孫鑫

臨近歲末，“保姆荒”這個詞即將成為高頻詞，人少價高質(zhì)差的“困局”怎么破？面對龐大的自雇型家政人員，如何“收編”統(tǒng)一管理？強(qiáng)制、鼓勵、支持，還是優(yōu)待？“很難辦”的條款為何還要寫入法條？……11月12-13日，《上海市家政服務(wù)條例（草案）》提請市十五屆人大常委會第十五次會議第二次審議。針對這個創(chuàng)制性條例，常委會組成人員和列席人員盯住問題不放，一問到底，尋求破局良策。

一問：“合同”還是“協(xié)議”？

“服務(wù)協(xié)議是不是就是勞務(wù)合同？在法律上屬于哪一種勞務(wù)關(guān)系？”在第三組分組審議現(xiàn)場，張辰委員首先針對二審修改稿中第九條第二款的新修改內(nèi)容進(jìn)行發(fā)問。

這一條款提出：家政服務(wù)人員不符合簽訂勞動合同情形的，員工制家政服務(wù)機(jī)構(gòu)按照國家規(guī)定，與其簽訂服務(wù)協(xié)議，為其安排服務(wù)內(nèi)容，并對其開展培訓(xùn)和管理。

張辰委員認(rèn)為，如果服務(wù)協(xié)議是勞務(wù)合同就形成勞務(wù)派遣，對勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)的要求很高，注冊起碼要兩百萬元以上;按照勞務(wù)派遣暫行規(guī)定，機(jī)構(gòu)和所派遣的人至少要簽兩年固定期限的合同……“這個機(jī)構(gòu)存在的可行性和承擔(dān)的成本價值要研究，不能操作就麻煩了。”

“這個問題問到了要害，也是這幾個月來一直翻來覆去討論的問題?！奔艺⒎I(lǐng)導(dǎo)小組組長肖貴玉副主任說。

“不是派遣，派遣是從勞務(wù)派遣公司把員工派遣到另外一個公司去?！狈üのぷ魅藛T解釋說。

“不是勞務(wù)合同，是服務(wù)合同，嚴(yán)格來說適用于合同法?！笔猩虅?wù)委工作人員回應(yīng)稱，嚴(yán)格來說60歲退休可以解除勞動關(guān)系，但是這樣就堵死了，在實際操作中可以靈活運用，“國家發(fā)改委明確要支持家政服務(wù)行業(yè)的發(fā)展，認(rèn)為建立服務(wù)合同適用于合同法”。

“60歲以上的不能簽訂勞動合同，就簽訂服務(wù)協(xié)議，在法律上屬于哪一種勞務(wù)關(guān)系？”面對張辰委員的繼續(xù)發(fā)問，法工委工作人員解釋稱：“比如說像滴滴公司和司機(jī)，他們之間簽訂的就是服務(wù)協(xié)議，約定怎么分成、接單等?！?“比如說你坐飛機(jī)，買了機(jī)票就是達(dá)成了協(xié)議?！毙べF玉副主任補充道。

家政服務(wù)條例沒有上位法，第九條第二款的表述基本上是按照國務(wù)院30號文件（《國務(wù)院辦公廳關(guān)于促進(jìn)家政服務(wù)業(yè)提質(zhì)擴(kuò)容的意見》國辦發(fā)〔2019〕30號）寫的。法工委工作人員進(jìn)一步解釋，服務(wù)協(xié)議具體是合同法中的哪一類合同很難說，因為是綜合性的，要按照合同具體的內(nèi)容適用相應(yīng)的規(guī)范。

張辰委員建議進(jìn)一步研究有關(guān)簽訂“勞動合同”和“服務(wù)協(xié)議”的表述，明確法律約束效力。

二問：“雙方”還是“三方”？

“你剛才的解釋讓我產(chǎn)生了另外一個疑問?！甭犕攴üの瘜τ趶埑轿瘑T問題的回應(yīng)，蘇明委員提出了新的問題，“服務(wù)協(xié)議到底是否包含第三方用戶呢”？

