夏增民，陳 慧

(華中科技大學 歷史研究所，湖北 武漢 430074)

秦王嬴政即位的那一年(1)得之第一次上訴為“元年四月”，秦國施行逾年改元，因此推測本案發(fā)生在秦王嬴政即位的當年，即公元前247年。，南郡當陽縣，一天夜晚，離異女子走在離家不遠的街上，遇到了前夫“得之”(人名)。得之見夜黑無人，向求歡，被拒。得之遂將打倒在地，欲行強奸。強烈反抗，又遭到得之的毆打。為避免受到更大傷害，急中生智，假意讓得之隨其一起回住處。正當?shù)弥{迫走到她住處的門口時，遇到了里人“顛”(人名)，向顛大聲呼救。得之慌忙向顛辯解一番后匆匆離去，顛也未深究。又把自己的遭遇告訴了“雎”(人名)，并向官府告發(fā)了得之。官府將得之拘捕，經(jīng)過審理，“論耐得之為隸臣”。得之申訴，官府復審后維持原判，得之因“乞鞫不如辭”，被依法加刑，“系得之城旦六歲”。得之不服，又第二次申訴，因同樣的原因再次被加刑，“論系十二歲”。此案審結[1]160-162。

本案經(jīng)過三次審理，可謂事實清楚，是一起明確的強奸未遂案，但也由此引申出一些思考：首先，一個“棄妻”身份的女性，其在當時的權利地位如何；其次，此案判決的依據(jù)是什么，由此又說明了什么問題。從社會性別的視角重新審視本案，可能會有與以往結論不同的認識。

一、“棄妻”的權利

關于秦代婚姻關系的成立、存續(xù)與解除的研究，學界已基本取得共識(2)具體觀點可詳見程天權：《秦律婚姻家庭關系探索》，載《政治與法律叢刊》1982年第3期，第114—122頁；翟宛華：《從出土〈秦律〉看秦的婚姻家庭制度》，載《社會科學》1988年第5期，第74—78頁；趙浴沛：《睡虎地秦墓簡牘所見秦社會婚姻、家庭諸問題》，載《中國社會經(jīng)濟史研究》2003年第4期，第6—11頁；黃愛梅：《戰(zhàn)國末期至西漢初年的婦女婚姻家庭生活：以睡虎地秦簡和張家山漢簡為主要研究對象》，載《史林》2009年第4期，第117—126頁；祖晶然：《從睡虎地秦簡看秦國婦女的婚姻狀況》，載《蘇州科技學院學報(社會科學版)》2011年第5期，第54—58頁；等等。。根據(jù)秦漢時期的律令規(guī)定，婚姻關系必須要在政府登記才能成立。《睡虎地秦簡·法律答問》載：“女子甲為人妻，去亡，得及自出，小未盈六尺，當論不當？已官，當論；未官，不當論?！盵2]132這里的“已官”和“未官”，即是指已在政府和未在政府登記的婚姻狀態(tài)。

這說明，《周禮》所要求的“納采”“問名”“納吉”“納征”“請期”“親迎”等從議婚至完婚的“六禮”程序，僅僅是存在于民俗層面。當然，民俗意義上的“六禮”程序符合習慣法，是民間尤其是鄉(xiāng)里宗族社會認可的婚姻關系成立程序，并且在一定程度上，政府的法律也會認可民間婚姻關系成立程序的事實結果。這在《岳麓書院藏秦簡(三)》所錄“識劫案”中可以得到印證。識本是大夫“沛”(人名)的妾，后為御婢，沛的妻子去世后，沛免為庶人，并與之結婚，生育一兒一女。由于秦國法律不允許娶妾為妻，故而沛未到政府登記。但他將此事告于宗人和里人，并“令入宗，出里單賦，與里人通飲食”，讓宗人和里人承認了兩人在事實上的婚姻關系，以故后來在“識”(人名)要挾的時候，司法機構認可了“為大夫沛妻”的事實[1]151-154。

