黃鵬雙

吉林財經(jīng)大學法學院，吉林 長春 130117

一、開工日期概述

開工日期是承包人開始施工之日，是計算工期的起始點，直接影響到承包人在合同約定的工期內(nèi)能否完工。開工時間的認定，關(guān)系到違約責任問題，因此認定開工日期的確定具有重要意義。根據(jù)《建設工程施工合同范本》(GF-2017-0201)對工期的定義為：“在合同協(xié)議書約定的承包人完成工程所需的期限，包括按照合同約定所作的期限變更?！彼痉▽嵺`中對實際開工日期的認定爭議最大，《建設工程司法解釋(一)》沒有實際開工日期的認定規(guī)則，僅有地方上省高院出臺的指導意見，導致各地適用法律不一，同案不同判的現(xiàn)象層出不窮。

二、《解釋(二)》第五條出臺背景

北京市高院《關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第25條，對建設工程實際開工日期確立了如下認定順序：一般以開工通知書為準；因發(fā)包人原因?qū)е麻_工條件不具備的，以條件成就時確定開工日期；因承包人原因延誤的，以開工通知為準；沒有開工通知或其他證據(jù)證明開工時間的，以施工合同約定的時間為準。

雖然施工合同約定了開工日期，但在由于建設工程行政審批手續(xù)的復雜性、嚴格性與發(fā)包人的逐利性存在矛盾。發(fā)包人與承包人完成招投標程序后急于開工獲取收益。但用地審批手續(xù)或征地拆遷經(jīng)常遇到阻礙，因此實際開工通常滯后于計劃開工時間。有的承包人為了節(jié)約時間，在開工通知發(fā)出之前就提前進場“秘密施工”；有的監(jiān)理人下發(fā)了開工令，但尚不具備開工條件，因此開工通知上記載的開工日期并非實際開工時間，由此引發(fā)的糾紛數(shù)不勝數(shù)，法院審判難，當事人上訴、申訴事件不勝枚舉。最終，《解釋(二)》應運而生，對解決實務中的有關(guān)難題作出了重要貢獻。

三、《解釋(二)》對開工日期認定的幾種主要類型

(一)實際開工日期與施工許可證載明的開工日期不一致

施工許可證載明的開工時間與實際開工日期存在矛盾時以哪個為準？在司法實務中長期存在針鋒相對的觀點：有觀點認為應以施工許可證為準，證明工程經(jīng)過了行政審批，具備合法性；但另有觀點認為施工許可證僅是表明工程符合開工條件，證件本身不能作為確定開工日期的憑證。以廣州某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司(以下簡稱“甲方”)與廣州某建筑公司(以下簡稱“乙方”)施工合同糾紛案為例：甲方主張開工日期應為乙方實際進場開工之日；而乙方認可甲方提出的實際進場日期，但認為當時因不符合全面施工條件，無法全面施工，故應以《施工許可證》核發(fā)之日為準。本案經(jīng)最高法再審認為，根據(jù)證據(jù)顯示的實際開工日期雙方并無爭議，根據(jù)現(xiàn)有的證據(jù)顯示，提前進場并未影響開工建設，法院最終認定開工日期為實際進場施工日期。

(二)合同中的開工日期與開工報告、施工許可證載明的開工日期不一致

青海某建筑安裝公司(以下簡稱“乙方”)與青海某有限公司(以下簡稱“甲方”)施工合同糾紛一案中，施工總承包合同、開工報告與當?shù)刈〗ň诸C發(fā)的《施工許可證》上載明的開工日期均不同，如何認定開工日期？最高法認為，本案的開工日期應以監(jiān)理單位確認的《開工報告》載明的時間為準。合同約定了明確的日期，但乙方因客觀原因并未開工，屬于約定與實際不一致的情形，應以改變了的日期作為開工日期。另外，《施工許可證》載明的開工日期并不具有排他的、無可爭辯的效力，地方政府頒發(fā)的施工憑證，證明的是工程具備開通條件，并不是確定開工日期的唯一憑證。因此，當建設單位、監(jiān)理單位與施工方均認可實際開工日期的情況下，再以施工許可證載明的日期為開工日期，無事實及法律依據(jù)，法院不予支持。

