王李平

西北政法大學(xué)，陜西 西安 710063

電影產(chǎn)業(yè)長(zhǎng)期受到國(guó)家的重點(diǎn)關(guān)注，2001年12月12日，國(guó)務(wù)院通過(guò)了《電影管理?xiàng)l例》(下簡(jiǎn)稱“條例”)，并且從2002年2月1日起，該條例實(shí)施并生效。

而在2016年，全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)通過(guò)并發(fā)布了《中華人民共和國(guó)電影產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法》(下簡(jiǎn)稱“促進(jìn)法”)，并于2017年3月1日正式實(shí)施。

筆者認(rèn)為兩者的比對(duì)和差別對(duì)研究評(píng)價(jià)《促進(jìn)法》有著重要的意義。

一、由“條例”到“法”

國(guó)內(nèi)從上一代的《電影管理?xiàng)l例》到2002年的新《電影管理?xiàng)l例》，始終是通過(guò)行政法規(guī)以及政策方式對(duì)涉及到電影產(chǎn)業(yè)的社會(huì)關(guān)系進(jìn)行調(diào)整。而《促進(jìn)法》第一次通過(guò)正式立法的方式對(duì)電影產(chǎn)業(yè)進(jìn)行調(diào)整，作為電影產(chǎn)業(yè)乃至文化產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域第一部法律，無(wú)疑是起到了領(lǐng)頭羊的作用以及承擔(dān)了探索合適法律形式的任務(wù)。

二、軟法治國(guó)

依法治國(guó)其中的“法”的定義隨著不同的時(shí)代應(yīng)有其不同的，獨(dú)特的定義。傳統(tǒng)法理上認(rèn)為法律和其他的行為規(guī)范的最大的不同即是法律是通過(guò)國(guó)家強(qiáng)制力的保障。軟法的出現(xiàn)有打破這種傳統(tǒng)定義的趨勢(shì)，有軟法學(xué)者認(rèn)為將現(xiàn)有“法”(廣義上的法)可以區(qū)分為“全保證”、“半保證”以及“不保證”三類。其實(shí)質(zhì)邏輯的不同代表著硬法是通過(guò)國(guó)家強(qiáng)制力的強(qiáng)迫而產(chǎn)生法律效力，法律關(guān)系的主體因?yàn)槲窇侄黄茸袷匦袨橐?guī)范。軟法的法律效力則是在利益驅(qū)使下的主體基于自己主動(dòng)意愿而產(chǎn)生的，即是在硬法形式下的軟法，也是通過(guò)“國(guó)家強(qiáng)制力保證利益，利益驅(qū)動(dòng)主體”的模式在運(yùn)行，國(guó)家強(qiáng)制力只能保證利益的落實(shí)，而并不能強(qiáng)迫法律主體去追求利益。

文化產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域的大繁榮所需要的行為規(guī)范更應(yīng)該是鼓勵(lì)性的，促進(jìn)性的條文而非禁止性行為規(guī)范，即應(yīng)該是以軟法為主。美國(guó)的電影產(chǎn)業(yè)也經(jīng)歷過(guò)適用《電影制作法典》的硬法時(shí)代，直到演變到行業(yè)內(nèi)部的自治自律，變成了甚至失去硬法形式的最純粹最軟的“法”。

三、現(xiàn)行《促進(jìn)法》的變化

《促進(jìn)法》的第一個(gè)變化體現(xiàn)在其目的上，由“管理”變更為“促進(jìn)”，體現(xiàn)了其軟法性質(zhì)和立法角度。僅在必要的時(shí)候，通過(guò)政府進(jìn)行少量干預(yù)，這也是《促進(jìn)法》中硬性條款的存在的必要性。

基于《促進(jìn)法》的軟法性質(zhì)以及立法目的的變動(dòng)，《促進(jìn)法》包括大量的軟性內(nèi)容的增加以及對(duì)硬性內(nèi)容的刪減改動(dòng)。

(一)《促進(jìn)法》第一條中有軟法常有的口號(hào)性，原則性內(nèi)容。與之相類似的還有《促進(jìn)法》第四條新增內(nèi)容。

(二)《促進(jìn)法》第三條相比對(duì)《條例》第三條，去除了“應(yīng)當(dāng)遵守憲法和有關(guān)法律、法規(guī)”，這似不妥之處。即便是軟法，也應(yīng)該在法律體系之下運(yùn)行，軟法代表的僅是內(nèi)容和形式的軟化，而不是沒(méi)有任何束縛。