同樣的，婚姻關系的解除也需要到政府機構登記。據(jù)《睡虎地秦簡·法律答問》：“棄妻不書，貲二甲。其棄妻亦當論不當？貲二甲?！盵2]133如果夫妻解除婚姻關系不到政府登記，雙方都要受到“貲二甲”的處罰。政府之所以做出如此規(guī)定，不僅是為了維護正常的家庭秩序和社會秩序，還因為婚姻關系是否存續(xù)，與當時賦役制度、司法制度、財產(chǎn)權制度等密切相關。

值得注意的是，“棄妻”一詞，完全是基于夫權立場的稱謂，表明了當時丈夫在婚姻關系中的主導地位。當然，也存在婚姻關系中的妻子主動提出解除婚姻關系的情況，比如西漢時期的朱買臣之妻，她離婚的理由是朱買臣的落魄。但是，哪怕是妻子一方主動提出離婚，在司法術語乃至在社會上，仍然是以“棄妻”稱之。

另外，丈夫“棄妻”的原因為何，目前尚不明確。張伯元認為，后世“出妻”的概念在當時還沒有出現(xiàn)，“棄妻”的理由可能是多樣化的[3]7。

從法律的角度上講，夫妻之間婚姻關系的解除，意味著原來夫妻之間存續(xù)的一切基于法律的權利和義務的終結。在這樣的情況下，一個退出婚姻家庭法律關系的女性將如何面對社會呢？

據(jù)漢初《二年律令·戶律》記載：“為人妻者不得為戶?！盵4]227這就體現(xiàn)了當時婚姻關系中妻子的依附地位，即在一個核心家庭中，女性沒有單獨立戶的資格。然而《二年律令·置后律》又記載：“其棄妻，及夫死，妻得復取以為戶。棄妻，畀之其財?！盵4]239當婚姻關系解除后，在一定條件下女性也是可以單獨立戶的；妻子結婚時帶入家庭中的財產(chǎn)，也可以完全帶走。這樣看，后世《孔雀東南飛》中的劉蘭芝被迫離婚后回到原生家庭的情況，在秦漢之際是可以避免的。

不過，回歸本家還是獨立居住，應該是離婚女性的個人選擇。秦漢時代女性離異后單獨成戶，涉及戶口登記、授田、賦稅征收以及女性所生育子女的撫養(yǎng)權等問題。以戶為單位征收賦稅時，政府應該樂見戶數(shù)的增多，更何況“秦代算賦是向婦女專門征收的賦”[5]1-7。據(jù)同是岳麓書院藏秦簡所錄的“同、顯盜殺人案”，其載：“大女子嬰等告：棄婦毋憂縛死其田舍，衣襦亡?！盵1]155該案記錄了“棄妻”身份的女子“毋憂”(人名)在自家的田舍中被害的情況，揭示了“棄妻”可以為戶主并有自己獨立的田宅，具有獨立的身份。漢文帝即位之初，“其赦天下，賜民爵一級，女子百戶牛酒，酺五日”(3)漢代曾多次下詔“女子百戶牛酒”，如東漢章帝元和二年五月詔，《后漢書》卷三《肅宗孝章帝紀》李賢注曰：“此謂女戶頭，即今之女戶也?！狈稌希骸逗鬂h書》，中華書局1965年版，第152頁。，這一詔令也印證了女戶的存在。當然，這種情況主要是在戶內(nèi)男性缺失的情況下才會出現(xiàn)(4)關于秦漢時期女戶出現(xiàn)的研究，詳見鄭金剛：《秦漢婦女財產(chǎn)權問題再析》，載《婦女研究論叢》2014年第1期，第54—59頁；趙寵亮：《走馬樓吳簡所見“女戶”》，載《石家莊學院學報》2016年第5期，第26—34頁。[6]。

