楊孜愷 姚 煊

西南民族大學法學院，四川 成都 610041

一、海外調(diào)解員制度概述

(一)海外調(diào)解員制度產(chǎn)生的背景

溫州市是浙江省著名僑鄉(xiāng)，17萬余華僑華人旅居世界70多個國家和地區(qū)。每年，涉僑矛盾糾紛都在800件以上。其中，受理的涉外家事糾紛占比達15%以上，長期分居兩地，甚至地處不同國度，對生活工作等事物的思維方式、理念均有較大差異，給婚姻家庭生活造成了較大沖擊。如果遇到矛盾糾紛選擇走訴訟途徑，一般需要180天左右時間，而且還要支付訴訟費、代理費、來回飛機票等費用，數(shù)目不容小覷。此外，夫妻雙方或一方旅居國外，也使得法院的文書送達工作十分不容易進行。

為方便廣大僑胞，溫州市在國內(nèi)率先制定海外人民調(diào)解員工作制度，聘請了具有法律知識和民事調(diào)解經(jīng)驗的意大利米蘭僑領(lǐng)擔任人民調(diào)解委員會海外人民調(diào)解員，并在意大利米蘭等地設(shè)立了人民調(diào)解委員會海外聯(lián)絡(luò)點，通過遠程視頻調(diào)解涉僑民商事糾紛。

(二)海外調(diào)解員制度的運作機制

1.涉僑民事案件的立案受理

居住在我國境外的華僑當事人可以通過法院門戶網(wǎng)站網(wǎng)上立案系統(tǒng)申請立案。居住在法國、意大利的海外當事人可前往甌海法院駐法國巴黎、意大利米蘭等海外聯(lián)絡(luò)點遞交起訴材料，由海外調(diào)解員與立案法官約定時間在數(shù)字法庭通過遠程視頻(網(wǎng)絡(luò))，申請立案。立案經(jīng)辦人和海外調(diào)解員共同核對與確認海外當事人身份，確認海外當事人當場在起訴狀上簽名，共同核對起訴證據(jù)材料，并在數(shù)字法庭通過網(wǎng)絡(luò)向海外當事人傳送受理通知書、繳款通知書等法律文書，并讓海外當事人在送達回證上簽名，由海外調(diào)解員將海外當事人的起訴狀、證據(jù)材料和送達回證原件通過郵件快遞寄回法院。

2.海外當事人的授權(quán)委托

海外當事人需要委托訴訟代理人參加訴訟的，可通過海外調(diào)解員與法院約定時間在數(shù)字法庭和遠程視頻辦理授權(quán)委托手續(xù)，同時通知在國內(nèi)被委托人在上述約定時間到法院指定的數(shù)字法庭，由經(jīng)辦法官與海外調(diào)解員共同核對海外當事人與被委托人的身份，由海外當事人在視頻前宣讀授權(quán)的具體內(nèi)容，并當場在授權(quán)委托書上簽名，由海外調(diào)解員對授權(quán)委托書上海外當事人的簽名進行確認后將授權(quán)委托書原件通過郵件快遞寄回法院。

3.海外當事人的文書送達

甌海法院立案受理涉外案件后，需要通過海外調(diào)解員尋找、聯(lián)絡(luò)在海外的當事人，經(jīng)辦人會通過微信聯(lián)絡(luò)群發(fā)布海外當事人身份信息和原告方的訴訟請求。這里分兩類情形，第一類對于海外當事人有詳細住所地的，甌海法院將傳送原告方起訴狀及證據(jù)副本等法律文書，需要海外調(diào)解員在收到委托后五個工作日內(nèi)完成送達，海外當事人在送達回證上簽名，海外調(diào)解員在送達回證上注明送達情況并簽名確認。第二類海外當事人沒有詳細住所或者住所地不詳?shù)?，海外調(diào)解員可通過當?shù)厣虝⑷A僑社團或者華僑主辦的媒體尋找。