(三)《條例》第七條中的主體由“單位”變更為“組織”，《促進(jìn)法》刪除了《條例》的電影制片單位設(shè)立制度和攝制電影片許可制度?！洞龠M(jìn)法》第二十四條極大簡(jiǎn)化了例第三十八條的電影放映主體的設(shè)立，僅僅對(duì)人員和資金等硬性條件進(jìn)行了要求。條文的內(nèi)容盡管仍然是標(biāo)準(zhǔn)的硬法條款，但是其趨勢(shì)卻是在逐漸變軟，正是《促進(jìn)法》嘗試性的改變以及過(guò)渡性的體現(xiàn)。

(四)《促進(jìn)法》對(duì)電影本身的審查也開(kāi)始呈現(xiàn)“松手”傾向。一方面，增加了相關(guān)的軟性條款，除了在第四條原則性地規(guī)定了“雙百原則”，《促進(jìn)法》第十二條新增“鼓勵(lì)電影劇本創(chuàng)作和題材、體裁、形式、手段等創(chuàng)新”，鼓勵(lì)，支持電影本身的創(chuàng)新，推動(dòng)整個(gè)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。另一方面，對(duì)電影本身的審查開(kāi)始放松。《促進(jìn)法》第十三條將例第二十六條的“劇本審查制”改成“劇本備案制”，其實(shí)質(zhì)是將原屬于行政部門(mén)的審查權(quán)部分下放到攝制主體。

總體上，《促進(jìn)法》的電影審查制度在逐步放松權(quán)力，盡管仍然屬于硬法，但是已經(jīng)開(kāi)始初步的向軟法開(kāi)始過(guò)渡，已經(jīng)打下了電影領(lǐng)域中軟法治理的第一步基石。

(五)《促進(jìn)法》第九條增加“電影從業(yè)人員應(yīng)該德藝雙馨”，這又是一種在硬法形式下的軟法條款，在看似嚴(yán)格的禁止性規(guī)范下是一條類似傳統(tǒng)道德的內(nèi)容。

(六)《促進(jìn)法》的第七條，第三十一條新增加了對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，而且法條中使用的詞是“與電影相關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)”而并非“與電影相關(guān)的版權(quán)”，該條文同樣包括對(duì)版權(quán)以外的其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。

(七)《促進(jìn)法》最后一部分新內(nèi)容就是很純粹的軟法內(nèi)容，性質(zhì)很接近《科技法》，保有大量純粹鼓勵(lì)性，支持性條款。包括對(duì)電影產(chǎn)業(yè)的基礎(chǔ)領(lǐng)域加以強(qiáng)調(diào)。第六條指出應(yīng)該“國(guó)家鼓勵(lì)電影科技的研發(fā)、應(yīng)用，制定并完善電影技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)”，就是對(duì)電影產(chǎn)業(yè)的技術(shù)基礎(chǔ)進(jìn)行鼓勵(lì)。其次，《促進(jìn)法》第四章“電影產(chǎn)業(yè)支持、保障”的內(nèi)容基本上是對(duì)電影拍攝過(guò)程中可能遇到的困難加以政策上的扶持，包括資金，場(chǎng)景，人員等等方面。參考美國(guó)的經(jīng)驗(yàn)，成功的影片有時(shí)需要政策支持下的資金支持，包括國(guó)家基金以及優(yōu)惠政策?！洞龠M(jìn)法》中第四十條中鼓勵(lì)銀行進(jìn)行相關(guān)融資，鼓勵(lì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)質(zhì)押，并鼓勵(lì)通過(guò)保險(xiǎn)產(chǎn)品和擔(dān)保轉(zhuǎn)嫁、規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)。

四、《促進(jìn)法》的優(yōu)劣

《促進(jìn)法》作為一部嘗試性，過(guò)渡性的法律，真正的特色在于其“軟硬結(jié)合”，從純粹的硬法向純粹的軟法過(guò)渡的階段的橋梁。《促進(jìn)法》預(yù)示著從純粹的政府管理式的法開(kāi)始向社會(huì)公共治理式的法開(kāi)始轉(zhuǎn)變，即一些學(xué)者認(rèn)為的“國(guó)家主義法律模式到公共治理法律模式”的軟法模式。盡管《促進(jìn)法》里面有些條款應(yīng)該向“軟法更軟，硬法更硬”(如應(yīng)加大獎(jiǎng)勵(lì)力度以及加強(qiáng)對(duì)版權(quán)的保護(hù))的方向加以改進(jìn)，《促進(jìn)法》仍然在絕大多數(shù)情況下做到了“軟硬適中”的橋梁。