單獨立戶，在一定程度上顯示了女戶的高度獨立性，即避免了與前夫及其家庭在法律上的糾葛，也能夠在某種條件下規(guī)避本家犯罪受連坐的風險。

《漢書》卷八一《孔光傳》記淳于長大逆案，有議者欲論事發(fā)前業(yè)已離婚的淳于長小妻，孔光反對，其言：“夫婦之道，有義則合，無義則離。長未自知當坐大逆之法，而棄去乃始等，或更嫁，義已絕，而欲以為長妻論殺之，名不正，不當坐?！盵7]孔光的意見得到了朝廷的認可。夫妻雙方離異，恩義已絕，不再承擔夫妻間的法律義務。

《二年律令·收律》還記載：“罪人完城旦、鬼薪以上，及坐奸府者，皆收其妻、子、財、田宅。其子有妻、夫，若為戶、有爵，及年十七以上，若為人妻而棄、寡者，皆勿收?！盵4]159此法條則表明，“棄妻”或出嫁而寡的女性，在法律上可免于本家連坐。此規(guī)定原因未明，但女戶的獨立性應該是基本考慮之一。

與此相對應的是“棄妻”子女的地位問題。按《二年律令·置后律》：“棄妻子不得與后妻子爭后”；“后妻無子男為后，乃以棄妻子男”[4]238-239。法律規(guī)定，離異女性的兒子在身份繼承上后于前夫“后妻”的兒子；只有在前夫“后妻”沒有兒子的前提下，“棄妻”的兒子才有繼承的機會。

在基于嫡長子繼承制的繼承順序中，根據(jù)《二年律令·置后律》，男性戶主去世后，如無子男，將依次由父母、寡妻、女兒、孫、耳孫、祖父母、在同一戶主登記下的侄子代戶[4]238。那么，很有可能，“棄妻”子男的繼承順序還在男性戶主侄子之后。這將意味著，從法律上來看，極有可能“棄妻”的子女會跟隨母親去單獨立戶。這一方面加強了“棄妻”女戶的獨立性，同時，也極大地削弱了“棄妻”子男對親生父親及其家庭的繼承權，而且，對于“棄妻”的女兒來說，在法律規(guī)定上根本就毫無繼承的可能了。

在原丈夫家庭內(nèi)，哪怕是偏妻，甚至偏妻單獨立戶或不在同一名籍之下，都是與丈夫發(fā)生法律聯(lián)系的。如《二年律令·收律》載：“為人偏妻，為戶若別居不同數(shù)者，有罪完舂、白粲以上，收之。”[4]160而“棄妻”則在法律上與夫家完全切割，可能只是兒子基于血緣關系在親情上有一點點聯(lián)系而已，這與我們的想象以及后世的情形是完全不同的。

在秦代，男子棄妻之后，雙方之間不再存在法律義務和道德義務，也正是如此，男子與“棄妻”發(fā)生違背女方意志的性關系，則明確地構成了奸罪。

二、強奸未遂與女性權利

由于出土文獻的不斷發(fā)現(xiàn)，學界對秦漢時期的奸罪也已經(jīng)有了較為深入的研究，這些研究涵蓋了秦漢時期奸罪的犯罪類型、構成要件、司法判決以及社會影響等(5)該類文章主要有賈麗英：《秦漢時期奸罪論考》，載《河北法學》2006年第4期；王輝：《秦漢奸罪考》，載《甘肅理論學刊》2007年第3期；孫聞博：《秦漢簡牘中所見特殊類型奸罪研究》，載《中國歷史文物》2008年第3期；顧麗華、劉舉：《秦漢時期的和奸罪：以簡牘資料為中心的考察》，載《古代文明》2009年第2期；劉欣寧：《秦漢律令中的婚姻與奸》，載《“中央”研究院歷史語言研究所集刊》第九十本第二分，2019年。。以此得知，秦漢時期奸罪分為強奸、和奸、親屬相奸、良賤相奸四類[8]；自秦代始,對奸罪的認定就有了一個必須要件——“必案之校上”，即抓到現(xiàn)行；強奸罪的量刑在西漢時期先后經(jīng)歷肉刑(宮刑)、死刑(轉重)到徒刑(轉輕)的變化[9]。