“不包括。”法工委工作人員回答干脆。

“還是機(jī)構(gòu)和家政服務(wù)人員兩方來簽？”蘇明委員又問。

“對?！狈üのぷ魅藛T肯定地說。

“那么怎么安排服務(wù)內(nèi)容？因為服務(wù)內(nèi)容是和用戶有關(guān)的?！碧K明委員還有疑問。

“它是一個三角合同?！狈üのぷ魅藛T繼續(xù)解釋。

“服務(wù)協(xié)議到底涉及雙方還是三方？”蘇明委員追問到底。

“兩方！家政服務(wù)人員不符合簽訂勞動合同情形的，員工制家政服務(wù)機(jī)構(gòu)是和家政服務(wù)人員簽訂家政服務(wù)協(xié)議，員工制家政服務(wù)機(jī)構(gòu)和用戶之間簽訂的是另外一個協(xié)議?！狈üのぷ魅藛T回答很明確。

“那么，‘為其安排服務(wù)內(nèi)容放在‘簽訂服務(wù)協(xié)議之后還有必要嗎？”在一連串的快速問答之后，蘇明委員提出，勞動關(guān)系只是建立了勞動雇傭者和被雇傭者的法律關(guān)系，不一定要有服務(wù)內(nèi)容，服務(wù)內(nèi)容應(yīng)另外約定，否則可能就變成條例草案修改稿第17條中所提出的，由用戶和家政服務(wù)機(jī)構(gòu)或者家政服務(wù)人員訂立的約定服務(wù)時間、事項、報酬等內(nèi)容的書面家政服務(wù)合同。

“這句話是不是有必要，我們回去之后會再研究?！狈üのぷ魅藛T表示。

三問：“當(dāng)?shù)亟槐！边€是“上海交?！?？

“家政服務(wù)人員可以參加城鄉(xiāng)居民保險，能不能介紹一下參保條件，覆蓋面如何？”列席的吳薇同志將關(guān)注點聚焦在了第九條第三款——與家政服務(wù)機(jī)構(gòu)簽訂服務(wù)協(xié)議的家政服務(wù)人員，可以按照國家和本市有關(guān)規(guī)定參加城鎮(zhèn)職工社會保險或者城鄉(xiāng)居民社會保險。

在吳薇同志看來，國務(wù)院30號文的初衷是想通過簽訂服務(wù)協(xié)議的方式將散亂的家政服務(wù)人員納入員工制家政服務(wù)機(jī)構(gòu)管理，而能參加保險是其中一個不錯的吸引條件，但如果覆蓋面不大的話則起不到這樣的作用。

“有些人在老家已經(jīng)參加了城鄉(xiāng)居民保險，在上海不愿意交本市職工保險，這樣只要交老家的就行了，不需要到上海再交?！毕嚓P(guān)部門工作人員解釋道，國務(wù)院30號文拓寬了員工制的范圍，不一定要簽訂勞動合同，在當(dāng)?shù)亟涣吮ｋU后到上海和員工制家政服務(wù)機(jī)構(gòu)簽訂服務(wù)協(xié)議的也可以確認(rèn)是員工制，但沒有回應(yīng)有關(guān)覆蓋面的問題。

“我的問題是，外來務(wù)工者在上海簽了服務(wù)協(xié)議，是不是可以參加上海居保？”趙偉星委員了解到，參加本市居保對戶籍和居住證是有要求的，而且“本市居保標(biāo)準(zhǔn)比較高，政府還要貼錢”。

“要根據(jù)人社部門的相關(guān)解釋和規(guī)定來操作?！毕嚓P(guān)部門人員回應(yīng)道。

積極推動此次立法的市人大財經(jīng)委主任委員戴柳提出，如果這個條款出來的話，實施細(xì)則要有很強(qiáng)的操作解讀，專門說清楚一些問題，家政服務(wù)機(jī)構(gòu)也要清楚哪些可以做哪些不可以做。

四問：“保留”還是“去掉”？

“目前很多政府部門提出相關(guān)條款無法操作，怎么落實？”列席的徐毅同志提出，賦能是這部法規(guī)的重要特點，條例草案第四章在政策和資金上對家政行業(yè)提供了很大支持，但怎么才能使賦能真正落到實處呢？

