孫 雪

東北林業(yè)大學(xué)文法學(xué)院，黑龍江 哈爾濱 150040

未來社會網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)先行，網(wǎng)絡(luò)商業(yè)運(yùn)營應(yīng)運(yùn)而生層出不窮。其中網(wǎng)絡(luò)直播打賞就是電子科技的產(chǎn)物。一方面，它極大的滿足了人們的精神文明需求，觀眾憑借對主播的喜愛或是支持進(jìn)行打賞，數(shù)額不等大部分集中在千元乃至萬元以上。另一方面，新興的商業(yè)模式由于發(fā)展過快，缺乏有力的法律規(guī)制，導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)打賞出現(xiàn)了一系列的違法問題。

一、網(wǎng)絡(luò)直播打賞概述

所謂網(wǎng)絡(luò)直播打賞是指：在網(wǎng)絡(luò)直播平臺中，觀眾可以根據(jù)個人喜好給主播“刷禮物”，主播通過“禮物”變現(xiàn)獲得收益的一種行為。它具有時效性、互動性。阿克塞爾·霍耐特在《自由的權(quán)利》里曾說過：“為了真正讓個人有實施自主的可能性，就需要更多的能力和前提，而所需的這些能力和前提越多，在對原則的規(guī)定中，也就必須納入那些從這些能力和前提的角度出發(fā)所需的越來越多的原則?！本W(wǎng)絡(luò)平臺打賞本身不違法，而是一種處分的權(quán)利，我們要做的就是給這種權(quán)利畫上柵欄，賦予其原則的限定，保障自由的合理行使。

二、網(wǎng)絡(luò)直播打賞相關(guān)問題分析

如何解決這些問題成了支持網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展不可或缺的一步。本文從未成年人打賞、夫妻單方處分共同財產(chǎn)用于打賞、主播直播內(nèi)容違法三個方面具體展開研究探討。

(一)夫妻一方處分共同財產(chǎn)打賞另一方的撤回權(quán)分析

在現(xiàn)實的案例判決中，大多是老公最近迷上了女主播，不僅打賞了上萬塊錢的禮物，還在主播勸說下從事各種投資活動。偏偏家中收入微薄，打賞出去的金額可以說是舉足輕重。妻子迫切想要回那些打賞以及投資給主播的錢?？春笞屓诉駠u的同時，我們也應(yīng)該警覺到一個問題，那就是，像老公這種單方面打賞女主播的行為，是否屬于侵犯了夫妻間的共同財產(chǎn)，這種單方面打賞行為能否撤回？

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問題意見》第89條規(guī)定：對于像夫妻間這種共有財產(chǎn)，在共同共有關(guān)系存續(xù)期間，一方未經(jīng)允許擅自處分共有財產(chǎn)的，一般認(rèn)定無效。但若滿足善意取得條件的，視為處分行為有效，事后可以再內(nèi)部追償。從中我們可以看出，夫妻間單方的這種打賞主播的行為從原則上看屬于單方處分共同財產(chǎn)且打賞的數(shù)額巨大，侵犯了另一方的財產(chǎn)權(quán)，一般應(yīng)認(rèn)定無效。但能否追回打賞的財產(chǎn)，還要考慮第三人的因素，如果第三人是基于善意獲得打賞財產(chǎn)，則屬于接受贈與，而贈與是單方面行為，要保護(hù)善意第三人的權(quán)益，打賞的禮物到達(dá)第三方控制范圍內(nèi)，打賞隨即成立，夫妻另一方不能追回財產(chǎn)。此類的案件層出不窮，一方肆意打賞出去的巨額財產(chǎn)很難拿回。夫妻一方處分共同財產(chǎn)數(shù)額巨大用于直播打賞如何應(yīng)對善意第三人，最大可能的追回打賞，拿回屬于自己的財產(chǎn)呢？

這種“拿回”在法律上叫做任意撤銷權(quán)。在贈與關(guān)系中，合意達(dá)成至贈與財產(chǎn)到受贈人手里期間，能夠任意撤銷贈與，隨時拿回，這種任意撤銷贈與的權(quán)利就是任意撤銷權(quán)。根據(jù)這一法律規(guī)定，或許我們可以找到一個新思路。為財產(chǎn)直接轉(zhuǎn)移設(shè)置條件，延長打賞到賬時間，以便行使撤銷權(quán)。對此，我們可以針對巨額打賞設(shè)置打賞冷靜期，采用二次確認(rèn)。第一次決定打賞視為的附生效條件合同，冷靜期后的二次確認(rèn)達(dá)成生效條件，產(chǎn)生合同效力。通過延緩打賞到賬，延長夫妻另一方撤回打賞的時間，對抗網(wǎng)絡(luò)打賞到賬的即時性。

(二)未成年人打賞效力認(rèn)定分析

未成年人由于缺少判斷力及自控力，屬于無民事行為能力人和限制民事行為能力人。在未成年期間訂立的合同原則上無效或者效力待定，須監(jiān)護(hù)人追認(rèn)。監(jiān)護(hù)人不予追認(rèn)的合同，視為無效[1]。未成年人做出的合同被撤銷后，另一方應(yīng)當(dāng)返還因該合同取得的財產(chǎn)，否則構(gòu)成不當(dāng)?shù)美２⑶译p方皆應(yīng)承擔(dān)過錯責(zé)任。

