李書晴

華南師范大學(xué)法學(xué)院，廣東 廣州 510006

一、佐證資料及背景簡述

在作為本次佐證研究材料的資產(chǎn)包中，共有511戶不良貸款借款人(均為企業(yè)主體)，其中涉及的不良貸款多于上世紀(jì)90年代借出，而在上世紀(jì)末，政府強(qiáng)迫銀行提供相關(guān)貸款的情況尤為嚴(yán)重。在該資產(chǎn)包中，除去查無信息的有多達(dá)420戶企業(yè)(含借款人與擔(dān)保人)的經(jīng)濟(jì)性質(zhì)為全民所有制、聯(lián)營或國有企業(yè)，在該資產(chǎn)包中占比約為42%，充分印證了經(jīng)濟(jì)政策對不良資產(chǎn)形成的重大影響。國有商業(yè)銀行在過去較長一段時間里充當(dāng)“財(cái)政的銀行”，履行財(cái)政職能，造成其資本市場資金融通主體本位的嚴(yán)重偏離，導(dǎo)致了大量不良貸款的產(chǎn)生。

二、不良資產(chǎn)處置過程中的常見法律問題

(一)訴訟費(fèi)用開支

在我國，只要啟動訴訟程序，當(dāng)事人就要不斷面臨費(fèi)用支出的狀況，各種費(fèi)用產(chǎn)生于訴訟各個階段。當(dāng)事人應(yīng)繳納法定必要訴訟費(fèi)用的同時還會遇到超過標(biāo)準(zhǔn)、胡亂收費(fèi)的情形，這些情況目前仍然存在。預(yù)交訴訟費(fèi)用制度是我國司法實(shí)踐中普遍采用的訴訟費(fèi)用收取制度，這使得訴訟費(fèi)用重“收取”而輕“結(jié)算”，當(dāng)事人繳納高昂的相關(guān)費(fèi)用，勝訴后卻不必然得到有效執(zhí)行，現(xiàn)實(shí)中大量存在的情況是即使未能有效執(zhí)行，法院對相關(guān)費(fèi)用亦會不予退還。訴訟負(fù)擔(dān)沉重是金融機(jī)構(gòu)的普遍煩憂，通過訴訟得到的賠償甚至不足以彌補(bǔ)訴訟成本，以司法途徑解決問題得不償失。

(二)擔(dān)保權(quán)的實(shí)現(xiàn)

1.擔(dān)保效力訴訟時效問題

我國《擔(dān)保法》、《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》關(guān)于擔(dān)保期間、訴訟時效的規(guī)定給金融不良資產(chǎn)處置帶來了明顯影響。不良資產(chǎn)處置中，最大特點(diǎn)就是債務(wù)人在履約期限屆滿后很長一段時間仍未能償還借款，因此在債務(wù)催收引發(fā)的相關(guān)糾紛中大量存在的情況是——即使主債權(quán)訴訟時效因多次催收導(dǎo)致的中斷而未屆滿，擔(dān)保債權(quán)的訴訟時效已然喪失。加之國情所致，金融不良資產(chǎn)大部分都是以國家機(jī)關(guān)作保證的，但據(jù)《擔(dān)保法》第八條規(guī)定，國家機(jī)關(guān)不具備保證人資格。這在現(xiàn)實(shí)中造成了大量存在著保證合同因保證人為國家機(jī)關(guān)而被認(rèn)定無效的情況。對于無效擔(dān)保，根據(jù)過錯由各方各自承擔(dān)民事責(zé)任是法律的明確規(guī)定。因此在金融不良資產(chǎn)處置糾紛中，普遍存在著無效擔(dān)保訴訟時效問題這一疑惑。普通訴訟時效的起算方法采取主觀標(biāo)準(zhǔn)，從權(quán)利被侵害之時開始計(jì)算。然而學(xué)界中一種觀點(diǎn)認(rèn)為，資產(chǎn)公司作為不良資產(chǎn)受讓人，在擔(dān)保合同被法院或者仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)為無效之日起二年內(nèi)對保證人行使訴訟權(quán)利，是可以被允許的。相對的觀點(diǎn)則認(rèn)為，資產(chǎn)公司作為合法債權(quán)人，其對無效保證合同的保證人承擔(dān)過錯責(zé)任承擔(dān)的請求權(quán)理應(yīng)在主債務(wù)履行期限屆滿之日起二年內(nèi)行使。我國規(guī)定主債務(wù)的訴訟時效為兩年，對于無效保證的訴訟時效期間亦應(yīng)當(dāng)與主債務(wù)訴訟時效期間作一致理解。

