趙怡萱

北京師范大學(xué)珠海校區(qū)，廣東 珠海 519000

一、非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的淵源

改革開放初期常有所謂國企董事、經(jīng)理有悖競業(yè)禁止之責(zé)，利用職權(quán)非法經(jīng)營同類營業(yè)的行為嚴(yán)重?fù)p害了當(dāng)時公有制經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。在當(dāng)時的國情下，運用民商事法律、行政管制等社會治理手段都不足以遏制這些違法行為。為了保證公有制經(jīng)濟(jì)的正常運轉(zhuǎn)，國家利益不被非法侵蝕，保護(hù)國有企業(yè)管理秩序及國有資產(chǎn)保值、增值，我國在立法時就借鑒了國外背信罪的立法例相關(guān)的原理和技術(shù)。最終，于1997年3月14日第八屆全國人民代表大會第五次會議修訂《刑法》增設(shè)了非法經(jīng)營同類營業(yè)罪。

二、非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的構(gòu)成

(一)本罪主體方面

本罪乃謂之為身份犯，對于犯罪主體方面有著嚴(yán)格的限定。根據(jù)法條原文表述為“國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理”。即獨有國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理身份之犯罪主體才有可能適用本罪要旨。對于“國有企業(yè)、公司”及“董事、經(jīng)理”的具體指向都應(yīng)加以明晰。

1.國有企業(yè)、公司”的界定

隨著混合所有制改革推進(jìn)，一些國有獨資企業(yè)、公司改為國有資本控股公司或者非國有資本控股公司，還有一些外資、私營企業(yè)參股國有企業(yè)、公司或國有公司、企業(yè)收購?fù)赓Y、私營的部分或全部股權(quán)，導(dǎo)致單純的全資國有企業(yè)在逐漸減少，國有參股、控股企業(yè)類型和數(shù)量增多，國有資產(chǎn)將無法得到保護(hù)。而對于混合所有制企業(yè)、公司本身，由于國有成分的情況復(fù)雜，認(rèn)定適用企業(yè)應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體情況進(jìn)行討論。

國有控股、參股公司、企業(yè)一般分為以下三類：第一類是國有資本占公司股本構(gòu)成的51%以上，絕對控股；第二類是雖然國有資本占公司股本構(gòu)成沒有達(dá)到51%以上，但由于公司股本構(gòu)成主體較多，但國有資本占公司股本為最大達(dá)到1/3以上，形成相對控股，公司并表經(jīng)營；第三類，國有資本占公司股本最大達(dá)不到1/3以上，不能形成相對控股局面，這就是國有參股企業(yè)。對公司的控制權(quán)并不完全體現(xiàn)為股權(quán)比例的多少，對管理層尤其是董事會的成員或者決策具有絕對影響力的時候也可以視為相對控制。

追溯本罪的立法原意、刑法的基本原則及刑法的謙抑性，本罪主體構(gòu)成要件所述及的國有公司，一般情況下僅指國有資本占主體的公司，結(jié)合最高人民法院法釋【2005】10號《關(guān)于如何認(rèn)定國有控股、參股股份有限公司中的國有公司、企業(yè)人員的解釋》關(guān)于“國有公司、企業(yè)委派到國有控股、參股公司從事公務(wù)的人員，以國有公司、企業(yè)人員論”的解釋內(nèi)容。這些國有資本絕對控股以及相對控股的公司，由于國家專有資本占據(jù)主體之絕對地位，這些公司的董事、經(jīng)理毋庸置疑地劃定為本罪之犯罪主體所適用的范圍之內(nèi)。但是，對于相對控股的理解，需要同時考慮國有資本對公司治理是否具有重大影響力。如果不具有重大影響力的國有相對控股公司的董事、經(jīng)理不應(yīng)歸屬于本罪犯罪主體的范疇。

2.董事和經(jīng)理的身份限定

雖然公司法意義上的高級管理人員包括董事、經(jīng)理、監(jiān)事、財務(wù)管理人員，但是本罪的適格主體并不包括監(jiān)事和財務(wù)管理人員，僅限于董事、經(jīng)理。盡管從《刑法》第一百六十五條的字面意思上看非法經(jīng)營同類營業(yè)罪主要針對的是國企高管犯罪，但更確切地是針對國企負(fù)責(zé)日常經(jīng)營的高管犯罪。不直接參與公司的日常業(yè)務(wù)經(jīng)營管理的國企高管不適用本罪，如監(jiān)事、財務(wù)管理人員、上市公司的獨立董事等。