西漢初，據(jù)《二年律令·雜律》：“強與人奸者，府(腐)以為宮隸臣?！盵4]167至西漢后期，據(jù)《懸泉置漢簡》：“強與人奸者及諸有告劾言辭訟治者，與奸皆髡以為城旦。其以故枉法及吏奸駕(加)罪一等。”[10]11處罰不謂不重。

至于和奸，劉欣寧總結說，其量刑應據(jù)張家山漢簡《奏讞書》中所言，“奸者，耐為隸臣妾”。岳麓書院藏秦簡“田與市和奸案”對此亦有反映，其中“田”(人名)“提出乞鞫曰：‘不與女子市奸，夏陽論耐田為隸臣，不當。’顯示和奸之刑亦為‘耐為隸臣妾’”(6)《岳麓書院藏秦簡(三)》的整理者也提到這一點，但他們似乎認為，“耐為隸臣妾”，是對普通奸罪，亦即未婚者之間和奸的量刑；對于有配偶者則有加重情節(jié)，如《二年律令·雜律》所載。見朱漢民、陳松長主編：《岳麓書院藏秦簡(三)》，上海辭書出版社2013年版，第203頁，注十一。[11]229。但西漢初，《二年律令·雜律》則載：“諸與人妻和奸，及其所與皆完為城旦舂?！盵4]166年代為西漢后期的懸泉置漢簡也有類似記載：“諸與人妻和奸，及所與□為通者，皆完為城旦舂；其吏也以強奸論之。其夫居官……”[10]9“完為城旦舂”的處罰較“耐為隸臣妾”重一個刑等，可能是區(qū)分了女方婚姻狀況，未婚則輕，已婚則重；這同樣反映了夫妻關系中對丈夫權利的維護，是不平等夫妻關系的表現(xiàn)[12][13]。具體到“得之強與棄妻奸案”，本案既非強奸，也非和奸——雖然犯罪嫌疑人得之試圖以和奸為自己辯護；同樣也不是強奸中止，而是強奸未遂。簡單來說，強奸中止主要是指犯罪嫌疑人主動放棄正在進行的犯罪行為而未造成重大后果；強奸未遂則指犯罪嫌疑人被迫放棄正在進行的犯罪行為。本案中，得之在實施犯罪時，受到了被害人的強烈反抗，在施以緩兵之計并向第三方顛呼救后，得之才不得不放棄離開現(xiàn)場。因此在本案中，得之的犯罪行為是強奸未遂。

本案應該是目前所見中國歷史記錄中最早、最為完整的強奸未遂案件，犯罪嫌疑人得之還有毆打被害人的情節(jié)，最初卻僅被判處“耐為隸臣”，與和奸量刑同等，這一問題令人頗費思量。

在中國古代，一般認為，直到南宋才有對“強奸未遂”的處罰。南宋寧宗時期的法令匯編《慶元條法事類》卷八十《雜門·諸色犯奸》記載：“諸強奸者(女十歲以下雖和亦同)，流三千里，配遠惡州。未成，配五百里?！盵14]其后《大明律》卷二五《刑律八·犯奸》載：“強奸者，絞。未成者，杖一百，流三千里。”[15]《大清律例》卷三三《刑律·犯奸》繼之，其云：“強奸者，絞(監(jiān)候)。未成者，杖一百，流三千里?！盵16]可見，南宋以前，成文法中沒有對強奸未遂的明確處罰，明清也是延續(xù)了南宋時期的司法精神。這其中又涉及兩個問題，一是強奸未遂此前為何沒有成罪，二則是對強奸未遂的犯罪行為如何處罰。

