贈與等胎兒利益保護(hù)的，胎兒視為具有民事權(quán)利能力?！贝藯l對胎兒權(quán)利作了較詳述規(guī)定，在條文中所列舉情形下，胎兒被視為具有民事權(quán)利能力。之后一個“等”字拓寬了胎兒權(quán)利的保護(hù)范圍，不單純局限于所列舉的特定情況，區(qū)別于單純列舉主義立法。

在《民法總則》中對胎兒民事權(quán)利能力問題做出規(guī)定，無疑是我國在胎兒權(quán)利保護(hù)方面邁出的一大步。但是十六條中使用了“視為”一詞，該詞在辭海中的解釋為“在法律上用以將事物虛擬為有別于其實際狀態(tài)的另一物⑧”。也就是說法律在胎兒權(quán)利能力上持否定態(tài)度，保護(hù)的也只是虛擬條件下的胎兒利益，并沒有真正意義上完全賦予胎兒民事權(quán)利能力。

此外還需注意的是，被納入《民法總則》的保護(hù)胎兒權(quán)益范圍的“接受贈與”，有負(fù)擔(dān)贈和無負(fù)擔(dān)贈與之分。在無負(fù)擔(dān)贈與中，胎兒為純受益方，無負(fù)擔(dān)義務(wù)，與我國法律對于胎兒無義務(wù)能力相契合。但在有負(fù)擔(dān)贈與中，此負(fù)擔(dān)該由誰履行，胎兒明顯沒有履行能力，若由法定監(jiān)護(hù)人履行，是否涉及追償問題？所以筆者認(rèn)為應(yīng)對《民法總則》中的“接受贈與”進(jìn)行解釋為無負(fù)擔(dān)贈與。

(二)立法缺陷剖析

縱覽我國法律體系，除以上筆者提到的《民法總則》中對于胎兒權(quán)利保護(hù)做了較明確的規(guī)定外，其他有關(guān)胎兒權(quán)利保護(hù)基本散見于各法條之中，寥寥數(shù)筆，且有漏洞和欠缺。

1.立法方式含糊不清

新修訂的《民法總則》賦予了胎兒一些權(quán)利，相對與之前完全否定胎兒的權(quán)利能力，是我國法律在胎兒權(quán)利保護(hù)領(lǐng)域邁出的一大步，但仍需完善。如上文中提到，在《民法總則》中采用并非單純的列舉主義立法，而是兼采列舉主義立法和概括主義立法，作出了我國胎兒權(quán)利保護(hù)的規(guī)定。既不像概括主義直接承認(rèn)胎兒權(quán)利主體地位，賦予胎兒權(quán)利能力，也不像列舉主義直接否定胎兒的權(quán)利主體地位。

2.司法實踐的兩難境地

《民法總則》第十六條最后的一個“等”字，表明在實踐中出現(xiàn)的問題并不僅只有法條中明確的兩種情況。胎兒權(quán)利被侵害的案件，有的涉及胎兒的人身權(quán)利，有的涉及財產(chǎn)權(quán)利，案由包括侵權(quán)損害賠償、精神損害賠償、財產(chǎn)損害賠償和人身損害賠償?shù)炔粍倜杜e。所以妄圖以一個法條“打”盡司法實踐中關(guān)于胎兒權(quán)利保護(hù)的案件是不可能的。這樣規(guī)定的結(jié)果是讓法官在裁判此類案件中陷入左右為難的境地，容易因法官的法律素養(yǎng)和所持觀點立場不同，尤其是自由裁量權(quán)過大而極易出現(xiàn)同案不同判的結(jié)果。

3.權(quán)利保護(hù)途徑尚不明確

我國法律未提及胎兒權(quán)利遭到侵害后的保護(hù)途徑，也未明確胎兒是否擁有以及如何行使損害賠償請求權(quán)，而胎兒群體是極其脆弱的群體，權(quán)利更易受到侵害。

對胎兒權(quán)利的侵害不僅有財產(chǎn)侵權(quán)，還有環(huán)境侵權(quán)，行為侵權(quán)，食品、藥品侵權(quán)等，而對這部分胎兒權(quán)利的保護(hù)方式我國法律迄今為止還是空白，無對應(yīng)法律可尋。