(三)海外調(diào)解員制度的成果

海外調(diào)解員協(xié)助法院已調(diào)解案件240件，接受法院委托調(diào)解案件126件，協(xié)助法院送達案件348人次，協(xié)助遠程網(wǎng)絡(luò)視頻開庭審理案件145件，自行解決華僑糾紛411件。涉僑案件調(diào)解率逐年上升，海外調(diào)解聯(lián)絡(luò)站與內(nèi)調(diào)解委員會互動調(diào)解糾紛共110起，大部分涉僑案件都通過調(diào)解得到了成功化解。

溫州法院借助特邀海外調(diào)解員制度的優(yōu)勢，聘僑民集中居住地區(qū)僑領(lǐng)擔任涉僑家事調(diào)解員，進一步擴大海外調(diào)解員聯(lián)絡(luò)點，加大涉僑家事糾紛化解力度。截至目前，溫州全市共有4家法院在意大利米蘭、羅馬，美國紐約等3個國家6個城市設(shè)立海外調(diào)解聯(lián)絡(luò)點。

二、海外調(diào)解員制度的合法性研究

(一)我國對海外調(diào)解員服務(wù)的案件擁有管轄權(quán)

從案件的性質(zhì)上看，據(jù)《民事訴訟法解釋》①和國際慣例，民事關(guān)系的主體、內(nèi)容、客體其中的一個涉及外國因素即為涉外民商事案件。其中，外國因素包括一方當事人的住所、居所、客觀營業(yè)等位于外國。正如前文提到的，海外調(diào)解員制度服務(wù)的家事婚姻案件、民間借貸案件等均有一方或雙方當事人身在國外從事勞務(wù)或經(jīng)營行為，其經(jīng)常居所地一般在國外。據(jù)此，我們發(fā)現(xiàn)這些案件都屬于涉外民商事案件。

根據(jù)我國憲法和法律及國際司法實踐，筆者認為我國法院對于涉僑案件有無可爭議的管轄權(quán)。雖然華僑當事人住所地在外國甚至有的已經(jīng)得到了外國的長期居住權(quán)，但其依然擁有我國國籍，屬于我國公民。依據(jù)憲法第三十三條，我國公民有遵守我國法律的義務(wù)，即使是遠在他國的華僑當事人也有應(yīng)訴的義務(wù)。我國對本國華僑糾紛行使管轄權(quán)也并不會影響他國的司法主權(quán)。

本文所探討的海外調(diào)解員制度必然建立在我國法院受理案件的基礎(chǔ)上，也就是說，只有在法院認定自身對案件有管轄權(quán)并且受理的前提下才有可能采用海外調(diào)解員制度，因此管轄權(quán)問題并非本文需要論述的重點，故不再贅述。

(二)委托海外調(diào)解員送達文書的合法性

受理本應(yīng)由我國法院管轄的案件顯然不會對他國的司法主權(quán)造成妨礙，因此需要討論的重點就是海外調(diào)解員制度具體實施的各環(huán)節(jié)的合法性。其中，法院委托海外調(diào)解員進行文書送達這一行為具有創(chuàng)新性，在現(xiàn)階段，無論是國際條約還是我國法律都并未對該行為有明確規(guī)定，因此，筆者認為委托海外調(diào)解員進行文書送達的行為的合法性具有較大的討論空間。

我國的涉外送達制度由我國1991年加入的《海牙送達公約》(下文簡稱公約)和一些雙邊條約以及國內(nèi)立法構(gòu)成，而國內(nèi)立法協(xié)調(diào)了公約的規(guī)定和我國的司法實際情況?！睹袷略V訟法》規(guī)定涉外文書送達主要有委托駐外使領(lǐng)館送達、依據(jù)條約送達、公告送達等七種形式。目前國內(nèi)法院委托海外調(diào)解員幫忙送達文書的情況可分為兩種，其一是當事人在海外居住地明確，由海外調(diào)解員協(xié)助法院送達；其二則是當事人在國外居住地地址不明，法院需要海外調(diào)解員利用其在海外僑胞中的人脈和威望協(xié)助尋找其下落并轉(zhuǎn)交法律文書。

