王 迪

沈陽工業(yè)大學(xué)，遼寧 沈陽 110870

一、前言

隨著經(jīng)濟的發(fā)展，越來越多的人選擇民間借貸這種方式來籌措資金。但是，因為其屬于當(dāng)事人私下訂立的一種借款方式，我國法律還沒有明確的具體規(guī)則規(guī)范這種借款方式，比如：民間借貸存續(xù)期間，擔(dān)保物的歸屬問題；民間借貸清償期屆滿，債務(wù)人不能履行債務(wù)時，擔(dān)保物的處置問題等等。因此，由民間借貸引發(fā)的社會矛盾層出不窮。借鑒國外的相關(guān)規(guī)則，讓與擔(dān)保制度可以解決這個問題。而讓與擔(dān)保制度對于大家來說是一項非常陌生的制度，但是這種制度并不是剛剛出現(xiàn)的，它最早可以追溯到古羅馬和古日耳曼時期。

二、古羅馬法上的信托質(zhì)

因為“人保”制度穩(wěn)定性不足，使債權(quán)人的債權(quán)實現(xiàn)經(jīng)常處于被動，因此人們開始尋求一種更穩(wěn)定且有利于債權(quán)實現(xiàn)的方式擔(dān)保方式，此時“物?！睉?yīng)運而生?！拔锉！鳖櫭剂x，是指人們用物作為確保權(quán)利實現(xiàn)的標(biāo)的物，由此形成了擔(dān)保物權(quán)，在羅馬法上被稱之為“實物擔(dān)保”。在古典法時代，實物擔(dān)保的形式有公法和私法之分，公法上以“地產(chǎn)抵押”為典型，在私法上則有信托質(zhì)、質(zhì)權(quán)、抵押三種典型的擔(dān)保方式。由于當(dāng)時人們對于法律的了解并不全面，法律的普及也并未像如今這樣普遍，人們對于物權(quán)種類的認(rèn)識非常單一，對于他物權(quán)的了解更是知之甚少，即所有權(quán)是大多數(shù)人們對于物權(quán)的唯一了解。這一特征集中體現(xiàn)

在當(dāng)時《十二銅表法》第六表《物權(quán)》僅有“所有權(quán)和占有”的規(guī)定。因此，當(dāng)時的人們將物權(quán)的擔(dān)保規(guī)定為轉(zhuǎn)移物品所有權(quán)的擔(dān)保，而這也是信托質(zhì)早于質(zhì)押和抵押的重要原因。所謂信托質(zhì)是指一方將擔(dān)保物的所有權(quán)移轉(zhuǎn)給債權(quán)人，在債務(wù)人清償債務(wù)后，擔(dān)保標(biāo)的物的所有權(quán)重新移轉(zhuǎn)給擔(dān)保人；而在債務(wù)屆滿前債務(wù)人不能清償債務(wù)，債權(quán)人便將標(biāo)的物賣出所得價款用來抵債，再將剩余款項歸還擔(dān)保人。

由于羅馬法時代的所有權(quán)是“對所有物的完全支配權(quán)”，所以讓與擔(dān)保中所有權(quán)不僅是“形式上”更是實質(zhì)的轉(zhuǎn)移，關(guān)于羅馬法中信托制度的性質(zhì)，學(xué)界一致認(rèn)為，此處的信托在法律性質(zhì)上不是物權(quán)關(guān)系，應(yīng)該是一種債法上的關(guān)系。理由如下：首先，信托制度不具有排他性，而物權(quán)是一種直接作用于特定物且具有排他性的權(quán)利。信托制度下債務(wù)人憑借容假占有或者租賃關(guān)系取得了標(biāo)的物的占有，債權(quán)人無法直接作用于標(biāo)的物，因此信托制度不符合物權(quán)排他性的特征。其次，物權(quán)是一種絕對權(quán)，需進行公示。但信托關(guān)系的憑證是信托簡約，因此其不具備公示性，不能稱之為物權(quán)。最后，信托關(guān)系發(fā)生在當(dāng)事人之間，而物權(quán)的對世性要求物權(quán)不能僅作用于當(dāng)事人之間。綜上，古羅馬的信托性質(zhì)上不屬于物權(quán)，反而更傾向于債權(quán)。

但是由于當(dāng)時科技水平的欠缺，公示制度的實現(xiàn)難以完善，因此常常出現(xiàn)所有權(quán)不明的情況，當(dāng)事人的權(quán)益不僅難以分配清晰，第三人的權(quán)益也難以得到保障。因此隨著經(jīng)濟的發(fā)展，古羅馬的信托質(zhì)逐漸被質(zhì)權(quán)所取代。

三、古日耳曼法上的信托質(zhì)

在古日耳曼法中，讓與擔(dān)保被稱為“信托質(zhì)”，信托質(zhì)又分為兩種情況，一種是轉(zhuǎn)移標(biāo)的占有的，被稱作“新質(zhì)”；一種是不轉(zhuǎn)移標(biāo)的占有的，被稱為“古質(zhì)”。而古質(zhì)又被分成兩種，即所有質(zhì)和占有質(zhì)。我們所提到的讓與擔(dān)保就是所有質(zhì)。

