何賽強(qiáng)

邵陽學(xué)院，湖南 邵陽 422000

一、問題的提出

在新的歷史時代下，人們的收入水平逐年攀升，生活水平也得到了不斷改善，越來越多的居民購買新房，新設(shè)立的從事娛樂、餐飲、旅游的公司越來越多，這些自然人和法人都會對新房、公司等進(jìn)行裝飾裝修、改建擴(kuò)建。再加上裝飾裝修的事項繁瑣、復(fù)雜且具有較豐厚的利潤，這就使得裝飾裝修合同糾紛在司法實踐中經(jīng)常出現(xiàn)。作為法律職業(yè)者，要解決好這類糾紛、公平公正處理好該類糾紛，首先就必須正確認(rèn)定該類合同的性質(zhì)。在民商法學(xué)界，大多數(shù)學(xué)者認(rèn)同裝飾裝修合同確實是無名合同，但在確認(rèn)合同效力時、確定解除權(quán)行使是否合法、明確雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系和各自責(zé)任承擔(dān)的時候，還是必須要界定該類合同的法律性質(zhì)，然后比照有名合同去進(jìn)行法律判斷。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，裝飾裝修是裝修公司或裝修工人按照業(yè)主的要求完成裝修工作，然后交付工作成果，業(yè)主給付報酬，因此符合承攬加工合同的內(nèi)涵，應(yīng)當(dāng)識別為承攬合同法律關(guān)系。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，裝飾裝修和建筑活動相似，所以應(yīng)當(dāng)識別為建設(shè)工程合同法律關(guān)系。

司法實踐中經(jīng)常遇到房屋裝飾裝修合同的法律適用的問題，也就是依照哪一種合同來確定合同的效力、雙方的權(quán)利義務(wù)以及責(zé)任的承擔(dān)等等。根據(jù)合同法分則的規(guī)定，在所有的合同種類中沒有裝飾裝修合同名稱，故裝飾裝修合同屬于無名合同。裝飾裝修合同究竟為何種合同呢？由于在現(xiàn)行法律法規(guī)、司法解釋中均未規(guī)定，這就成了個仁者見仁、智者見智的問題，有些法官和律師將裝飾裝修合同界定為承攬合同，有些法官和律師將其界定為建設(shè)工程施工合同。

裝飾裝修合同的性質(zhì)的認(rèn)定，對于雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)的確定、合同效力的認(rèn)定、解除權(quán)的行使以及責(zé)任的承擔(dān)等將會產(chǎn)生較大的影響。而在現(xiàn)有的法律法規(guī)中，沒有一部法律法規(guī)及司法解釋對裝飾裝修合同的性質(zhì)做出規(guī)定，在理論上處于真空狀態(tài)，所以對裝飾裝修合同法律性質(zhì)的界定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行研究實屬必要，以期為理論界和實務(wù)界提供一些參考。

二、建設(shè)工程施工合同和承攬合同相關(guān)問題的對比研究

根據(jù)現(xiàn)行的《中華人民共和國合同法》第265條規(guī)定，建設(shè)工程合同包括工程勘察合同、工程設(shè)計合同與工程施工合同。建設(shè)工程施工合同在實際的操作環(huán)節(jié)之中，合同類型是相同的，即發(fā)包方、承包人之間為了完成某個工程，針對工程的各項內(nèi)容約定的權(quán)利和義務(wù)，根據(jù)施工合同的具體要求，由承包方完成發(fā)包方布置的施工任務(wù)，發(fā)包方則要根據(jù)合同中的規(guī)定及時支付工程款。在建設(shè)工程中，各項工作都需要根據(jù)建設(shè)工程施工合同的具體規(guī)定來完成，而合同也是“質(zhì)量把控”、“投資管理”、“進(jìn)度控制”的一個重要依據(jù)，其標(biāo)的大、內(nèi)容復(fù)雜且技術(shù)性強(qiáng)，它具有以下三個方面的特征。

(一)國家相關(guān)職能部門對建設(shè)工程施工合同的簽訂和履行實行嚴(yán)格監(jiān)管。從嚴(yán)格意義上講，建設(shè)工程質(zhì)量的好壞關(guān)系到國家經(jīng)濟(jì)建設(shè)、關(guān)系到社會公共利益、關(guān)系到人民群眾生命財產(chǎn)安全。為了避免工程項目招投標(biāo)、建設(shè)施工過程中出現(xiàn)利益輸送或者其他違法犯罪情形，所有大中型建設(shè)工程項目依據(jù)招投標(biāo)法的規(guī)定必須采取招投標(biāo)的方式確定承包方。通過公平公證方式確定承包方和簽訂建設(shè)工程施工合同以后，建設(shè)單位還應(yīng)當(dāng)將建設(shè)工程施工合同送交建設(shè)主管部門進(jìn)行登記備案。在整個施工過程中，建設(shè)主管部門還會對工程建設(shè)和施工實行持續(xù)監(jiān)管。