列席的洪程棟代表提出，第三十一條有關(guān)家政服務(wù)人員符合本市落戶政策規(guī)定可以申辦本市常住戶口的政策，“困難很大”。首先，家政服務(wù)人員想辦理居住證，需要技能和文憑進(jìn)行積分，而目前這兩項都難以實現(xiàn);其次，家政服務(wù)人員想要居轉(zhuǎn)戶也不符合相關(guān)條件。他建議加強(qiáng)當(dāng)前戶籍政策與條例草案相關(guān)提法的銜接，同時要進(jìn)一步完善本市家政服務(wù)人員職業(yè)技能等級考核的標(biāo)準(zhǔn)，加強(qiáng)條例草案第三十五條能力等級評定與第三十一條的匹配與銜接，讓家政人員可通過提升技能水平來獲取居住證積分。

“給家政人員看到一種希望?！毕嚓P(guān)部門工作人員回應(yīng)道，第三十一條的規(guī)定就是作為導(dǎo)向，沒有作出特別規(guī)定。目前家政服務(wù)人員符合這個規(guī)定可能比較難，但未來研究生也可以從事家政，家政也有很多高端需求，對家庭進(jìn)行管理今后也屬于家政范圍。

“這是一部創(chuàng)制性的法規(guī)，其他省市都沒有?！眳⑴c立法過程的戴柳委員介紹了一些相關(guān)背景，調(diào)研時，市發(fā)改委和市人社局認(rèn)為第三十一條和第三十五條可以不出現(xiàn)在條例中。但另一位家政立法領(lǐng)導(dǎo)小組組長許昆林副市長認(rèn)為，這一類人往往不容易被當(dāng)成人才，很難拿到積分，但現(xiàn)在他們沒有高學(xué)歷不等于今后沒有，要盡快拿出行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，“不要讓這些人覺得我們今后沒有出路”?，F(xiàn)在，這個行業(yè)流動性太大，對行業(yè)健康發(fā)展會有影響，在規(guī)范當(dāng)中希望他們在上海能夠落戶，要有一定的標(biāo)準(zhǔn)考核，提高他們的專業(yè)水平能級，今后不僅僅是落戶，還要更全面地維護(hù)。

“符合條件的自雇型家政服務(wù)人員也可以享受第二十五、二十六條中提到的技能培訓(xùn)補貼、體檢補貼，這個怎么操作？”魏偉明委員表示疑問。

“技能培訓(xùn)怎么落地，沒有人管?！笔猩虅?wù)委強(qiáng)調(diào)，自雇型家政服務(wù)人員必須掛靠機(jī)構(gòu)，并且在家政服務(wù)管理平臺備案才能享受政策，便于組織管理，但目前的修改稿沒有采納他們的意見，并沒有要求家政服務(wù)人員必須掛靠機(jī)構(gòu)才能享受培訓(xùn)補貼。

“市人社局的意見認(rèn)為，本來是所有人都可以享受補貼，不能因為法規(guī)出臺，把一部分人排除在外，所以我們改稿時，核心思想是本來是對所有人開放的政策，不要因為法規(guī)而收縮?！狈üのぷ魅藛T補充說明。

聽了商務(wù)委和法工委的解釋后，魏偉明委員認(rèn)為，這兩條政策應(yīng)該是引導(dǎo)規(guī)范自雇型家政服務(wù)人員逐步轉(zhuǎn)向員工制、中介制的考慮。

“看起來把實惠給了家政人員，說到底是給了上海市的千家萬戶，而且還可以納入到平臺上，上海的老百姓都放心。”在肖貴玉副主任看來，現(xiàn)在培養(yǎng)家政人員是為了今后更好地工作。不能算小帳，如果這個政策給了家政人員，有1/3的上海家庭會受惠?！耙欢ㄒ贸鰧嵸|(zhì)性的手段，把家政服務(wù)技能逼上去，這就是立這部法規(guī)的目的?！?/p>