筆者認為，雖然在我國國內(nèi)立法并無明確規(guī)定的情況下，委托海外調(diào)解員進行文書送達在目前尚不符合法律強制規(guī)定，但舉重以明輕，我國法律規(guī)定在受送達人同意的情況下可以采用郵寄送達的模式。公約第十條也規(guī)定在受送達國不表異議的情況下，送達國可通過郵寄的方式送達文書，也就是說涉外文書的送達并非一定要經(jīng)過受送達國的官方同意，變通送達的途徑并不會影響他國的司法主權(quán)；至于受送達人下落不明的情況則并不受公約的規(guī)定，而我國法律規(guī)定下落不明的當事人可公告送達，顯然公告送達的模式并非解決糾紛的上策，所以委托有人脈、有威望的海外調(diào)解員尋找當事人更加有利于訴訟的進行和糾紛的解決。由此筆者認為，在立法的目的上，海外調(diào)解員制度與我國涉外文書送達的目的并無二至。所以，委托海外調(diào)解員進行涉外文書的送達雖然目前并無法律直接規(guī)定，但其設(shè)立的目的與現(xiàn)有法律并不沖突，也并不會侵犯他國的司法主權(quán)。

(三)網(wǎng)絡(luò)庭審的合法性

近年來，為了方便當事人參與訴訟、減少訴訟的成本以及達到簡易糾紛速裁的目的，網(wǎng)絡(luò)庭審已經(jīng)成為許多法院的廣泛采用的糾紛解決方式。據(jù)統(tǒng)計至2018年，溫州法院利用網(wǎng)絡(luò)庭審的方式成功審理了95件民事糾紛，其中婚姻家事糾紛多達93件。②涉僑民事案件在審理時具有路程遠、周期長等困難，當事人回國出庭參加訴訟的時間和金錢成本都很高。若通過網(wǎng)絡(luò)進行庭審則只需當事人前往法院在其住所地附近設(shè)立的辦事處便可與國內(nèi)的法官連線進行庭審。

我國法律對于法庭審理的場所并無明確的規(guī)定。在實踐中，法院中法庭的陳設(shè)也不盡相同。例如溫州甌海法院就設(shè)置了圓桌式的家事法庭，不同于一般法庭的莊嚴肅穆，圓桌式法庭以白色等暖色調(diào)為主，原被告席之間的距離也更近，比起“對簿公堂”的場所更像是商討家事的會議室。另外，實踐中，法庭也并非一定要設(shè)置在法院中。可見，我國法律對于審判的“空間”要求并不嚴格，實踐中可以靈活的變通。因此，網(wǎng)絡(luò)庭審將法庭審理的“空間”由實體場地變?yōu)樘摂M空間也并未違反我國法律的規(guī)定。

筆者認為，隨著依法治國的不斷推進，人民群眾的法律常識越來越健全，法院的公信力將漸漸更少的由此類形式上的陳設(shè)來體現(xiàn)，只要將網(wǎng)絡(luò)庭審的環(huán)境設(shè)置的嚴肅并嚴格依照訴訟程序進行，則不存在缺乏威信的問題。至于親歷性原則，筆者認為，隨著互聯(lián)網(wǎng)科技發(fā)展至今，ODR數(shù)字平臺、SKYPE語音等設(shè)備的運用可以使當事人、法官、律師、證人等清晰地表達觀點，無論是語言還是肢體動作都能被清晰看見，并不會由于空間的虛擬性而割裂各方的實際參與。并且網(wǎng)絡(luò)庭審的對于法律、實體的審理與一般庭審的程序并無差別，因此在實際效果上與傳統(tǒng)的法庭審理也不會有很大差別。

[ 注 釋 ]

①據(jù)法釋[2015]5號最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋第522條第二款，當事人一方或者雙方的經(jīng)常居所地在中華人民共和國領(lǐng)域外的，法院可認定為涉外民事案件.

②鄒挺謙.一帶一路語境下的浙江法院特邀海外調(diào)解員制度研究[J].人民法治，2018(2).