此外，擔(dān)任副職或者下級部門經(jīng)理等職務(wù)的人員不應(yīng)當(dāng)籠統(tǒng)地適用于本罪。在一般的公司治理中，副職高管的人選及職權(quán)均不獨立于正職高管，因此一般不認(rèn)為主體適格。主管黨內(nèi)事務(wù)的領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)可能由正職高管兼任，一般通過其經(jīng)營管理職權(quán)來認(rèn)定主體適格。在專任時，難以利用黨內(nèi)領(lǐng)導(dǎo)職權(quán)的影響力來獲取相應(yīng)便利，可以采取“間接正犯”等理論予以追究刑事責(zé)任。但是，其他職務(wù)人員如果由參股的國有獨資企業(yè)委派，直接向董事會匯報工作或?qū)ζ湄?fù)責(zé)，且對部門內(nèi)業(yè)務(wù)經(jīng)營的管理權(quán)獨立于總經(jīng)理時，理論上應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其具有實質(zhì)上的權(quán)力，可以利用職務(wù)便利，從而成為本罪的適格主體。

(二)本罪客觀方面

犯罪構(gòu)成系由主觀方面和客觀方面等多重要素耦合而統(tǒng)歸一機(jī)之體，亦為目前我國刑法立法、司法所通行的犯罪認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。本罪通過以上兩個層面的分析與判斷，最為關(guān)鍵的就是犯罪主體要件和犯罪客觀要件，從而把握罪與非罪、此罪與彼罪、犯罪形態(tài)、罪輕與罪重等多個維度的認(rèn)定。非法經(jīng)營同類營業(yè)罪在客觀方面表現(xiàn)為行為人利用其職務(wù)派生出的便利，自己參與經(jīng)營或者為他人經(jīng)營所用，謀取到數(shù)額巨大的不法利益，同時在其經(jīng)營業(yè)務(wù)的類屬又與行為人所在國有經(jīng)營主體具有同一性或者關(guān)聯(lián)性。正是因為本罪客觀之要件本身的復(fù)雜性和模糊性，導(dǎo)致在適用中出現(xiàn)頗多爭議及迷思。

1.“利用職務(wù)便利”的界定

非法經(jīng)營同類營業(yè)罪要求國有經(jīng)營主體的董事或經(jīng)理利用其職務(wù)衍生出的便利，何謂“利用職務(wù)便利”，相關(guān)的理解五花八門，但總結(jié)起來主要是下列三種觀點。

第一種觀點認(rèn)為客觀方面主要體現(xiàn)為利用行為的單一性和職權(quán)與便利的強(qiáng)因果性。所謂利用行為的單一性，即這一利用行為能夠排除其他因素的干擾影響。所謂職權(quán)與便利的強(qiáng)因果性，即便利與職權(quán)本身的因果鏈條比較直接明確，在這種情況中，便利直接地產(chǎn)生于職務(wù)范圍內(nèi)某項職權(quán)。如有的學(xué)者認(rèn)為，所謂利用職務(wù)便利是指“利用自己在國有公司、企業(yè)任董事、經(jīng)理之職，掌握材料、物資、銷售計劃、人事等工作的便利條件?！?/p>

第二種觀點認(rèn)為客觀方面主要體現(xiàn)為利用行為的發(fā)散性和職權(quán)與便利的弱因果性。所謂利用行為的發(fā)散性，即這一利用行為不能排除其他因素的干擾影響，這種利用行為是多因素共同作用的。所謂職權(quán)與便利的弱因果性，即職權(quán)與便利之間的因果鏈條相對完整的同時也相對模糊，這種鏈條不是線狀而是網(wǎng)狀的，具體表現(xiàn)為某種便利的產(chǎn)生不是直接地來源于職務(wù)范圍內(nèi)的某項職權(quán)，行使該特定職權(quán)并不能當(dāng)然地產(chǎn)生此種便利，此種便利的產(chǎn)生是職權(quán)的副產(chǎn)物且這種副效應(yīng)不是固定的，可能是變化的。如有的學(xué)者認(rèn)為，利用職務(wù)便利是指“行為人主管、經(jīng)管經(jīng)營的權(quán)力或由此產(chǎn)生的便利(如對進(jìn)貨、營銷渠道的直接掌握或影響)。”

第三種觀點認(rèn)為客觀方面主要體現(xiàn)為利用行為的隨機(jī)性和職權(quán)與便利的無因果性。所謂利用行為的隨機(jī)性，即這一利用行為不僅不能排除其他因素的干擾影響，甚至其自身也是作為非主要因素一種干擾因素的存在。所謂職權(quán)與便利的無因果性，即職權(quán)與便利之間的因果鏈條是斷裂的或者毫無連接的。主要表現(xiàn)為因為作為職權(quán)所賦，其能夠相對容易地了解國有公司、企業(yè)的種種情況而形成，甚至于相對方便地結(jié)交國有公司、企業(yè)的特定崗位或職責(zé)的同事而形成。