強奸未遂為何沒有成罪，不能單純從法律不完善的角度去考慮。秦律已經(jīng)是很細密的法律體系，在男女關系犯罪方面應該不存在這樣的法律盲區(qū)問題。因此，應轉換視角，從社會性別狀況的角度來分析，即當時法律并沒有對女性的人身權利保護予以充分重視，正如前文所言，對奸罪的重視，主要從夫家的權益考慮，而非重視女性本身(7)這一提法是筆者一以貫之的觀點，詳見夏增民：《女性連坐的社會性別分析：從長沙尚德街東漢簡牘的一條律文說起》，載《中華女子學院學報》2019年第3期，第104—110頁；《秦代家庭中兩性關系再評估：以出土文獻為中心》，載《華中國學》2017年第1期，第107—115頁；又見《從張家山漢簡〈二年律令〉推論漢初女性社會地位》，載《浙江學刊》2010年第1期，第85—90頁。。從這一視角出發(fā)，冨谷至的觀點則有一定的道理，他認為，未婚男女之間的性關系在秦漢時期并不構成犯罪，直到魏晉南北朝時期才開始入罪(8)(日本)冨谷至的觀點出自《男女間の性的犯罪——姦罪について》，轉引自劉欣寧：《秦漢律令中的婚姻與奸》，載《“中央”研究院歷史語言研究所集刊》第九十本第二分，第227頁?！，F(xiàn)在看來，斷定這一法律觀念的轉變發(fā)生在南北朝時期，還是有些太早，也許冨谷至是考慮到了法律的儒家化問題，但實際上這一觀念的轉變應該晚至宋代才發(fā)生，必須指出的是，是儒家的價值觀念深入民間以后才開始的。宋代儒學教育取得了長足發(fā)展，并普及到社會基層，真正成為中國人的文化認同，至此儒家價值觀對女性貞節(jié)的要求才受到民眾和官府普遍的重視，其結果是，南宋時期強奸未遂開始進入成文法。這一標志性事件并不意味著女性人身權利更加受到重視，恰恰相反，法律和社會風俗讓女性披上了一層遵守貞節(jié)道德義務的外衣。因此，強奸未遂的入刑，其本質(zhì)是文化上對女性的規(guī)訓，在懲戒男性犯罪的同時，更增加了女性受到騷擾、侵害之后的恥感。

因此，在此之前，強奸未遂案中如果受害人同時沒有受到暴力傷害，施害人可能不被施加處罰(9)劉欣寧認為，《睡虎地秦簡·法律答問》所載：“內(nèi)(納)奸，贖耐。今內(nèi)(納)人，人未蝕奸而得，可(何)論？除?！贝艘嗫梢暈槭菍娂槲此斓呐袥Q意見。劉欣寧提出，“奸”與“姦”在秦漢時期所指不同，“凡論及男女私通皆用‘奸’字，無涉男女之事則用‘姦’字”，故此條也應該是指強奸未遂，因此按秦律，強奸未遂，不予處罰。見劉欣寧：《秦漢律令中的婚姻與奸》，載《“中央”研究院歷史語言研究所集刊》第九十本第二分，第227頁。但是，注釋小組的意見則是：納奸，當指容使壞人進入，并不認為指兩性犯罪。雖然如此，對“納奸”的處罰似又偏輕。這一問題仍有討論的空間。。如現(xiàn)場有搏斗發(fā)生，則可能參照斗毆處理。

根據(jù)秦律的規(guī)定，斗毆，要根據(jù)是否使用器具、傷情以及當事人的身份處以不同的刑罰。

按《睡虎地秦簡·法律答問》：

律曰：“斗夬(決)人耳，耐?！?/p>

或與人斗，縛而盡拔其須麋(眉)，論可(何)也？當完城旦。

或斗，嚙斷人鼻若耳若指若唇，論各可(何)也？議皆當耐。

士五(伍)甲斗，拔劍伐，斬人發(fā)結，可(何)論？當完為城旦。

斗以箴(針)、鉥、錐，若箴(針)、鉥、錐傷人，各可(何)論？斗，當貲二甲；賊，當黥為城旦。[2]112-114

又參考《二年律令·賊律》：

斗而以刃及金鐵銳、錘、錐傷人，皆完為城旦舂。其非用此物而眇人，折肢、齒、指，胅體，斷決鼻、耳者，耐。其毋傷也，下爵毆上爵，罰金四兩。毆同列以下，罰金二兩；其有疻痏及囗，罰金四兩。

