摘 要：《刑法修正案（九）》針對(duì)恐怖活動(dòng)犯罪增設(shè)了系列罪名，實(shí)現(xiàn)了幫助行為正犯化、預(yù)備行為實(shí)行行為化，進(jìn)一步完善了恐怖犯罪體系。修正案迎合了嚴(yán)峻的反恐態(tài)勢(shì)，體現(xiàn)了從嚴(yán)懲治的刑事政策化思想，凸顯了刑法的法益保護(hù)功能。面對(duì)嚴(yán)峻的反恐形勢(shì)，刑事立法應(yīng)當(dāng)如何自處，如何在公共安全和人權(quán)保護(hù)之間找到一個(gè)平衡點(diǎn)值得深思。本文將結(jié)合理論與實(shí)踐，闡述恐怖犯罪修改所展現(xiàn)的刑罰介入時(shí)間前置化存在的合理性及潛在風(fēng)險(xiǎn)。

關(guān)鍵詞：恐怖犯罪;《刑法修正案（九）》;風(fēng)險(xiǎn)刑法

中圖分類號(hào)：D925.2文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：2095-4379-（2019）29-0058-02

作者簡(jiǎn)介：蒲菊（1994-），四川南充人，重慶大學(xué)法學(xué)院，碩士研究生在讀，研究方向：刑法。

一、理論基礎(chǔ)

有學(xué)者從風(fēng)險(xiǎn)防控的角度出發(fā)，認(rèn)為傳統(tǒng)刑法對(duì)犯罪的預(yù)防僅僅依靠對(duì)犯罪行為的處罰所產(chǎn)生的衍生效果，這種衍生的預(yù)防效果威懾力有限，在對(duì)恐怖活動(dòng)犯罪的預(yù)防目的下顯得捉襟見肘。因此，有學(xué)者提出“社會(huì)歷史形態(tài)的變遷必然推動(dòng)刑法體系的知識(shí)轉(zhuǎn)型，在堅(jiān)守近現(xiàn)代刑法作為人權(quán)保障大憲章的前提下，預(yù)防性刑法觀念的發(fā)跡與發(fā)達(dá)是可預(yù)見的趨勢(shì)，但也應(yīng)時(shí)刻保持警惕并樹立科學(xué)的風(fēng)險(xiǎn)防控觀①”。也有學(xué)者從公共法益與個(gè)人法益關(guān)系的角度看待預(yù)防性刑事立法，認(rèn)為刑事立法體系向預(yù)防目的的調(diào)整，其本質(zhì)在于用自由換安全，即社會(huì)成員用部分權(quán)利和自由代價(jià)來換取安全的社會(huì)生活②。但是個(gè)人的自由與權(quán)力不能無限制地緊縮，公共安全的需求更不能無節(jié)制地?cái)U(kuò)張，保護(hù)公共法益不能在過分犧牲個(gè)人法益的范圍內(nèi)進(jìn)行。為了避免我國(guó)重蹈其他各國(guó)在反恐過程中“以犧牲人權(quán)為代價(jià)獲得安全”的覆轍，宜將以自由為前提的安全觀植入全球反恐法制模式與我國(guó)恐怖犯罪刑事立法之中③。從刑法作為龐大復(fù)雜的社會(huì)制度中的一部分來看，其本身是社會(huì)調(diào)控的一種工具，是公權(quán)力機(jī)關(guān)維護(hù)社會(huì)秩序的手段。但刑罰權(quán)的行使不僅要有法律依據(jù)，還必須選擇對(duì)社會(huì)成員侵害最小的方式進(jìn)行。刑事立法的擴(kuò)張，刑法適應(yīng)社會(huì)變遷的必然結(jié)果，但這種轉(zhuǎn)變必須是理性的，必須遵循比例原則。

以上觀點(diǎn)雖然并未窮盡樂觀派學(xué)者對(duì)于當(dāng)前刑事立法轉(zhuǎn)變的看法，其切入角度也存在差異，但從根源上看，學(xué)者們都認(rèn)為刑事立法應(yīng)當(dāng)順應(yīng)社會(huì)發(fā)展趨勢(shì)，但立法的擴(kuò)張一定要張弛有度。面對(duì)嚴(yán)峻的反恐態(tài)勢(shì)，傳統(tǒng)刑法存在諸多不足，做出一定的調(diào)整是有必要，但必須在合理限度內(nèi)，這種觀點(diǎn)，不僅能夠使刑事立法滿足社會(huì)發(fā)展的需求，也不至于造成刑罰的泛化，是穩(wěn)妥并且可取的。