但是《促進(jìn)法》的電影審查部分仍然有可以改進(jìn)的余地。曾經(jīng)對(duì)電影監(jiān)管的原因主要是電影的內(nèi)容可以輻射到全社會(huì)，如果對(duì)電影不加以監(jiān)管，有可能對(duì)社會(huì)造成一種錯(cuò)誤的引導(dǎo)。這種出發(fā)點(diǎn)是好的，確實(shí)不恰當(dāng)?shù)碾娪皟?nèi)容會(huì)帶給社會(huì)負(fù)面影響。由此衍生出來(lái)的最經(jīng)典的說(shuō)法是不和諧的影片會(huì)誤導(dǎo)兒童與青少年以及會(huì)損害到國(guó)家的意識(shí)形態(tài)。

但是筆者認(rèn)為有幾個(gè)問(wèn)題。

第一，觀影的人固然有青少年，但也有成年人，在輻射的全社會(huì)的各個(gè)階層中，不同的人對(duì)不同的事務(wù)的接受能力，以及在事務(wù)下被影響的概論都是不一樣的。電影的觀眾事實(shí)上會(huì)聚合分化，實(shí)施分級(jí)制度其實(shí)是可以更好地幫助家長(zhǎng)認(rèn)清他們的孩子不該看什么電影，同時(shí)又保證成年人固有的權(quán)利。

第二個(gè)，藝術(shù)確實(shí)具有意識(shí)形態(tài)，因?yàn)樗囆g(shù)本身就寄托著作者的思想，每一個(gè)國(guó)家的電影必然受其意識(shí)形態(tài)支配。但是且不論一個(gè)思想成熟的人對(duì)外來(lái)思想的抵抗力，通過(guò)電影控制意識(shí)形態(tài)應(yīng)該用更為隱蔽的方式。

第三個(gè)，按照現(xiàn)行審查制度，一共有五位專家對(duì)電影進(jìn)行審核并且實(shí)施極為嚴(yán)苛的一票否決制。

其實(shí)始終不愿放開(kāi)電影分級(jí)制度的原因即是文化領(lǐng)域的立法仍然是處于政府管理式的立法。自古以來(lái)，中國(guó)人遵循著一種思想上金字塔型的優(yōu)越感。這種思想體現(xiàn)在電影審查制度或者說(shuō)整個(gè)文化審查制度時(shí)體現(xiàn)為審查機(jī)構(gòu)對(duì)于作品的觀眾持一種俯視，教化的心態(tài)。在美國(guó)早期的電影管理體系中，天主教會(huì)以上帝的名義，扮演了相似但更嚴(yán)苛的角色，對(duì)普世進(jìn)行道德審判。但其實(shí)這是有違憲法精神的，憲法規(guī)定了人與人之間的平等以及自由，國(guó)家并不是一個(gè)從智力和暴力都凌駕于公民之下的機(jī)構(gòu)，而公民的代表，協(xié)調(diào)處理公民共同事務(wù)的存在。

所以這種政府管理式的法一定會(huì)逐步演變成公共管理性質(zhì)的法，形式也會(huì)由硬而軟。若以《促進(jìn)法》為例，屬于軟法的條文終將越發(fā)抽象，由具體的條款會(huì)越發(fā)地向憲法內(nèi)的原則性規(guī)定靠攏。其實(shí)質(zhì)是軟法將極度軟化，并將硬法的內(nèi)容逐漸剔除。在這之前，以現(xiàn)行《促進(jìn)法》的過(guò)渡性質(zhì)，可以嘗試性建立一個(gè)在政府指導(dǎo)下，參考行業(yè)內(nèi)意見(jiàn)的分級(jí)制度。通過(guò)這種軟硬結(jié)合的方式逐步地轉(zhuǎn)化立法模式推動(dòng)電影產(chǎn)業(yè)的法治化進(jìn)程。