2.新法與舊法銜接問題

我國現(xiàn)行《擔(dān)保法》于1995年頒布實(shí)行，但實(shí)踐中大量不良資產(chǎn)是發(fā)放于1995年以前的貸款。該法施行以前發(fā)生的擔(dān)保行為適用當(dāng)時的法律法規(guī)及有關(guān)司法解釋，這是目前司法解釋的明確規(guī)定。最高院相關(guān)通知亦明確，對在該法頒布施行前發(fā)生的糾紛訴至法院的，適用當(dāng)時法律規(guī)定；如果沒有規(guī)定的，可參照《擔(dān)保法》的規(guī)定?？此颇壳耙延邢嚓P(guān)規(guī)定，但司法實(shí)踐體現(xiàn)了體系完善的必要：首先，如何理解該規(guī)定才能使通知與司法解釋都存在意義；其次，通知當(dāng)中對于“有關(guān)規(guī)定”的界定也不夠明確。我國于1995年《擔(dān)保法》頒布之前并無其他擔(dān)保法，當(dāng)時的《民法通則》、《經(jīng)濟(jì)合同法》等，都可據(jù)以參考，沒有明確界定使得法院裁判時容易出現(xiàn)司法不公的情況。

司法解釋規(guī)定，最高院在《擔(dān)保法》施行以前作出的有關(guān)擔(dān)保問題的司法解釋，與該法和該解釋相抵觸的不再適用。對此，學(xué)界一種觀點(diǎn)認(rèn)為適用范圍應(yīng)是《擔(dān)保法》施行前后訂立的所有擔(dān)保合同。筆者對此觀點(diǎn)持肯定態(tài)度，原因有三：第一，對規(guī)定的適用必須結(jié)合對司法解釋的理解，“擔(dān)保法施行前發(fā)生的擔(dān)保行為適用擔(dān)保行為發(fā)生時的法律、法規(guī)和有關(guān)司法解釋?！边@一條款解決了現(xiàn)行法施行前訂立的擔(dān)保合同的法律適用，故無必要對相同問題贅述。第二，從法的溯及力出發(fā)，不溯及既往是近現(xiàn)代法律的重要原則，我國作為現(xiàn)代化法治國家，為保護(hù)公民的權(quán)利和自由、維護(hù)社會關(guān)系的穩(wěn)定，理應(yīng)在各種立法、司法活動中貫徹這一原則。第三，從司法實(shí)踐出發(fā)，作此理解方能取得一定的法律效果，方能避免社會交易關(guān)系的混亂。

3.佐證小結(jié)

綜上所提出的兩方面問題有所交集，都是資產(chǎn)公司在處置國有商業(yè)銀行不良資產(chǎn)時需要重點(diǎn)注意的，而在協(xié)助處理511戶資產(chǎn)包的過程中，訴訟時效與新舊法銜接確實(shí)是盡調(diào)實(shí)踐中的兩個重要關(guān)注點(diǎn)。(1)由于借款大多發(fā)生在上個世紀(jì)末，所以在沒有涉訴的全部均已過訴訟時效，在其中涉及的無效保證合同的認(rèn)定中，前文所述的訴訟時效問題則不太突顯。(2)在這511戶借款人中，有不少戶的借款行為發(fā)生在1995年以前，抵押行為的有效不以辦理抵押登記為要件，但在21世紀(jì)初銀行就這些不良資產(chǎn)提起訴訟的時候，人民法院按照現(xiàn)行法的規(guī)定，把未辦理抵押登記的抵押行為認(rèn)定為無效，雙方當(dāng)事人對無效抵押行為負(fù)相應(yīng)責(zé)任，這是前文所述新舊法銜接問題的體現(xiàn)，并且可見司法實(shí)踐中普遍認(rèn)可并遵行的是前文所述的第三種觀點(diǎn)。(3)在511戶中，不乏其擔(dān)保人為國家機(jī)關(guān)的情況，這也使得擔(dān)保行為會被認(rèn)定為無效，導(dǎo)致了資產(chǎn)公司處置時的不便。