當(dāng)面對屏幕背后的直播世界，未成年人看到他人對主播的打賞，會產(chǎn)生獵奇心理，開始嘗試打賞的味道?，F(xiàn)在支付寶和微信支付盛行，許多沒有手機(jī)或者未綁定支付的孩子，會用家長的手機(jī)進(jìn)行打賞。而直播打賞又具有時效性，打賞完畢即刻到賬，等到家長發(fā)現(xiàn)時卻為時已晚。通常這種情況家長主張打賞是未成年人做出的法律行為，要求退錢但都遭到拒絕。理由是打賞行為的名義當(dāng)事人是家長，直播平臺客戶的登錄及充值賬戶均為家長所有，難以以證明是未成年人做出的打賞行為。大部分未成年家長在與平臺交涉退款事宜時，很多無良平臺，往往提出家長無法證明是未成年人本人做出的行為，拒絕退款[2]；即便證明了是未成年人的處分行為家長作為監(jiān)護(hù)人，存在疏于管理未成年人的法定責(zé)任，自身也有一定的過錯，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的責(zé)任，無法得到全額退還。存在以上兩種抗辯理由，很難去證明是未成年人做出的打賞，因此我們可以從源頭上去減輕這一問題，通過限制未成年人在網(wǎng)絡(luò)直播中肆意打賞，減輕監(jiān)護(hù)人財產(chǎn)損失。可以讓直播平臺提供者對激增的打賞進(jìn)行節(jié)流，限制連續(xù)大數(shù)目的打賞，設(shè)置次數(shù)金額提醒或打賞冷靜期等等，這樣可以防止由于未成年人由于缺少判斷力及控制力做出超越行為能力的數(shù)額巨大的打賞，出現(xiàn)“五陵年少爭纏頭一曲紅綃不知數(shù)”的現(xiàn)象。

(三)主播違法直播所獲打賞的法律行為分析

一些主播為吸引眼球，通過直播形式進(jìn)行淫穢表演，如不堪入目的黃色脫衣舞表演，以此取悅網(wǎng)友并索取禮物。我國多部法律法規(guī)規(guī)章中都明確規(guī)定禁止傳播含有淫穢色情、暴力等內(nèi)容的信息，這種行為觸犯了傳播淫穢物品牟利罪[3]，按照法律應(yīng)扣押違法所得，沒收違法工具，給予刑事處罰。

主播直播內(nèi)容違法所得打賞，屬于非法收入，不受法律保護(hù)?？墒?，根據(jù)程序正當(dāng)原則，如何更高效的搜集直播內(nèi)容違法證據(jù)是亟待解決的問題。目前的直播監(jiān)管手段主要是依靠機(jī)器抓拍和管理人員發(fā)現(xiàn)。直播平臺監(jiān)管人員每天要審核幾十萬張直播截圖，只能檢測到一瞬間的狀態(tài)，具有隨機(jī)性與偶然性，難免會有漏網(wǎng)之魚，不能完全反映直播的真實過程，而依靠機(jī)器抓拍，對它的識別功能要求很高，若完全依靠直播平臺的現(xiàn)行直播監(jiān)管方案，在搜集違法證據(jù)時很難開展工作。

網(wǎng)絡(luò)直播具有很強(qiáng)的時效性，直播一關(guān)閉原則上無法重現(xiàn)，為了方便偵察機(jī)關(guān)獲取違法主播非法直播犯罪證據(jù)，應(yīng)強(qiáng)制網(wǎng)絡(luò)直播平臺服務(wù)提供者及時記錄和保存直播信息和畫面；對有關(guān)電子證據(jù)扣押措施的方面更加細(xì)致和完善，實行信息聯(lián)網(wǎng)辦法，實時獲得主播違法證據(jù)影像，在網(wǎng)絡(luò)直播違法行為一開始發(fā)生時便可介入[4]，政府機(jī)關(guān)也能參與其中，保障證據(jù)的搜查扣押；實施直播調(diào)取令措施，即司法機(jī)關(guān)或行政機(jī)關(guān)在調(diào)取證據(jù)時，被調(diào)查人應(yīng)當(dāng)如實提供證據(jù)的規(guī)定。那么受該規(guī)定強(qiáng)制力的約束，直播平臺方則必須向調(diào)查者提供證據(jù)，若司法機(jī)關(guān)無法從聯(lián)網(wǎng)信息中獲取證據(jù)，而直播平臺又交不出直播保存信息，將可能面臨刑事處罰。另外，針對層出不窮的違法直播，網(wǎng)絡(luò)直播平臺應(yīng)加強(qiáng)監(jiān)管，包括對主播的教育、直播環(huán)境的布置、交流互動的尺度等方面的要求。這種事前預(yù)防與事后查處的結(jié)合，能夠有效的規(guī)制主播違法直播，懲處違法行為，幫助觀眾合理的行使處分權(quán)，進(jìn)而控制違法所得打賞，還直播一片肅清之地。

三、結(jié)語

現(xiàn)在電子支付盛行，經(jīng)常身邊聽到的一句話是“看不到摸不著的錢花起來都沒有概念了”。沒錯，這種金錢數(shù)字化常常使人們模糊了對數(shù)額的敏感度，因此，與電子支付相輔相成的網(wǎng)絡(luò)直播平臺打賞就成了最大的受益者。張建偉教授的書《法律稻草人》中寫到，“在一個不尊重法律的社會，法律只能嚇鳥，不正像個稻草人？”網(wǎng)絡(luò)是新時代的產(chǎn)物，法律對于它的規(guī)制還不夠，網(wǎng)絡(luò)犯罪的土壤延伸到各個領(lǐng)域，網(wǎng)絡(luò)直播打賞問題正立著“稻草人”亟待解決。