林斯微

福建天衡聯(lián)合(龍巖)律師事務(wù)所，福建 龍巖 364000

近年來(lái)，集資詐騙類案件借助互聯(lián)網(wǎng)等呈現(xiàn)出花樣翻新、涉及面廣、損失面大等特點(diǎn)，對(duì)國(guó)家金融安全及社會(huì)穩(wěn)定造成了一定程度的影響，因此國(guó)家對(duì)于非法集資案件向來(lái)采取高壓態(tài)勢(shì)。在國(guó)家層面上，2011年11月至2012年2月，有關(guān)部門開(kāi)展了整治非法集資的全國(guó)性專項(xiàng)行動(dòng)；2015年10月19日，國(guó)務(wù)院發(fā)布了《關(guān)于進(jìn)一步做好防范和處置非法集資工作的意見(jiàn)》。在司法層面上，繼最高人民法院于2010年11月22日出臺(tái)《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱“《2010年解釋》”)的基礎(chǔ)上，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部還于2014年4月25日聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》，對(duì)于非法集資刑事案件中行政認(rèn)定、“向社會(huì)公開(kāi)宣傳”的認(rèn)定、共同犯罪的處理等問(wèn)題作出了進(jìn)一步的規(guī)定和厘清；四川省高級(jí)人民法院、四川省人民檢察院、四川省公安廳2015年聯(lián)合出臺(tái)《關(guān)于我省辦理非法集資刑事案件若干問(wèn)題的會(huì)議紀(jì)要》(以下簡(jiǎn)稱“《四川省紀(jì)要》”；浙江省高級(jí)人民法院、浙江省人民檢察院、浙江省公安廳自2008年起共出臺(tái)三個(gè)《關(guān)于當(dāng)前辦理集資類刑事案件適用法律若干問(wèn)題的會(huì)議紀(jì)要》(以下簡(jiǎn)稱“《浙江省紀(jì)要(一)(二)(三)》”)。有學(xué)者調(diào)研發(fā)現(xiàn)，“司法實(shí)踐當(dāng)中出現(xiàn)的非法集資犯罪，主要包括我國(guó)現(xiàn)行刑法分則第二章規(guī)定的集資詐騙罪，非法吸收公眾存款罪，擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪，欺詐發(fā)行股票、債券罪，虛假?gòu)V告罪，合同詐騙罪，組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪，非法經(jīng)營(yíng)罪等八個(gè)具體罪名，其中，以非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪占絕大部分，兩罪占據(jù)了同期該類犯罪案件總數(shù)的80%以上?！雹倏梢哉f(shuō)，在規(guī)范層面上，法網(wǎng)越織越密、標(biāo)準(zhǔn)越來(lái)越清晰、法律規(guī)范也越來(lái)越完善。

而對(duì)于在同一起非法集資犯罪當(dāng)中，對(duì)于不同的被告人是否可以定不同的罪名？如對(duì)部分被告人按非法吸收公眾存款定罪，對(duì)部分被告人按集資詐騙罪定罪？或是對(duì)同一被告人的部分金額按非法吸收公眾存款定罪，而對(duì)另一部分金額按集資詐騙罪定罪？雖然兩種罪名都屬于非法集資的范疇，但由于量刑幅度不同，對(duì)于各被告人的意義隨之不同。筆者在文中擬從罪名認(rèn)定角度，結(jié)合相關(guān)的規(guī)范性文件從中總結(jié)出一些有益的經(jīng)驗(yàn)和做法，為進(jìn)一步規(guī)范并促進(jìn)此類案件的有效辯護(hù)作一定的參考。

一、同案數(shù)罪——重罪變輕罪的有效辯護(hù)

在同一個(gè)集資類刑事案件當(dāng)中，經(jīng)常涉及到的罪名為集資詐騙罪和非法吸收公眾存款罪。在同等犯罪數(shù)額或情形的情況下，集資詐騙罪量刑較非法吸收公眾存款罪更重，因此，在該類刑事案件辯護(hù)當(dāng)中是否能把集資詐騙罪變更為非法吸收公眾存款罪也成為有效辯護(hù)的一個(gè)重要思路。

但是非法集資犯罪當(dāng)中往往犯罪行為人較多，對(duì)于同一案件的不同被告人是否可按不同罪名定罪？筆者認(rèn)為，如果一部分的犯罪行為人本身不具有非法占有集資款的共同故意或是行為的，但是符合非法吸收公眾存款罪的犯罪相關(guān)構(gòu)成要件，則應(yīng)當(dāng)以非法吸收公眾存款罪來(lái)定罪及處罰。這也往往可以成為律師辯護(hù)的切入點(diǎn)之一——個(gè)別案件指控被告人犯集資詐騙罪，辯護(hù)人可以考慮是否構(gòu)成更輕的非法吸收公眾存款罪？如在“某租寶案”中，各省市判決的不同被告人以“集資詐騙罪”定罪，有的被告人以“非法吸收公眾存款罪”定罪；即使是同一個(gè)案件，如“某租寶案”涉及的安徽某集團(tuán)案件二審判決中，兩被告單位及10名被告人以“集資詐騙罪”定罪，另外16名被告人以“非法吸收公眾存款罪”定罪。筆者認(rèn)為，此種處理方式符合“主客觀相一致”原則且符合相關(guān)法律規(guī)定，亦有相應(yīng)的規(guī)范予以支撐。