二、預(yù)防立法的社會(huì)背景要素

伴隨著風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的來臨，刑法體系面臨著由罪責(zé)刑法到安全刑法的轉(zhuǎn)變，風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的刑法應(yīng)將安全作為基本的價(jià)值取向，考慮法益保護(hù)的前期化和處罰的預(yù)防性④。風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)不是某個(gè)具體社會(huì)和國(guó)家發(fā)展的歷史階段，而是對(duì)目前人類所處時(shí)代特征的形象描繪⑤。它是社會(huì)存在的一種客觀的事實(shí)狀態(tài)，并非政治商議過程中可以隨意加以接受或者拒絕的一個(gè)抉擇。正因?yàn)槠渚哂胁豢杀苊庑?，我們不得不調(diào)整社會(huì)管理方式以應(yīng)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的到來，這是人類面對(duì)威脅所作出的本能反應(yīng)。風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)使刑法“變成管理不安全性的風(fēng)險(xiǎn)控制工具，并受到社會(huì)公共政策的外部策動(dòng)⑥”，刑法安全觀輪廓逐步顯現(xiàn)，刑法開始被用于維護(hù)社會(huì)安全和穩(wěn)定，以此來遏制絕對(duì)危險(xiǎn)的發(fā)生，懲罰必須是屬于事前被合法確定的觀點(diǎn)不再被奉為圭臬。

滿足安全無疑是自我決定生活前提，然而恐怖犯罪所制造的恐怖氛圍使人們?cè)僖矡o法從容肯定地滿足這種需求，盡管這種恐懼感對(duì)多數(shù)人來說只存在于個(gè)人觀感上。安撫社會(huì)成員情緒的政治目標(biāo)支配著管理者的決策，進(jìn)一步影響著刑事立法和刑法理論的走向?！缎谭ㄐ拚福ň牛丰槍?duì)恐怖活動(dòng)犯罪的預(yù)防性立法作為風(fēng)險(xiǎn)刑法的一個(gè)典型特征，具有規(guī)制抽象危險(xiǎn)，積極預(yù)防和控制可能存在的風(fēng)險(xiǎn)的特性，這正好滿足了當(dāng)今社會(huì)安全保障的需要。傳統(tǒng)刑法觀向安全刑法觀的轉(zhuǎn)變以實(shí)實(shí)在在的風(fēng)險(xiǎn)為前提，有其現(xiàn)實(shí)的社會(huì)基礎(chǔ)，預(yù)防性立法的走向代表刑法對(duì)社會(huì)需求所做出的一種自我調(diào)整。預(yù)防性立法不應(yīng)當(dāng)被看作統(tǒng)治階級(jí)一時(shí)興起的結(jié)果，相反，是對(duì)社會(huì)變遷的政治反應(yīng)。就此而言，尤其是從這些預(yù)防行為的核心內(nèi)容來看，他們乃是結(jié)構(gòu)性的現(xiàn)象，故支撐性的底層結(jié)構(gòu)若不發(fā)生改變，預(yù)防行為也就不會(huì)消失⑦。

三、恐怖犯罪的司法適用概況

筆者以《刑法修正案（九）》中新增設(shè)的幾項(xiàng)涉恐罪名作為關(guān)鍵詞在中國(guó)裁判文書網(wǎng)中進(jìn)行搜索，經(jīng)粗略篩選，判處以上罪名的案件共有43起⑧。在為數(shù)不多的40多起案件中，宣揚(yáng)、煽動(dòng)型恐怖犯罪和非法持有型犯罪占絕大多數(shù)。其中非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品罪有23起，宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義、煽動(dòng)實(shí)施恐怖主義罪（因此罪為選擇性罪名，為便于統(tǒng)計(jì)，筆者不再將其拆分）共有22起，而準(zhǔn)備實(shí)施恐怖活動(dòng)罪僅有1起。

關(guān)于準(zhǔn)備實(shí)施恐怖活動(dòng)犯罪，僅有的（2018）皖01刑初54號(hào)案件中，行為人熊某某在網(wǎng)絡(luò)上保存《炸彈全套教材》供其個(gè)人學(xué)習(xí)觀看。宣稱要付諸實(shí)踐，準(zhǔn)備武器，與網(wǎng)友討論炸彈制作等內(nèi)容。后熊某某購(gòu)買了鋼珠、折疊刀、面具、手套、化學(xué)品等物品為制造炸彈做準(zhǔn)備。盡管熊某的行為還并未達(dá)到制造恐怖活動(dòng)帶來的實(shí)害危險(xiǎn)的程度，但其具有明顯的實(shí)施恐怖活動(dòng)的主觀意圖并積極為恐怖活動(dòng)做準(zhǔn)備，具有緊迫的侵害法益的危險(xiǎn)。將這種已經(jīng)納入刑事處罰范圍的準(zhǔn)備行為設(shè)立為專門的罪名是預(yù)防性刑法的一個(gè)典型特征。