所有質(zhì)是指為了擔(dān)保債權(quán)的實現(xiàn)，債務(wù)人將自己的不動產(chǎn)附條件的轉(zhuǎn)讓給債權(quán)人的一種制度。而標(biāo)的轉(zhuǎn)讓時所附加的條件有停止條件和解除條件兩種。停止條件通常被規(guī)定在債權(quán)證書上，內(nèi)容大致是：當(dāng)債務(wù)人無法清償?shù)狡趥鶛?quán)時，債權(quán)人有權(quán)利取得擔(dān)保物的所有權(quán)；如果債務(wù)人順利清償債務(wù)，債務(wù)人將取得將擔(dān)保物取回的權(quán)利。附解除條件時，債務(wù)人一般會制作一張出賣證書，用來證明擔(dān)保物在債務(wù)尚未履行完畢期間債權(quán)人暫時取得了擔(dān)保物的所有權(quán)。而債權(quán)人一般會制作一個擔(dān)保物的返還證書，并在證書上注明如果債務(wù)人順利履行到期債務(wù)則債務(wù)人出具的出賣證書歸于無效。而無論是附解除條件的信托質(zhì)還是附停止條件的信托質(zhì)，其在債務(wù)尚未履行期間，擔(dān)保物的所有權(quán)一直歸于債權(quán)人，且占有主體也不發(fā)生變化。

那么，為什么日耳曼法會出現(xiàn)這種制度呢？這要從古日耳曼的歷史條件說起。其實在古日耳曼時期，從弗朗克時期到城市法時代，信托質(zhì)一直都得到了廣泛的應(yīng)用。特別是在城市法時代，由于只有城市居民才享有購買土地的資格，因此許多非市民為了購買土地只能通過市民作為中間人，再通過土地登記簿中的中間人的名義間接享有土地的所有權(quán)。在這段法律關(guān)系中，分為對外和對內(nèi)兩種關(guān)系。在對外關(guān)系上，中間人可以以所有權(quán)人的名義進行一切處分，其權(quán)利外觀沒有瑕疵。這也對后來《公司法》中的名義股東制度產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。即名義股東可以對外進行一切權(quán)利處分，這樣做是為了在公示制度并不完善的年代可以充分保護第三人的合法權(quán)益，從而進一步的保護交易的安全促進交易的發(fā)展；而在對內(nèi)關(guān)系上，債權(quán)人享有的所有權(quán)并不是完整的所有權(quán)，而是受到了信托目的的限制。

而古日耳曼法上的信托較之古羅馬信托質(zhì)的進步在于，當(dāng)中間人違背了信托目的擅自處分信托財產(chǎn)時，信托人有權(quán)提出異議。甚至是對抗購買的第三人，即信托人享有對購買的第三人的返還原物請求權(quán)。因此，日耳曼法上的信托比羅馬法上信托更側(cè)重于保護信托人的利益，也正是因為對信托人利益的保護，才促使該制度可以被廣泛的應(yīng)用，促進了資源的充分利用，鼓勵交易和經(jīng)濟的發(fā)展。

隨著商品經(jīng)濟的發(fā)展，人們對于物權(quán)的認(rèn)知不再局限于所有權(quán)，于是對于擔(dān)保物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移逐步開始趨向于擔(dān)保物占有的轉(zhuǎn)移，也就衍生出了如今的抵押制度和質(zhì)押制度。而讓與擔(dān)保制度由于其自身的缺陷在當(dāng)時的立法技術(shù)上難以彌補，因此漸漸退出歷史舞臺?？墒?，如今經(jīng)濟的飛速發(fā)展，各種新型的經(jīng)濟問題層出不窮，讓與擔(dān)保制度以其無法彌補的優(yōu)勢逐漸的在各個國家嶄露頭角。特別是立法技術(shù)的進步也為讓與擔(dān)保制度的實現(xiàn)保駕護航。因此，讓與擔(dān)保制度的研究是十分必要的。

四、古羅馬信托與古日耳曼信托的比較

古羅馬信托與古日耳曼信托最核心的區(qū)別在于：古羅馬的信托之下，標(biāo)的物轉(zhuǎn)移是基于完整的所有權(quán)來進行的，也就是說債權(quán)人享有完整的標(biāo)的物的所有權(quán)；古日耳曼的信托之下，標(biāo)的物轉(zhuǎn)移是基于受到信托限制的所有權(quán)來進行的，也就是債權(quán)人享有的僅是信托限制范圍內(nèi)的所有權(quán)，并不享有完整的所有權(quán)。

造成該區(qū)別的原因主要有兩點：首先，公示制度的有無。古羅馬法中沒有公示制度，這就導(dǎo)致第三人的權(quán)益無法得到保障，如果在信托關(guān)系存續(xù)期間，債權(quán)人擅自將標(biāo)的物處分給第三人，若沒有完整的所有權(quán)進行保障，第三人的權(quán)益將無法得到保護，也不利于債務(wù)人權(quán)益的保護。因此，古羅馬法將信托制度中的所有權(quán)定為完整的所有權(quán)轉(zhuǎn)移；而古日耳曼法承認(rèn)公示制度，這樣一來，第三人依據(jù)公示制度可以得知標(biāo)的物的權(quán)屬，且一旦債權(quán)人與第三人進行交易，債務(wù)人可以對二者進行訴訟請求確認(rèn)交易無效并返還財產(chǎn)。其次，所有制觀念的區(qū)別。古羅馬法中的所有權(quán)是集處分權(quán)、占有、使用權(quán)等于一身的排他性權(quán)利，因此不存在將標(biāo)的物“形式上的轉(zhuǎn)移”，只有完整的轉(zhuǎn)移；而日耳曼法中的新信托關(guān)系已經(jīng)開始出現(xiàn)了所有權(quán)和使用權(quán)分離的思想趨勢，古日耳曼法將所有權(quán)進行限制，要求其只能在信托限制的范圍內(nèi)進行，這是法律思想不同所造成的區(qū)別。

綜上，讓與擔(dān)保制度是一項古老的制度，目前仍被一些法治國家所沿用，英美法系對于讓與擔(dān)保制度的研究較之大陸法系國家要深入，但是在大陸法系國家，如日本、德國也都對此有著完備的制度規(guī)定。因此，想要規(guī)定完備的擔(dān)保制度促進立法全面化，法律演進和法律移植是必不可少的。