首先，法律并沒(méi)有限制在同一起犯罪當(dāng)中不可定不同的罪名?，F(xiàn)有的刑法規(guī)范基本上還是按四要件說(shuō)為基礎(chǔ)，也即被告人的主觀方面對(duì)于最終的定罪具有相當(dāng)?shù)闹匾浴，F(xiàn)有的刑法規(guī)范當(dāng)中，對(duì)于不同的主觀心態(tài)，雖然是同樣的客觀方面，也會(huì)作出不同的罪名規(guī)定。更重要的是，現(xiàn)有的刑法規(guī)范并不排斥基于主觀方面不同而在同一起犯罪當(dāng)中確定不同的罪名。

其次，從司法解釋中也可以看出，在同一起犯罪當(dāng)中也可以定不同的罪名?！?010年解釋》第四條第二款及《浙江省會(huì)議紀(jì)要(二)》第三條均明確規(guī)定了在區(qū)分不同主觀故意下分別按不同罪名定罪處罰的處理方式。

再次，對(duì)于各罪犯在犯罪過(guò)程當(dāng)中基于主觀故意不同、客觀表現(xiàn)不同也會(huì)以不同的罪名定罪。基于我國(guó)刑法犯罪構(gòu)成的“四要件”論，“主客觀相一致原則”是我國(guó)刑法定罪量刑的基本原則之一。自最高人民法院2001年下發(fā)的《全國(guó)法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》首次在規(guī)范文件層面提出“主客觀相一致”的原則后，該原則即成為理論界及司法實(shí)踐當(dāng)中經(jīng)常提及的原則。該原則要求既不能單純客觀歸罪，也不能偏聽(tīng)被告人的辯解，而是要根據(jù)被告人的主觀故意和客觀事實(shí)進(jìn)行認(rèn)定；當(dāng)然，主觀故意作為被告人的主觀心理動(dòng)態(tài)不是可直接探知或直接證明的，而是需要通過(guò)一些客觀行為來(lái)反映?！叭艘坏┯辛朔缸锬康?，他就會(huì)以此目的為導(dǎo)向?qū)嵤┓缸镄袨椋M管在細(xì)節(jié)上可能與犯罪目的有出入，但在大方向上是向犯罪目的靠近的，犯罪目的的這種假定、意向已經(jīng)完全融入到犯罪行為之中?！雹谡缟弦稽c(diǎn)司法解釋中所規(guī)定，在同一起犯罪中，可能存在不同層級(jí)的分工，各個(gè)層級(jí)在參與時(shí)其主觀目的是不同的，其作用也是不同的。一般情況下，最高層級(jí)的組織者、發(fā)起者因有后臺(tái)的管理權(quán)限，有能力將財(cái)物占為已有，因此其非法占有目的也會(huì)較為明顯。而對(duì)于層級(jí)較低者，其往往不可能對(duì)有占有財(cái)物的能力和便利，其獲利渠道更多是通過(guò)業(yè)務(wù)拓展得到資金或是提成、返點(diǎn)，其行為更接近于非法吸收公眾存款罪。最高人民檢察院公訴廳印發(fā)《關(guān)于辦理涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件有關(guān)問(wèn)題座談會(huì)紀(jì)要》(高檢訴〔2017〕14號(hào))(以下簡(jiǎn)稱“《最高檢公訴廳紀(jì)要》”)第十五條第2點(diǎn)也要求區(qū)犯罪分子的犯罪目的差異。

二、同人數(shù)罪——罪名由少變多有時(shí)也是一種有效辯護(hù)

在一般人的認(rèn)知當(dāng)中，對(duì)于同一被告人的罪名越辯越少是一種成功的辯護(hù)。但在專業(yè)的刑辯律師眼里，成功辯護(hù)或是有效辯護(hù)不一定局限于罪名越辯越少。在特定情況下，罪名由少變多有時(shí)也是一種有效的、成功的辯護(hù)，而在此種情況下，雖然罪名增加了，但宣告刑降低了，也就是通俗所稱的達(dá)到了“降檔”的目的。在非法集資類案件當(dāng)中亦如此。比如，某被告人因被控集資詐騙罪可能被判處十年以上有期徒刑，但經(jīng)過(guò)分析，其中一部分金額不屬于詐騙金額而屬于非法吸收公眾存款的金額，則集資詐騙罪因?yàn)榉缸锝痤~的減少量刑變更為十年以下有期徒刑，非法吸收公眾存款量刑為三年以下有期徒刑，數(shù)罪并罰的情況決定執(zhí)行刑期有望在十年以下。