(三)債權(quán)的轉(zhuǎn)讓

資產(chǎn)公司受其處置時限短、不良資產(chǎn)額巨大、處置效率要求等因素的限制，一般選擇以債權(quán)轉(zhuǎn)讓方式作為處置不良資產(chǎn)的主要方法，成本低、收效快，有利于提高不良資產(chǎn)處置效率。近年來因資產(chǎn)公司以打包轉(zhuǎn)讓債權(quán)方式處置資產(chǎn)引起的爭議越來越多，由于尚缺乏完整統(tǒng)一的法律規(guī)制，該類業(yè)務(wù)隱藏著許多法律問題。

根據(jù)我國《合同法》，法律授予債權(quán)人將合同權(quán)利的全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人的權(quán)利。但是進(jìn)入訴訟程序之后，關(guān)于原告的債權(quán)能否自由轉(zhuǎn)讓的問題我國法律沒有具體規(guī)定。就這一點(diǎn)，“法無禁止即可為”，由此可以推出“處于公權(quán)力主導(dǎo)的訴訟程序中的債權(quán)均可以自由轉(zhuǎn)讓”的結(jié)論。對于這一推論，理論與實(shí)踐中存在著爭論?！逗贤ā返谄呤艞l規(guī)定，債權(quán)人轉(zhuǎn)讓合同權(quán)利存在三種例外情形。依據(jù)該規(guī)定，處于訴訟程序中的債權(quán)并不包含于《合同法》所述范圍中，即使存在限制，也只存在符合其中“依照法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓”情形的可能，而目前我國無論實(shí)體法或程序法中均不存在相關(guān)的禁止性規(guī)定。故從法理角度分析，訴訟中的債權(quán)轉(zhuǎn)讓在法律上應(yīng)被認(rèn)可。然而從我國法制現(xiàn)狀出發(fā)，沒有被明文規(guī)定于法律之中的，未必是受到法律認(rèn)可的，立法的滯后性必然導(dǎo)致某些問題不能單純依靠現(xiàn)行法律解決。訴訟中的債權(quán)應(yīng)區(qū)別于一般意義上的債權(quán)，其不僅要對私法自治的原則有所體現(xiàn)，還要對程序法秩序性要求做到兼顧。所以，處于訴訟中的債權(quán)應(yīng)以允許轉(zhuǎn)讓為原則，在此基礎(chǔ)上加以一定的限制和規(guī)范。綜上，受讓人繼受原債權(quán)人程序地位的效果并不會因?yàn)樵V訟中的債權(quán)轉(zhuǎn)讓而必然產(chǎn)生，這是現(xiàn)行法的規(guī)定，也是我國司法實(shí)踐中的普遍情況。

在511戶資產(chǎn)包的處置過程中，東方公司從幾個方面進(jìn)行效力審查，避免了司法實(shí)踐中可能出現(xiàn)的難以解決的效力審查及認(rèn)定問題。第一，審查合同主體，重點(diǎn)審查受讓人是否在法律法規(guī)明確禁止的范圍之內(nèi)；第二，審查資產(chǎn)包的評估程序，以資產(chǎn)公司與評估機(jī)構(gòu)是否已盡其注意義務(wù)為標(biāo)準(zhǔn)；第三，審查擬轉(zhuǎn)讓的資產(chǎn)公告程序合規(guī)性，有利于提高不良資產(chǎn)處置的透明度，吸引更多的民間資本以便于提高不良資產(chǎn)的回收變現(xiàn)率。