四、對我國胎兒權(quán)利進(jìn)行法律保護(hù)的建議

在我國目前胎兒權(quán)利立法保護(hù)背景下，出現(xiàn)除繼承和接受贈與外的權(quán)利糾紛時，我國法律體系就會顯現(xiàn)出在胎兒權(quán)利保護(hù)方面的短板，所以要維護(hù)我國法制體系的權(quán)威和社會秩序，減輕法院的審理胎兒權(quán)利案件的判案壓力，需要進(jìn)一步完善我國在胎兒權(quán)利保護(hù)領(lǐng)域的立法。立法是司法實踐五部曲中的第一部，只有基礎(chǔ)工作做扎實，立法到位，后續(xù)工作才能有續(xù)開展。

(一)明確立法態(tài)度

我國《民法總則》對于胎兒的民事主體地位的態(tài)度晦暗不清，在條文中承認(rèn)了部分胎兒民事主體地位，但又用了“視為有主體地位”表述，讓人對于胎兒是否有民事主體地位心生疑慮。立法者對于立法的態(tài)度直接影響了立法工作和司法實踐中對于法律的援用，造成法院對于同類案件審判壓力大。筆者認(rèn)為，要完善胎兒權(quán)利的保護(hù)，立法態(tài)度是第一位，明確做出承認(rèn)胎兒主體地位，為此后的法律工作程序保駕護(hù)航。

(二)確定立法模式

可以肯定的是，絕對保護(hù)主義立法已被時代否定，我國也已不再采用這種立法方式，對于采用何種立法方式，我國法學(xué)界還存在爭議。筆者認(rèn)為個別保護(hù)主義更適合我于國現(xiàn)階段，與自然人的權(quán)利能力始于出生，終于死亡的法律基本態(tài)度也較契合?？偫ㄖ髁x在上文中已對其利弊做過分析，對于胎兒權(quán)利的保護(hù)雖最為全面，但是權(quán)責(zé)相對，讓嬰兒承擔(dān)義務(wù)明顯不現(xiàn)實，所以在我國現(xiàn)階段采總括主義立法還不成熟。

(三)界定權(quán)利保護(hù)范圍

明確權(quán)利保護(hù)范圍并不是將我國模糊的立法模式轉(zhuǎn)變?yōu)榱信e主義立法，或是概括主義立法就能完善我國法律對于胎兒權(quán)利的保護(hù)，這才僅僅是第一步。要完善胎兒權(quán)利法律保護(hù)體系，明確胎兒權(quán)利保護(hù)范圍為大勢所趨，還要考慮到我國國情和國策，如我國曾經(jīng)實施過的計劃生育政策，就對胎兒的生命權(quán)做了保留。限制保護(hù)主義立法也得有明確的胎兒權(quán)利保護(hù)范圍做指引，只有兩者都明確了，才能減輕法院對在司法實踐中出現(xiàn)的胎兒權(quán)利被侵權(quán)案件中的判案壓力，做出人民滿意的司法判決。

胎兒權(quán)利的保護(hù)應(yīng)該先從立法入手，先使立法深入人心，使每位公民都自覺遵守。隨著時代的發(fā)展，胎兒權(quán)利的保護(hù)問題愈發(fā)受到關(guān)注，我國法律在胎兒權(quán)利保護(hù)領(lǐng)域的缺失使得法院處于兩難境地，完善我國胎兒權(quán)利保護(hù)法律制度迫在眉睫。

[ 注 釋 ]

①《民法總則》第16條：涉及遺產(chǎn)繼承、接受贈與等胎兒利益保護(hù)的，胎兒視為具有民事權(quán)利能力.但是胎兒娩出時為死體的，其民事權(quán)利能力自始不存在.

②胡長清.中國民法總論[M].中國政法大學(xué)出版社，1997.66.

③郭明瑞，等.民商法總論·人格權(quán)法[M].中國人民大學(xué)出版社，1999：382.

④劉召成.胎兒的準(zhǔn)人格構(gòu)成[J].法學(xué)家，2011(6)：66.

⑤梁慧星.民法總論[M].法律出版社，2017(5)：88.

⑥陳衛(wèi)佐，譯.《德國民法典》第五卷.

⑦《瑞士民法典》第31條：(1)權(quán)利能力自出生開始，死亡結(jié)束.(2)子女，只要其出生時尚生存，出生前即具有權(quán)利能力.

⑧辭海[M].商務(wù)印書館第七版，2019.