筆者認(rèn)為，同一集資行為當(dāng)中，對(duì)同一行為人的不同金額也應(yīng)當(dāng)根據(jù)其主觀故意不同分別定非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪。因?yàn)楹芏嗲闆r下行為人的主觀心態(tài)處于一個(gè)變化的過(guò)程，可能存在階段性的轉(zhuǎn)化。《最高檢公訴廳紀(jì)要》第十五條第1點(diǎn)及《四川省會(huì)議紀(jì)要》均要求注意犯意的轉(zhuǎn)化時(shí)間節(jié)點(diǎn)。但律師在辯護(hù)時(shí)要特別注意：在數(shù)罪并罰的情況下，并罰后的刑期可能會(huì)高于對(duì)全部金額按一罪處置的刑期。此時(shí)可能需要綜合考慮重罪吸收輕罪的問(wèn)題，或是因?yàn)楹笃谛再|(zhì)的變化，前期非法吸收公眾存款的行為因?yàn)楹笃诘姆欠ㄕ加兄饔^故意，全部轉(zhuǎn)化了集資詐騙罪。

三、特殊款項(xiàng)的主觀方面認(rèn)定之辯護(hù)

實(shí)踐遠(yuǎn)比理論豐富。對(duì)于一些特殊性質(zhì)的款項(xiàng)，在認(rèn)定是否具有非法占有目的時(shí)，除了要看被告人是否有非法控制集資款的主觀故意外，還是看被告人是否有將集資款據(jù)為已有的永久意圖。如在實(shí)踐當(dāng)中，被告人被動(dòng)接受較大金額獎(jiǎng)勵(lì)是否可以認(rèn)定為具有非法占有為目的？比如在非法集資的行為當(dāng)中，“公司”或是組織者對(duì)于一些優(yōu)秀的成員給予較大金額的獎(jiǎng)勵(lì)或是實(shí)物獎(jiǎng)勵(lì)，該成員在領(lǐng)取正常的工資或提成外，也接受了前述的獎(jiǎng)勵(lì)，是否即可以認(rèn)定為該成員具有非法占有目的或行為？筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)區(qū)別對(duì)待。如果該成員明知系“公司”或是組織者是在進(jìn)行集資詐騙，仍然接受前述獎(jiǎng)勵(lì)，則應(yīng)當(dāng)以集資詐騙罪的共犯進(jìn)行定罪量刑。但如果該成員并不明知“公司”或是組織者系進(jìn)行集資詐騙，其對(duì)前述獎(jiǎng)勵(lì)的主觀認(rèn)知僅僅是“因?yàn)榧Y業(yè)務(wù)開(kāi)展較好而得到的獎(jiǎng)勵(lì)”，則不能認(rèn)定其有非法占有故意或行為進(jìn)而以集資詐騙定罪量刑。如《浙江省紀(jì)要(三)》第六條規(guī)定中明確要求要綜合判定將資金用于購(gòu)車、購(gòu)房是否屬于“資金用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)”。

2019年8月2日，網(wǎng)絡(luò)公開(kāi)發(fā)布了《北京市關(guān)于“某租寶”案集資參與人信息核實(shí)登記的第二次通告》③，“某租寶”案資金清退工作又有了進(jìn)一步的實(shí)質(zhì)進(jìn)展?！澳匙鈱殹卑覆皇欠欠Y刑事案件的第一個(gè)案件，也不會(huì)是最后一個(gè)案件?；诜傻臏笮裕瑢?duì)于非法集資刑事案件的規(guī)范更新也必然滯后于現(xiàn)實(shí)犯罪手法及模式的更新。面對(duì)層出不窮、不斷升級(jí)換代的非法集資犯罪，辯護(hù)人的辯點(diǎn)也會(huì)隨之升級(jí)和變化。對(duì)于打擊非法集資刑事犯罪，筆者在希望此類犯罪得到遏制的同時(shí)，也希望人民群眾也應(yīng)當(dāng)提高自身的防騙意識(shí)，尤其是遏制自身的貪婪與沖動(dòng)，才能有效抵御誘惑，保障自身財(cái)產(chǎn)安全。同時(shí)針對(duì)被告人的辯護(hù)問(wèn)題，辯護(hù)人的功課絕不會(huì)成為一個(gè)定型的模式，而是會(huì)因?yàn)榉缸锸址ǖ纳?jí)、偵查方式的變化、法律規(guī)范的完善而永遠(yuǎn)的在路上！

[注釋]

①魏東，白宗釗，主編.非法集資犯罪司法審判與刑法解釋[M].法律出版社，2013，9：3.

②賈宇，怯帥衛(wèi).論法定犯罪目的的實(shí)質(zhì)——兼論犯罪目的與犯罪故意的關(guān)系[J].法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報(bào))，2010(4)：63.

③北京關(guān)于某租寶案集資參與人信息核實(shí)登記第二次通告[EB/OL].https： // finance. sina. com. cn/ chanjing/ gsnews/ 2019-08-02/ doc - ihytcitm 6371714.shtml，2019-8-9.