(二)建設(shè)工程施工合同屬于要式合同。以合同的成立是否遵循特定的標(biāo)準(zhǔn)為準(zhǔn)則，根據(jù)合同類型的差異，可以將其劃分為要式和非要式兩類，要式合同即具有法律規(guī)定的手續(xù)和形式，反之，法律條文中沒有做出強(qiáng)制要求一定形式和手續(xù)的合同稱之為非要式合同。根據(jù)我國《合同法》第270條之規(guī)定，建設(shè)工程合同的訂立必須采用書面形式，所以建設(shè)工程施工合同屬于要式合同。由于建設(shè)工程特別是大型的建設(shè)工程往往涉及金額很大，幾千萬或幾個億都是正常情況；同時建設(shè)單位和施工單位之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系較為復(fù)雜，尤其是工程質(zhì)量、工程款的結(jié)算與支付等等，所以法律規(guī)定建設(shè)工程施工合同為要式合同。

(三)建設(shè)工程施工合同的承包方需要具備相應(yīng)的資質(zhì)。為了確保建設(shè)工程的質(zhì)量和施工方按約履行協(xié)議，所以法律明確規(guī)定建設(shè)工程施工過程中施工方必須具備較好的專業(yè)技術(shù)能力和較強(qiáng)的履約能力，必須要具有相應(yīng)的資質(zhì)。合同法和最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件司法解釋明確規(guī)定承包方必須具有相應(yīng)資質(zhì)，如果發(fā)包方將建設(shè)工程發(fā)包給不具備相應(yīng)資質(zhì)的承包方并且簽訂建設(shè)工程施工合同，那么該合同由于違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定是無效的，是不受法律保護(hù)的。

除了常見的買賣合同之外，在生活中，也經(jīng)?？梢钥吹匠袛埡贤?，對此，我國的《合同法》為了規(guī)范具體行為，針對此提出了標(biāo)準(zhǔn)：“承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬的合同。承攬包括加工、定作、修理、復(fù)制、測試、檢驗等工作”。通過對該法條進(jìn)行分析可以看出，承攬合同是承攬人和定作人所簽訂的約定雙方權(quán)利義務(wù)的一種民事合同內(nèi)容，對于雙方的當(dāng)事人，具體包括承攬人和定作人，承攬人是指完成工作并交付工作成果的一方；定作人是指接受工作成果并支付報酬的一方。對于承攬人，可以是一人，也可以為多人，如果承攬人的人數(shù)較多，那么他們共同稱之為共同承攬人，在沒有其他約定的前提條件下，共同承攬人需要肩負(fù)連帶清償責(zé)任，在具體的實踐環(huán)節(jié)，如果沒有對承攬人和定作人做出明確規(guī)定，那么也可以根據(jù)法律規(guī)定來判斷其所需要肩負(fù)的法律性質(zhì)。

承攬合同之中的定作人享有任意解除權(quán)，而承攬人是不享有任意解除權(quán)的，享有法定和約定的解除權(quán)。在承攬合同中，承攬人所需要完成的工作并不僅僅指勞務(wù)付出，而是在提供勞務(wù)的過程中必須完成約定的工作成果。承攬合同是雙務(wù)、有償、諾成、非要式合同，具有以下主要特征：

1.承攬合同中規(guī)定的標(biāo)的物具有一些特殊之處，為了確保定作人的權(quán)益能夠得到順利實現(xiàn)，需要根據(jù)要求來簽訂相關(guān)的合同內(nèi)容，承攬人在工作時要嚴(yán)格按照定作人對工作成果的特殊要求來進(jìn)行，這就使得承攬人完成的工作成果基于定做人的特殊要求而成為了特定物，不同于市場上的一般商品，而是私人定制物。