上述三種觀點都具有一定的影響力，在刑事司法實踐中均被采納過。但是，從筆者依照構(gòu)成要件理論及法律解釋方法來思考，更加認(rèn)可第二種觀點。職務(wù)由職權(quán)和職責(zé)共同組成，職權(quán)與職責(zé)是統(tǒng)一于職務(wù)之下的，單獨從職權(quán)或職責(zé)理解職務(wù)本身都是片面的。在本罪中，如果行為人行使職權(quán)無法合理或合規(guī)解釋，實際上是利用職權(quán)從事非法活動乃至犯罪活動，則表明行為人之職責(zé)殆誤。從這種刑法上的一般意義來看，行為人錯誤地行使職權(quán)，“職務(wù)”的內(nèi)容就只體現(xiàn)出職權(quán)這一面，而“利用職務(wù)上的便利”就簡化為“利用職權(quán)所衍之便利”。不諱言地說，本罪所指稱之職務(wù)便利與適格身份主體所秉職權(quán)存在著了然的強(qiáng)因果性，這種強(qiáng)因果性可以導(dǎo)致實質(zhì)性影響的判斷成立。

因此只要行為人所利用的職務(wù)便利與行為人自身所行使的職權(quán)有一定的因果關(guān)系，不論這種因果關(guān)系是直接或間接的，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定利用了職務(wù)便利。當(dāng)然，這種因果關(guān)系不能太弱，甚至沒有因果關(guān)系，普遍意義的關(guān)聯(lián)性應(yīng)當(dāng)理解為工作上的便利而非職務(wù)上的便利。

2.“同類營業(yè)”的理解

同類營業(yè)是在客觀層面上認(rèn)定本罪成立與否的決然要件。本罪歸罪之當(dāng)然主體甚至實然主體其經(jīng)營之營業(yè)無論為自身抑或為他人所謀，只要該營業(yè)與其任職的國有經(jīng)營主體所司之營業(yè)在屬類上為互斥或者對立，不但本罪成立所依無存，甚至公司法所謂競業(yè)禁止亦不相逆。但是，刑法意義上的“同類營業(yè)”有著其特殊性，也因此產(chǎn)生了一些爭議。

第一種觀點認(rèn)為，同類經(jīng)營指的是“生產(chǎn)或者銷售同一品種或類似品種的營業(yè)。”第二種觀點認(rèn)為“既指相同，也包括類似，類似的程度以達(dá)到與行為人所任職的國有公司、企業(yè)的營業(yè)形成競爭為限?！钡谌N觀點認(rèn)為，“行為人所在的國有公司、企業(yè)與自己經(jīng)營或為他人經(jīng)營的其他單位必須具有相同的經(jīng)營范圍，才可以認(rèn)為是同類營業(yè)?！钡谒姆N觀點認(rèn)為，“如果行為人在其他單位自己經(jīng)營或為他人經(jīng)營的營業(yè)是在自己所在的國有公司、企業(yè)的經(jīng)營范圍之中，那就應(yīng)該將該經(jīng)營行為認(rèn)定為是經(jīng)營同類營業(yè)的行為?！惫P者認(rèn)為，判斷是否屬于“同類經(jīng)營”應(yīng)以行為人在其他單位所經(jīng)營的營業(yè)與自己所在的國有公司、企業(yè)的營業(yè)是否形成現(xiàn)實或潛在的競爭關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn)。這種競爭關(guān)系可能會導(dǎo)致國有公司、企業(yè)的經(jīng)營業(yè)績明顯惡化(如相關(guān)的營業(yè)收入減少、利潤降低等)或者市場表現(xiàn)明顯困頓(如市場占有率明顯下降、穩(wěn)定的客戶群體流失嚴(yán)重等)。同時，這種競爭關(guān)系中，其他單位形成的競爭優(yōu)勢不是通過正當(dāng)?shù)纳虡I(yè)競爭形成而主要是因為董事、經(jīng)理利用職務(wù)便利干預(yù)下的結(jié)果。在進(jìn)行著一系列的推導(dǎo)認(rèn)定中，要排除正常的市場影響因素，分析形成了競爭關(guān)系而認(rèn)定是否屬于同類營業(yè)。而不應(yīng)直接刻板地套用經(jīng)營范圍來簡單認(rèn)定。只要同一經(jīng)營范圍就認(rèn)定屬于同類營業(yè)也會擴(kuò)大客觀條件的認(rèn)定范圍，從而錯誤地打擊到其他正常的市場競爭。

三、結(jié)語

對非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的深入認(rèn)識必須要追溯本罪的淵源，了解其與公司法領(lǐng)域中競業(yè)禁止的特殊聯(lián)系。同時，在認(rèn)定非法經(jīng)營同類營業(yè)罪時，重點需要把握其主體適格方面以及客觀條件方面的種種疑難之處。主體適格層面，對于實際公司經(jīng)營中復(fù)雜的人員安排和職權(quán)設(shè)置要有清晰的認(rèn)知，不能隨意擴(kuò)大歸罪范圍?？陀^條件方面，要對經(jīng)營同類營業(yè)這一核心要件進(jìn)行解構(gòu)式的判斷與認(rèn)定，在判斷是否構(gòu)成犯罪以及罪輕罪重時，對非法利益的計算也應(yīng)當(dāng)要立于本罪的立法原意及真正客體指向之法益，從而對正確適用并合理完善本罪之法律規(guī)定提供一定的借鑒。