李 根

國浩律師(天津)事務(wù)所，天津 300051

古琴曲的“打譜”指按照琴譜演奏出琴曲的過程。當(dāng)打譜者的成果被他人未經(jīng)許可使用時(shí)，便產(chǎn)生了該成果能否、如何以及何種程度上受到著作權(quán)法保護(hù)的問題。

一、關(guān)于打譜

古琴琴譜多由傳譜、解題及歌詞部分組成。目前已發(fā)現(xiàn)最早的古琴傳譜為藏于日本奈良正倉院的《碣石調(diào)幽蘭》譜，也是已知唯一的文字譜，即使用文字描述演奏法。宋代以降，特別是明清兩代所輯琴曲多用減字譜記載。減字譜“字簡(jiǎn)而義盡，文約而音賅”，其以特定術(shù)語表示左手按弦指法和右手彈奏指法，沿用至今。減字譜一方面降低了記譜難度，相當(dāng)大程度上促進(jìn)了琴曲的流傳，另一方面也給古琴演奏設(shè)置了極高的門檻。鑒于減字譜只記錄弦位與演奏指法，而不記錄節(jié)奏、節(jié)拍與音高的特性，打譜便成為古琴解讀與演繹的必經(jīng)之途與必學(xué)之技。

二、關(guān)于打譜是否產(chǎn)生知識(shí)產(chǎn)權(quán)法上的作品

我國《著作權(quán)法實(shí)施條例》第二條規(guī)定，著作權(quán)法所稱作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果。相關(guān)理論研究中認(rèn)為“作品”需具備下述三個(gè)要素：作品必須是人類的智力成果；作品必須是能夠被他人客觀感知的外在表達(dá)；最后也是最關(guān)鍵的，只有具有“獨(dú)創(chuàng)性”的外在表達(dá)才是作品。打譜作為古琴曲演繹中的必要環(huán)節(jié)顯然滿足前兩個(gè)條件，是否具備獨(dú)創(chuàng)性便成了其能否成為著作權(quán)法上的作品的決定性因素。

目前，對(duì)打譜是否產(chǎn)生著作權(quán)法上的作品有兩種看法：

(一)打譜者為純粹的表演者，打譜不產(chǎn)生知識(shí)產(chǎn)權(quán)法上的作品

現(xiàn)出版界與法律界多持此觀點(diǎn)。以案舉例，古琴大師查阜西子女在2008年以文化藝術(shù)出版社等擅自出版《存見古琴曲普輯覽》一書侵犯了查阜西的著作權(quán)為由提起其他著作財(cái)產(chǎn)權(quán)糾紛之訴，主張案涉書籍的著作權(quán)仍處于法律規(guī)定的保護(hù)期內(nèi)，該著作財(cái)產(chǎn)權(quán)依據(jù)繼承法轉(zhuǎn)歸二原告享有，后本案以調(diào)解方式結(jié)案。2015年，查阜西子女又因中國唱片上海公司在未取得其授權(quán)的情況下收錄、出版了查阜西的古琴演奏錄音，侵犯了查阜西的著作權(quán)為由提起訴訟；被告則回應(yīng)表示，古琴曲自古流傳至今，查阜西為演奏者而非作者，依現(xiàn)行法律不能主張著作權(quán)。后因原告之一、查阜西先生之子查克承去世，本案再未見消息，也因此未能借個(gè)案推動(dòng)法律理論及實(shí)務(wù)操作上的進(jìn)步。

(二)打譜者為古琴曲的合作作者，打譜產(chǎn)生知識(shí)產(chǎn)權(quán)法上的作品

也有學(xué)者指出，打譜者為古琴曲的合作作者。其認(rèn)為打譜者屬于民間文學(xué)藝術(shù)的傳承者，打譜實(shí)質(zhì)上是一種精神層面的、跨越千百年時(shí)空的“合作”，原譜之音符與詮釋者創(chuàng)作之節(jié)奏的關(guān)系，相當(dāng)于漫畫中作畫與對(duì)白的關(guān)系，單獨(dú)把任何一項(xiàng)抽出來都無法成為完整的漫畫作品。進(jìn)而指出，打譜者作為古琴曲的合作作者，琴曲被打譜者詮釋即形成了作品，故也應(yīng)享有著作權(quán)。

三、筆者對(duì)打譜的理解

筆者認(rèn)為，打譜為一種特殊的有限創(chuàng)作活動(dòng)。理由如下：

(一)打譜的有限性

查阜西先生參與整理《琴曲集成》是目前編輯出版的最大規(guī)模的古代琴譜影印集成，其中收集了從唐代文字譜到清末民初千余年間的一百四十二種琴譜，包含琴曲數(shù)以千計(jì)?！肚偾伞匪嫻徘偾恐?，大部是有曲名的，如為大眾所熟知的《平沙落雁》、《梅花三弄》等。而多數(shù)曲目也都在傳承與傳播中形成了相對(duì)固定的意境與意象，凡后世演繹者皆不能拋之而另立。

以《平沙落雁》為例，其最早的版本載于明末刊印的《古音正宗》。該譜中解題《平沙落雁》為“初彈似鴻雁來賓，極云霄之縹緲，序雁行以和鳴，倏隱倏顯，若往若來。其欲落也，回環(huán)顧盼，空際盤旋；其將落也。息聲斜掠，繞洲三匝，其既落也?！焙笫缹?duì)該曲解讀也大抵如是，如清初《琴苑心傳全編》解題“蓋取清秋寥落之意，鴻雁飛鳴，秋中之景物也，故于此以寫之”；清中期《蕭立禮平沙落雁譜》則解為“按此曲本臞仙所作也。亦作有飛鳴吟、秋鴻、鶴鳴九皋諸曲，斯曲抑揚(yáng)起伏疾徐之聲，摹物理多、寡、聚、散、起、落、飛、鳴之神?！笨梢姡瑢?duì)《平沙落雁》一曲的詮釋，數(shù)百年來未離秋高氣爽、風(fēng)靜沙平的意境，也未去秋雁成群、朝鳴夕宿的意象。不止《平沙落雁》，大凡粗通中國傳統(tǒng)文化之人，提及“幽蘭”、“梅花”等時(shí)，首先想到的也是較為固定的意象、情緒與氛圍。