2.承攬合同具有一定人身屬性。定作人為什么愿意與特定的承攬人簽訂承攬合同呢？是因為看中了承攬人的技術(shù)能力，對于承攬人而言，需要在勞力、技術(shù)、設(shè)備上符合工作要求，并能夠承擔(dān)相應(yīng)的風(fēng)險，在承包了工程后，不得擅自轉(zhuǎn)包，除非在征求定作人的同意之后，方可轉(zhuǎn)包，但是在整個過程中，承攬人需要承擔(dān)工程成果責(zé)任和風(fēng)險。

3.在承攬合同中，標(biāo)的物是完成工作后的工作成果，在具體的合同條款中，定作人關(guān)注的主要為工作結(jié)果，并非過程，為了達(dá)到目的，作為承攬人，必須要按照指示完成一定的工作。在承攬法律關(guān)系中承攬人需要完成的工作成果類型多樣，根據(jù)具體工程特點(diǎn)的不同有所差異。

4.承攬人利用自己的設(shè)備和技術(shù)獨(dú)立的工作，對工作成果獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任。在實際工作環(huán)節(jié)，承攬人需要具備扎實的能力，能夠獨(dú)立負(fù)責(zé)各項工作，并按照要求來配備設(shè)備和工作人員，負(fù)責(zé)合同中的各項責(zé)任。在成果之外，如果標(biāo)的物發(fā)生損壞，那么也要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，但是，若定作人在承攬人完成工作任務(wù)過程中干預(yù)過多的話，其承擔(dān)風(fēng)險的責(zé)任亦可相應(yīng)減免。

5.對于承攬合同的完整需要做到分工合作，明確責(zé)任主體。從上訴比較可以看出，建設(shè)工程施工合同、承攬合同都是雙務(wù)、有償、諾成合同。但是，建設(shè)工程施工合同是要式合同，承攬合同是非要式合同；建設(shè)工程施工合同要求承包方必須具有相應(yīng)資質(zhì)，否則合同無效，承攬合同通常承攬人也是具有一定的技術(shù)，但是否有技術(shù)不影響合同的效力，因為定做人享有任意解除權(quán)，而建設(shè)工程施工合同的發(fā)包人不具有任意解除權(quán)。

三、裝飾裝修合同法律的依據(jù)分析

在具體的司法實踐中，經(jīng)常遇到裝飾裝修合同的法律適用的問題，裝飾裝修合同的合同法分則中沒有明確的規(guī)定，所以裝飾裝修合同屬于無名合同。裝飾裝修合同究竟為何種性質(zhì)的合同呢？如果裝飾裝修合同標(biāo)的是建設(shè)工程范疇的話，則依據(jù)《建筑法》的規(guī)定，施工人應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)的資質(zhì)；如果裝飾裝修合同標(biāo)的是完成一定工作成果的話則屬于承攬關(guān)系范疇，法律法規(guī)對施工人員沒有相應(yīng)資質(zhì)要求的規(guī)定。盡管對于裝飾裝修合同法律性質(zhì)的界定沒有明確的法律規(guī)定，但我們可以從以下相關(guān)的法律規(guī)定當(dāng)中歸納出裝飾裝修合同的法律性質(zhì)。

在現(xiàn)實生活中，裝飾裝修工程分為特殊裝飾裝修工程和一般裝飾裝修工程，對于某些具有特殊性的裝飾裝修工程，其內(nèi)容也相對更加負(fù)責(zé)，涉及的工程量大，比如別墅的裝飾裝修、各類樓堂館所的裝飾裝修均會涉及到建筑主體和承重結(jié)構(gòu)變動。一般裝飾裝修工程僅是對室內(nèi)空間布置的改進(jìn)、使用的優(yōu)化，比如普通的家庭裝修、新房裝修等，一般是對成型空間的再加工再創(chuàng)造，不會影響工程結(jié)構(gòu)的安全性和整體質(zhì)量。

針對上述內(nèi)容，我國的建筑法中有特殊的規(guī)定：“本法所稱建筑活動，是指各類房屋建筑及其附屬設(shè)施的建造和與其配套的線路、管道、設(shè)備的安裝活動?！痹摲ǖ?9條具體提出：“涉及建筑主體和承重結(jié)構(gòu)變動的裝修工程，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)在施工前委托原設(shè)計單位或者具有相應(yīng)資質(zhì)條件的建設(shè)單位提出設(shè)計方案，沒有設(shè)計方案的，不得施工?！背酥猓覈姆芍幸蔡岢觯骸氨疽?guī)定所稱建筑業(yè)企業(yè)，是指從事土木工程、建筑工程、線路管道設(shè)備安裝工程、裝修工程的新建、擴(kuò)建、改建等活動的企業(yè)?！痹陉P(guān)于建筑主體和承重結(jié)構(gòu)變動的問題，會對建設(shè)工程整體產(chǎn)生影響的新建、擴(kuò)建、改建等活動的裝修工程才需要委托有資質(zhì)的企業(yè)。