(三)承包人經(jīng)發(fā)包人同意提前進場施工

承包人在開工通知未發(fā)出的情況下，經(jīng)發(fā)包人同意提前進場施工。此時因發(fā)包人未獲得施工許可證，導致開工通知記載的開工時間與實際進場時間不一致，法律如何認定開工時間？依照《解釋(二)》第五條，原則上當承包人經(jīng)發(fā)包人同意進場施工的，以實際進場之日作為開工日期。但當有充分證據(jù)證明開工通知記載的時間是當事人真實意思表示的，則以開工通知書載明的時間為準。實踐中，承包人常以進駐施工場地時，現(xiàn)場不具備施工條件，施工隊進場僅是作準備工作或查看是否具備施工條件。這種情況法律如何起算開工時間？筆者以為，應當結(jié)合施工條件是否具備的實施來綜合判定，如承包人經(jīng)過發(fā)包人同意，但現(xiàn)場不具備施工條件的，也不能以實際進場時間作為開工時間。

四、正確適用《司法解釋(二)》第五條的有關(guān)證據(jù)

司法實踐中對建設工程實際開工日期的爭議主要圍繞事實認定問題，承發(fā)包雙方向法院主張對實際開工日期的證據(jù)主要有施工許可證、開工通知、開工報告、開工令、施工總承包合同和現(xiàn)場是否具備開工條件等。這些證據(jù)中哪一種證明力最強、易獲得法院支持，下文對此予以表述。

(一)施工許可證有關(guān)開工日期的證明效力

以某國際山水名城一期工程案為例，在合同未簽訂前，乙方經(jīng)監(jiān)理人同意開始施工，且施工許可證已經(jīng)辦理，現(xiàn)場符合開工條件。后雙方因工期問題產(chǎn)生糾紛，乙公司認為開工日期的認定應以《施工許可證》記載的工期為準，甲公司主張開工時間應以《開工報告》為準。法院最終認為，合理的開工時間應是施工許可證頒發(fā)的時間。

實踐中很多案件的裁判理由認為施工許可證的證明力較強，傾向于以證件記載的日期作為實際開工日期，忽視了合同雙方關(guān)于“開工日期以開工報告為準”的約定，有違當事人意思自治原則。筆者認為，開工日期的認定首先應審查合同，尊重當事人的意思表示；地方政府建設主管部門頒發(fā)此證只能表明建設工程符合開工條件，獲得了行政許可的審批，不能證明具體的開工時間，因此，應以實際客觀事實發(fā)生為準，施工許可證記載的開工日期證明效力最弱。

(二)開工條件對認定開工日期的證明力

開工日期的審查與工期順延具有緊密關(guān)系，如果沒有法定或約定的理由，發(fā)包人與承包人不能隨意順延工期。2017版《建設工程施工合同(示范文本)》列舉了工程開工前發(fā)包人需要完成的主要工作，主要包括兩個方面：行政審批事項和施工現(xiàn)場條件。其中行政審批主要是獲得“四證”，即國有土地使用證、建設用地規(guī)劃許可證、建設工程規(guī)劃許可證和施工許可證；而現(xiàn)場條件主要是“三通一平”或“五通一平”，具體包括施工用水用電、通氣、進出場交通條件等。

實踐中，發(fā)包人常因資金問題，未能在合同約定的時間或開工通知發(fā)出的時間完成現(xiàn)場的開工條件，承包人進場后只能局部施工。如果現(xiàn)場不具備施工條件，承包人所準備的人員、材料、機械均無法發(fā)揮其效能，產(chǎn)生全部或部分停窩工損失。因此，筆者認為，發(fā)包人應提供現(xiàn)場施工條件的合同義務，即“具備整體的施工條件”。以施工條件完備作為開工日期的起算點，對合同雙方更為公平、合理，但需要注意的是，承包人對此需要承擔舉證責任。

(三)其他證據(jù)對開工日期認定的證明力

當出現(xiàn)簽訂施工合同無法預見的情況，造成無法按照施工許可證、施工合同約定開始施工時，由此發(fā)生的糾紛，法院需借助其他證據(jù)綜合判斷開工日期的起算點，如開工報告、竣工驗收報告等。當承包人遞交監(jiān)理人《開工報告》時，監(jiān)理人審核同意的，表明監(jiān)理人代表發(fā)包人同意承包人提前進場，在欠缺甲方開工通知的情況下，開工報告的證明力較強。

施工許可證記載的開工日期不具有絕對排他性效力，但在欠缺開工通知、開工報告等其他證據(jù)的情況下，只能依據(jù)現(xiàn)有的證據(jù)作為認定開工日期證據(jù)。

綜上所述，對于開工日期的認定，筆者認為，要始終要堅持實事求是的原則，同時根據(jù)當事人的雙方的約定、舉證責任及證據(jù)的證明力，確定最接近事實且符合證據(jù)規(guī)定的開工時間。