其次，作為文人雅趣的古琴曲打譜與演奏，必然受文人自身與文人群體審美取向的影響。中國兩千余年尊崇經(jīng)典的主流文化養(yǎng)成了文人的崇古情節(jié)，也使其在進(jìn)行文化活動(dòng)時(shí)，自覺或不自覺的與經(jīng)典文化貼近。這也導(dǎo)致作為古琴曲演繹者的文人在打譜時(shí)，會(huì)在相當(dāng)程度上驅(qū)動(dòng)自身對(duì)琴曲的詮釋更加貼近乃至完全還原琴曲命題者的本意，從而局限了打譜者僅從音樂審美出發(fā)對(duì)琴曲進(jìn)行突破式創(chuàng)造的可能。

以上，琴曲的命題內(nèi)涵與文人的崇古情節(jié)均在一定程度上限制了打譜者的自由發(fā)揮和打譜行為的“獨(dú)”與“創(chuàng)”。即使是當(dāng)代打譜者，大可將《流水》詮釋為優(yōu)山美地或波拉波拉，但絕無重新演繹成為西洋古堡或北海流冰的可能。無論從客觀上還是主觀上，打譜缺乏足夠有獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)，也當(dāng)然不產(chǎn)生知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律意義上的作品。

(二)打譜的創(chuàng)作性

如前述，打譜缺乏足夠的獨(dú)創(chuàng)性。但這決不意味打譜應(yīng)被視為純粹的表演。這是因?yàn)?，打譜賦予古琴曲節(jié)奏，而節(jié)奏是“音樂”之所以成為音樂的基礎(chǔ)。廣義的音樂可以沒有旋律與和聲，但必須具有節(jié)奏。如格里格為詩劇《Peer Gynt》所寫的《In the Hall of the Mountain King》一曲，僅隨著節(jié)奏的加快，樂曲前后呈現(xiàn)出截然不同的風(fēng)貌。又如崔健的歌曲，其和弦一般很少，甚至只有一個(gè)，但通過不同的節(jié)奏變化表現(xiàn)纖細(xì)或浩蕩的情緒轉(zhuǎn)折，也正是崔健歌曲的魅力之一。

因此，正是有了打譜者的創(chuàng)作，古琴曲的音符被有機(jī)組織起來，古琴曲最為人所稱道的“韻”也隨之誕生。盡管受琴曲命題與文人情節(jié)的限制，打譜也不是機(jī)械地將琴譜所載逐弦撥出，而也一定程度上融入了打譜者的個(gè)人思考，從而具備了一定的創(chuàng)作性。

四、打譜者的知識(shí)產(chǎn)權(quán)地位及保護(hù)

我國《著作權(quán)法實(shí)施條例》規(guī)定只有具備獨(dú)創(chuàng)性的勞動(dòng)成果才能成為著作權(quán)法意義上的作品，但對(duì)獨(dú)創(chuàng)性中“創(chuàng)”的下限沒有作出明文規(guī)定。前述查阜西案的“不了了之”也沒能在法律實(shí)務(wù)上提供給從業(yè)者一個(gè)可參照分析的標(biāo)準(zhǔn)。故此，單從現(xiàn)行法律法規(guī)的角度而言，在尚無明確規(guī)定的前提下，直接將打譜者認(rèn)定為作者或共同作者、以及認(rèn)為打譜直接產(chǎn)生作品的看法是缺乏法律依據(jù)的。

然而，在黨和國家大力傳承和弘揚(yáng)中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化的大背景下，如繼續(xù)將打譜者看作單純的表演者，則從鼓勵(lì)創(chuàng)作、推廣流傳的角度來講是不利的。為此，較為理想的解決方案，是從法律層面為以打譜為代表的特殊的有限創(chuàng)作活動(dòng)設(shè)定權(quán)利并加以保護(hù)。

我國《著作權(quán)法》整體上接近大陸法系，區(qū)別了“著作權(quán)”和“鄰接權(quán)”。如為上述特殊的有限創(chuàng)作活動(dòng)設(shè)定權(quán)利，更為實(shí)際的選擇是增加《著作權(quán)法》中鄰接權(quán)的種類，而非將其認(rèn)定為作品直接賦予打譜者著作權(quán)。原因在于，如將其視為作品進(jìn)行保護(hù)，則必然導(dǎo)致個(gè)案處理時(shí)對(duì)作品獨(dú)創(chuàng)性要求的模糊與混亂。同時(shí)，相比德國等大陸法系國家，我國《著作權(quán)法》中鄰接權(quán)的種類明顯偏少，已經(jīng)難以滿足當(dāng)代社會(huì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)多樣態(tài)發(fā)展的要求。為以打譜為代表的特殊的有限創(chuàng)作活動(dòng)設(shè)定新的“鄰接權(quán)”，既可保護(hù)打譜者的勞動(dòng)成果，避免“查氏爭(zhēng)議”的再次發(fā)生；又可維護(hù)裁判中獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)的相對(duì)統(tǒng)一，使法律工作者以及相關(guān)從業(yè)者在面臨相關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題時(shí)能夠做出更加準(zhǔn)確的判斷。