我國的《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》中對于上述內(nèi)容也做出了規(guī)范：“本條例所稱建設(shè)工程，是指土木工程、建筑工程、線路管道和設(shè)備安裝工程及裝修工程?！北M管《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》將裝修工程納入建設(shè)工程內(nèi)容，但是根據(jù)其他條款的內(nèi)容來看：“涉及建筑主體和承重結(jié)構(gòu)變動的裝修工程，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)在施工前委托原設(shè)計單位或者具有相應(yīng)資質(zhì)條件的建設(shè)單位提出設(shè)計方案，沒有設(shè)計方案的不得施工。房屋建筑使用者在裝修過程中，不得擅自變動房屋建筑主體和承重結(jié)構(gòu)?！蓖瑫r《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第六十九條對房屋建筑使用者在裝修過程中擅自變動房屋建筑主體和承重結(jié)構(gòu)法律內(nèi)容做出了確切規(guī)定，再按照《中華人民共和國建筑法》第二條第二款、第四十九條和《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第二條第二款的規(guī)定，我們可以看出《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》中的裝修工程應(yīng)當(dāng)只是那些會涉及到建筑主體和承重結(jié)構(gòu)變動，會對建設(shè)工程整體產(chǎn)生影響的特殊裝修工程，而不包括一般裝修工程。

根據(jù)《住宅室內(nèi)裝飾裝修管理辦法》第9條的規(guī)定：“裝修人經(jīng)原設(shè)計單位或者具有相應(yīng)資質(zhì)等級的設(shè)計單位提出設(shè)計方案變動建筑主體和承重結(jié)構(gòu)的，或者裝修活動涉及本辦法第六條、第七條、第八條內(nèi)容的，必須委托具有相應(yīng)資質(zhì)的裝飾裝修企業(yè)承擔(dān)?！薄蹲≌覂?nèi)裝飾裝修管理辦法》中特別以單獨(dú)條款的形式明確規(guī)定必須委托具有相應(yīng)資質(zhì)的企業(yè)的情形，而其他的裝修情形則沒有要求。對于工程投資額低于30萬，建筑面積不足300平米的的非住宅裝飾裝修活動?！吨腥A人民共和國建筑法》第70條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，涉及建筑主體或者承重結(jié)構(gòu)變動的裝修工程擅自施工的，責(zé)令改正，處以罰款；造成損失的，承擔(dān)賠償責(zé)任；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”只有涉及建筑主體或者承重結(jié)構(gòu)變動的裝修工程需要申領(lǐng)施工許可證，其擅自施工才會受到處罰，對不涉及建筑主體或者承重結(jié)構(gòu)變動的裝修工程是不需要申領(lǐng)施工許可證的。所以，其他的一般裝修不涉及到建筑主體和承重結(jié)構(gòu)，不會影響到建筑物本身的安全結(jié)構(gòu)的情形不是必須要有相應(yīng)資質(zhì)的企業(yè)來完成。

在現(xiàn)實生活中，大多數(shù)裝修從業(yè)者，無論是包工頭還是裝修工人一般都沒有相應(yīng)資質(zhì)，如果把所有的裝飾裝修合同都?xì)w于建設(shè)工程施工合同的話則必然導(dǎo)致大量的裝飾裝修合同因施工者無相應(yīng)資質(zhì)而被認(rèn)定無效，這顯然是和立法目的相違背的。

通過對以上法條的分析可以得出結(jié)論，只有那些涉及建筑主體和承重結(jié)構(gòu)變動的新建、擴(kuò)建、改建等的特殊裝飾裝修工程才屬于建設(shè)工程的范疇，如果裝飾裝修合同的主要內(nèi)容包含有這些事項的話，那么該合同的法律性質(zhì)應(yīng)當(dāng)界定為建設(shè)工程施工合同法律關(guān)系；那些未涉及建筑主體和承重結(jié)構(gòu)變動的新建、擴(kuò)建、改建等的特殊裝飾裝修工程不屬于建設(shè)工程范疇，如果裝飾裝修合同的主要內(nèi)容僅僅是一般裝修工程的話，那么該合同的法律性質(zhì)應(yīng)當(dāng)界定為承攬合同法律關(guān)系。