周 菁

（213000 江蘇正氣浩然律師事務(wù)所 江蘇 常州）

一、問題提出

根據(jù)《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第10條第1款“偷開機動車，導(dǎo)致車輛丟失的，以盜竊罪定罪處罰”，那相應(yīng)的，偷開車輛，未導(dǎo)致車輛丟失的，并退還原處的，不以盜竊罪論處。從中可以看出，偷開車輛，以車輛是否丟失判斷是否有“非法占有目的”，從而區(qū)分是否為盜竊罪。但使用盜竊行為真的沒有“非法占有目的”嗎？要了解清楚這個問題，必須從盜竊罪的“非法占有目的”入手。

二、盜竊罪之“非法占有目的”的內(nèi)容

我國對“非法占有目的”的內(nèi)容大概有以下幾種學(xué)說：一種是“意圖占有說”，認為所謂“非法占有目的”，是指明知是公共的或他人的財物，而企圖把它非法轉(zhuǎn)移至自己或第三者[1]。這是我國刑法理論界的通說。另一種是“不法所有說”，認為“非法占有目的”包括兩種情況：一是以非法暫時占有(狹義)、使用為目的……；二是以不法所有為目的使用或處分[2]。另外，還有一種“非法獲利說”，認為盜竊罪是以非法獲利為目的[3]。

因為學(xué)術(shù)界對“非法占有目的”和大陸刑法中的學(xué)說有相似的看法，在“非法占有目的”的基礎(chǔ)上，對大陸刑法的三種理論進行了討論，按照上述三種理論，使用盜竊可能會有不同的處理方式。根據(jù)排除權(quán)利人的意思說，“非法占有目的”應(yīng)該具有取得所有權(quán)的意義。但是，也有例外。如果盜竊的使用伴隨著更大程度的價值消費，那么這種價值消費就意味著占有，這可能構(gòu)成盜竊。不過，也不是所有的使用盜竊都具有可罰性。簡而言之，在受害程度較小的情況下，可以認為使用盜竊不符合盜竊所需的“非法占有目的”的要素。根據(jù)折衷說，“非法占有目的”必須具有排除所有人或權(quán)利人的意思占有，還必須按財物本來用途使用或處分。然而，所謂的“作為所有者而行動”并不意味著需要將財產(chǎn)歸于自己。這意味著，根據(jù)社會的通常概念，權(quán)利人通常不允許使用這種方式。因此，不能認為所有小偷都沒有“非法占有目的”。另外，應(yīng)該從本質(zhì)上把握對財產(chǎn)的原始使用的意義。例如，任意騎著別人的自行車，但打算在使用后將其歸還，并在幾分鐘后返回原地歸還。這不能被認為具有實質(zhì)性的用途，即沒有“非法占有目的”，因此不構(gòu)成盜竊罪。

三、中外對于使用盜竊行為的處置態(tài)度

中國，德國和日本對使用盜竊行為的處理態(tài)度不同。

（一）中國對于使用盜竊的處置模式

中國刑法沒有明確規(guī)定使用盜竊的性質(zhì)。同樣，司法解釋也并不承認“使用盜竊”構(gòu)成盜竊罪，具體體現(xiàn)在最高院和最高檢在1984年、1992年和1997年頒布的相關(guān)司法解釋， 這些法規(guī)規(guī)定了非法使用車輛構(gòu)成犯罪的情形，有的要求有“非法占有目的”，有的要求要成車輛損失和人員傷亡。

（二）德國和日本的盜竊使用處置方式

大陸法系國家普遍認為使用盜竊構(gòu)成犯罪。如德國刑法典第248條 b（交通工具的無權(quán)使用）規(guī)定：“違背權(quán)利人的意愿，擅自使用其汽車或自行車的，若該行為未在其他條款規(guī)定更為嚴厲的刑罰的，處三年以下自由刑或罰金刑”[4]。

在目前的日本刑法理論中，對于使用盜竊是否構(gòu)成盜竊罪，有肯定說與否定說。肯定說有團騰重光和小野清一郎等人，否定說有牧野英一。日本法院目前的判例認為，在某些情況下，使用盜竊有“非法占有目的”，構(gòu)成盜竊罪，有時沒有“非法占有目的”，因此不構(gòu)成盜竊罪。例如，從第一天上午8點到第二天下午1點連續(xù)29小時騎自行車的行為或者開他人車約4小時后發(fā)生事故等，此時當(dāng)事人具有“非法占有目的”，構(gòu)成犯罪[5]。日本刑法典改正草案也有承認使用盜竊構(gòu)成犯罪的趨勢，如“因沒有得到占有者的同意，把他人的汽車、飛機及其他具有發(fā)動機的乘用物一時性的使用者，處三年以下徒刑或10萬元以下罰金或者拘留”[6]。

可以看出，關(guān)于在德國和日本使用盜竊的立法規(guī)定幾乎相同，他們解決了實踐生活中的偷開他人機動車的難題，這種立法經(jīng)驗值得中國學(xué)習(xí)。對于多次偷開車輛或情節(jié)嚴重具有一定社會危害性的使用盜竊行為，中國可以設(shè)立“非法使用機動車輛罪”來緩解實踐中偷開車輛難以處罰的困境。