鞏肖肖

澳門科技大學，澳門 999078

一、交易費用決定“不公平”的合同

不平等的條款存在是由不平等的議價能力所決定的，而不等的議價能力背后又是合同信息不對等造成的，信息的獲得又是需要成本的投入，那么為了平衡前期的成本投入，當事人一方一定是竭盡所能的將利益往自己方拉扯，而將風險置于對方肩頭。趨利使然下，在一個信息不對等、地位不對等的雙方當事人間機會主義行為也自避無可避。在合同中直接限制己方的責任，排除任何情況下的明示或者默示的條件或者擔保。賦予己非由另一方違約或者不可歸責于另一方之事由而以任意解除合同的權(quán)利，限制對方權(quán)利的條款等，通過各種可能的方式損人而利己，為自己攫取財富的最大化。

由此，交易的成本投入決定了最終不公平合同的出現(xiàn)。當然，合同的建構(gòu)所追求的公平正義的合同，并非絕對意義上的公平，要知道絕對之物的精確度那是達到完全重合之態(tài)，而這是無法對合同項下的關(guān)系進行一個量化的測量，因此，恒的絕對公平只能是理想中存在的，在現(xiàn)實中，一個能達到雙方當事人心中一桿秤的七七八八的合同已是一個公平的合同了，程度上的差異無傷合同公平之精神。那么，如何對不公平之合同進行規(guī)制，以使現(xiàn)實之合同趨向于理想之合同的預設呢？

二、不公平合同的規(guī)制

對不公平之合同的規(guī)制，可以通過道德的自律和法律的他律來加以制衡。合同本身便是一種規(guī)制機制，如何使得合同如同魯班鎖自我鉗制，自我加固那是最好不過了，但這樣精美、完備之合同的設計花費的成本有時可能是高昂的，此時，用其他的規(guī)制之手段，比如，法律的規(guī)制是否在成本上會低些呢？

有些完備合同的自我設計，在一些特許經(jīng)營的合同之中，合同自身的不完備，或者說有些不確定性的情況的可能發(fā)生，提前做出應對交易費用將會提高，以及對有些行為標準的程度的衡量，這些在合同中很難通過提前應對或者做出細致的衡量標準，主要在于交易成本的提高，因此，這些問題的有意遺留，一方面合同的交易成本沒有繼續(xù)上升，另一方則給某一方機會主義行為留有空白。那么如何在不提高交易費用的前提之下，預防彼此之間的欺騙呢？在一些情況之下，通過授予被特許的一方排他性的使用、以最低的轉(zhuǎn)賣價格限制、短期合同便長期合同或者以其他可能之方式，使得被特許人不欺騙特許人所獲得的報酬比其短期進行的欺騙所獲得的更多，那么其將不會再行敲詐之舉，特許人也將不必再為監(jiān)督被特許人之敲詐行為而另行支出成本，此時被特許人一方將有可能達到一個善良之義務人應有之舉。但制衡從來都不是一方之事，它需要兩方之守恒才可，那么，反過來，又如何來防止特許人毫無理由終止被特許人的特許權(quán)或者以很低的價格來購買被特許人的原初投資的機會主義行為呢？通過降低特許人的商譽從而減少未來可能加盟的被特許人，此時，由于特許人欺騙所帶來的商譽受損，使得其特許經(jīng)營鏈經(jīng)營成本的上升。曾為防止被特許人欺騙而支付于特許人的原初支付，這是一筆與被特許人假使欺騙所獲得的收益相當?shù)馁M用，可以將其視為是一筆可以由特許人任意沒收的抵押債券。因此，只要被特許人所增加的該隱含抵押債券小于特許人欺騙所引起的成本上升帶來的差異的當前貼現(xiàn)值，就可以防止特許人欺詐。①

然而，這樣相對完備可以制衡雙方的合同畢竟是在雙方勢均力敵下所達成的相對制衡，實踐中，更多的不公平出現(xiàn)在或信息不對等或經(jīng)濟實力不對等的雙方當事人，哪怕是在一些為公益目的而訂立的定式合同之中，因節(jié)省交易費用的需要，而統(tǒng)一制定的此類合同，諸如電氣供應合同、住宿合同、保險合同等，信息量較多的一方或者經(jīng)濟實力更強的一方多有可能在合同中多加入一些保護自己利益的內(nèi)容而對另一方進行傾軋。此時，依靠雙方當事人自己的力量去博弈以求制衡是不現(xiàn)實的，此時，依靠法律來對此類合同進行范式的規(guī)制，而非個案中一一的矯正，于個人于國家都更為低廉些。民法對此類合同的一個首要的規(guī)定就是誠實信用原則，有些國家還用專門法對其進行規(guī)制。②

三、結(jié)語

合同的目的是為獲得各自財富的最大化，交易費用付出較高的一方自然會想要通過一個利益傾向于自己的合同以平衡自己的成本，不平等的合同自然會產(chǎn)生，此時，除了追其根源還有就是對其的規(guī)制，以此來使得合同走向自己當初所預設之路。

[ 注 釋 ]

①[美]唐納德·A·威特曼.法律經(jīng)濟學文獻精選[M].法律出版社，2006：209-211.

②傅靜坤.二十世紀契約法[M].法律出版社，1997(2)：117-120.