鬼薪白粲毆庶人以上，黥以為城旦舂。城旦舂者也，黥之。

奴婢毆庶人以上，黥頯，畀主。

斗毆變?nèi)?，耐為隸臣妾。懷子而敢與人爭斗，人雖毆變之，罰為人變者金四兩。

妻毆夫，耐為隸妾。[4]100-103

從《睡虎地秦簡·法律答問》以及《二年律令》所錄斗毆案件的量刑來看，使用暴力傷害他人身體權益，最基本的處罰是“耐”刑，然后根據(jù)不同的情況在“耐”刑的基礎上加刑，比如“耐為隸臣”“完為城旦”等。在本案中，得之被判處“耐為隸臣”，正是比照了和奸罪；或是以斗毆來判處，因為本案與“斗毆變?nèi)恕薄捌逇颉钡牧啃滔嗤?。就本案而言，以普通斗毆案件來看，偏重；以重大斗毆案件來看，則偏輕。

根據(jù)《二年律令·具律》：“氣(乞)鞫不審，駕(加)罪一等?！盵4]139在事實清楚的情況下，得之為什么冒險兩次申訴呢？劉欣寧認為，得之強與棄妻奸案與田、市和奸案之奸者“皆不服判決為奸而乞鞫，正可能由于奸的認定存在模糊空間”[11]229。

而事實未必如此。當然，按得之的供訴是：“幸吏不得得之情”，亦即心存僥幸，希望官府不會識破真相。實際上，得之兩次申訴，極有可能是他根本就未意識到這一行為是犯罪行為。毆與奸，皆是用暴力手段控制女方，在當時的社會性別文化中，夫妻關系中丈夫的此種行為是不被指責的。得之后來承認了毆打棄妻并欲強與奸的事實，卻依然不認同判決結果，甚至兩次申訴，是他不懂得“‘棄妻’表明已報告登記，從法律上解除了婚姻關系，強與棄妻奸不受法律保護，必將受到依法制裁”[3]7。說到底，是當時社會性別觀念與法律的沖突，決定了得之看似不可思議的行為。

三、 結語

岳麓書院藏秦簡“得之強與棄妻奸案”，涉及秦朝婚姻制度、司法審判等諸多問題，從社會性別的視角重新審視本案，則能在棄妻權利、強奸未遂罪以及女性地位等方面得出一些新的認識。

本案的特殊之處，在于犯罪嫌疑人與受害者曾經(jīng)的婚姻關系。得之與婚姻關系的解除，雙方基于婚姻而享有的權利和需要履行的義務也不再存在，婚姻關系的終止無論由哪一方主動提出，均以“棄妻”稱呼前妻，這一稱謂本身就體現(xiàn)了男性在婚姻關系中的主導地位及其在社會領域中對語言和命名權力的掌握。

“棄妻”離異以后，可能會成為女戶，享有獨立身份，在法律上規(guī)避前夫與本家犯罪受連坐的風險。這意味著，秦漢婦女在婚姻自主、財產(chǎn)繼承與支配、司法等方面得到了部分法律保障，享有一定的獨立性和自由度，并非完全受夫權的支配。然而，本案也進一步表明，奸罪問題涉及性別關系、家族利益和社會等級秩序諸方面，尤其在性別關系上，女性的人身權利保護未能受到充分重視，強奸未遂長期并未入刑，而南宋時期強奸未遂的入刑，本質(zhì)上則是文化上對女性的規(guī)訓，實際上是從法律層面進一步規(guī)定了女性從屬男性的性別意識形態(tài)。

同時，在本案中，在事實清楚的情況下，得之依然兩次申訴，很有可能是未意識到婚姻關系解除后自己的強迫行為不再被法律允許。這在一定程度上反映了法律對離異女性獨立性的承認與普通民眾的認知并非完全一致。當時社會普遍認為妻子是丈夫的附屬物，可以予以控制，而且至少一部分人更是認為，在婚姻關系解除后，男方的這種控制權仍可以持續(xù)。離異女性乃至整個社會中的女性，就是在這樣人身權利缺失的環(huán)境下，承擔著家庭勞動和社會勞動，經(jīng)歷了秦漢之際改朝換代的大動蕩時代。