在涉及非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品罪的案件中，大多數(shù)行為都表現(xiàn)為通過各個(gè)網(wǎng)站以及微信、微博、QQ等社交軟件下載涉及恐怖主義、極端主義的視頻、音頻、圖片、書籍、文件等，儲(chǔ)存在手機(jī)、電腦、iPad內(nèi)或上傳至百度云盤以供個(gè)人觀看。宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義、煽動(dòng)實(shí)施恐怖活動(dòng)罪的行為表現(xiàn)較前者更為多樣，如出售涉及恐怖主義、極端主義的書籍，在微博、微信朋友圈、QQ空間上傳暴恐視頻、發(fā)表涉及恐怖主義的言論、向他人提供暴恐視頻的鏈接，在微信群、QQ群內(nèi)語言煽動(dòng)他人參加恐怖組織、分享涉恐視頻等。上述兩項(xiàng)罪名的典型行為方式也沒有造成任何實(shí)際侵害，把這種新的沒有造成實(shí)害的行為犯罪化，是預(yù)防性立法的又一典型表現(xiàn)。

從以上罪名的司法實(shí)踐中的應(yīng)用可以看出，傳統(tǒng)犯罪的結(jié)果要件被逐漸淡化，刑法的干預(yù)呈現(xiàn)出早期化的特點(diǎn)。從實(shí)質(zhì)看，這些預(yù)防性犯罪是“先發(fā)制人”，寄期望于把恐怖犯罪消滅在萌芽狀態(tài)，切斷恐怖活動(dòng)犯罪實(shí)害化的路徑?？植阑顒?dòng)犯罪有別于傳統(tǒng)的犯罪，傳統(tǒng)犯罪通常有特定的侵害對(duì)象，而恐怖活動(dòng)犯罪通常不以特定人為侵害對(duì)象，其目的在于制造恐慌，激發(fā)民眾不穩(wěn)定情緒。盡管從2016年以來的數(shù)據(jù)上看，涉及以上罪名的案件數(shù)量與傳統(tǒng)犯罪相比并不算多，但一旦其中一次恐怖策劃成為現(xiàn)實(shí)，造成的后果和影響都將是不堪設(shè)想的。

值得注意的是，上述40多起涉恐案件無一例外均是以網(wǎng)絡(luò)為媒介進(jìn)行的犯罪，可見，互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展給暴力恐怖犯罪帶來的影響之大?？梢哉f網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展為我們的生活帶來了許多便利，但同時(shí)也為犯罪分子提供了極大“便利”。面對(duì)這樣的社會(huì)轉(zhuǎn)變，刑法不可能坐以待斃，《刑法修正案（九）》將這些涉及恐怖主義、極端主義的行為規(guī)定為專門的犯罪，充分釋放刑法的威懾功能，能夠有效地將恐怖犯罪扼殺在萌芽狀態(tài)，對(duì)于安定民心，維護(hù)社會(huì)秩序具有重大意義。

[ 注 釋 ]

①高銘暄，孫道萃.預(yù)防性刑法觀及其教義學(xué)思考[J].中國(guó)法學(xué)，2018（01）：166-189.

②勞東燕.風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中的刑法：社會(huì)轉(zhuǎn)型與刑法理論的變遷[M].北京大學(xué)出版社，2015.23.

③劉艷紅.二十年來恐怖犯罪刑事立法價(jià)值之評(píng)價(jià)與反思[J].中外法學(xué)，2018，30（01）：37-58.

④周銘川.風(fēng)險(xiǎn)刑法理論研究[M].上海人民出版社，2017：107.

⑤楊冬雪，等.風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)與秩序重建[M].社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2006.39.

⑥勞東燕.公共政策與風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的刑法[J].中國(guó)社會(huì)科學(xué)，2007（03）：126-139+206.

⑦勞東燕.過失犯中預(yù)見可能性理論的反思與重構(gòu)[J].中外法學(xué)，2018，30（02）：304-326.

⑧數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)截至2018年12月1日止.