葛雨童

西北政法大學(xué)，陜西 西安 710100

一、司法社會工作中“專家”與“專家責(zé)任”的界定

(一)“專家”的界定

1.“專家”定義

民法領(lǐng)域普遍認(rèn)為“專家”，是指具有專業(yè)知識或技能，得到執(zhí)業(yè)許或資格證書，并向顧客或者當(dāng)事人提供專門服務(wù)的人。日本學(xué)者能見善久則認(rèn)為專家應(yīng)該具有以下特征：(1)專家的工作性質(zhì)具有高度的專門性，其核心為腦力的而非體力的工作；(2)專家與顧客之間基于專家的高度職業(yè)道德存在特殊的信賴關(guān)系；(3)具有從事專家服務(wù)的資格，并以專家職業(yè)團(tuán)體所代表的相當(dāng)業(yè)務(wù)水平開展業(yè)務(wù)；(4)具有較高的社會地位，與之相應(yīng)具有較高的收人水準(zhǔn)。①

基于各種觀點(diǎn)以及本國現(xiàn)實(shí)，筆者認(rèn)為專家即為某一行業(yè)內(nèi)獲得法律執(zhí)業(yè)許可的，依靠專業(yè)領(lǐng)域知識和自身權(quán)威性獲取顧客或其他組織及個(gè)人信賴，并通過提供參考意見和信息賺取報(bào)酬的人，包括律師、注冊會計(jì)師等。

2.“專家”在司法社會工作中的界定

目前司法社會工作領(lǐng)域“專家”，也就是真正法律意義上的司法社會工作者的界定非常模糊，沒有切實(shí)合理的劃分標(biāo)準(zhǔn)。如果套用“專家”的定義，司法社會工作中的“專家”即為，已取得政府頒發(fā)的“社會工作者職業(yè)水平證書”，并在從事司法社會工作領(lǐng)域職業(yè)過程中，通過提供參考意見和信息，如審前調(diào)查報(bào)告，矯正評估意見等類似工作為主要營生的人，也可以理解為真正法律意義上的司法工作者。

(二)“專家責(zé)任”的界定

1.“專家責(zé)任”的定義

一般認(rèn)為，專家責(zé)任的構(gòu)成是違反下列義務(wù)的后果：(1)高度注意義務(wù)，指專家因具有高度的專業(yè)知識、專門技能所產(chǎn)生的義務(wù)。一般以同專業(yè)領(lǐng)域的專家在執(zhí)業(yè)活動中所通常應(yīng)履行的注意義務(wù)為判斷標(biāo)準(zhǔn)；(2)忠實(shí)義務(wù)，是指專家應(yīng)為委托人的最大利益而實(shí)施行為，不得同時(shí)追求第三人或自己的利益；(3)保密義務(wù)，即專家應(yīng)保守在執(zhí)業(yè)活動中所知悉的委托人的商業(yè)秘密和個(gè)人隱私。②

通俗來說，筆者認(rèn)為專家責(zé)任即為，專家在與委托方達(dá)成權(quán)利義務(wù)約定后，因未能達(dá)成約定義務(wù)或其行為對委托方產(chǎn)生損害結(jié)果，包括未完成或錯誤的資產(chǎn)評估、醫(yī)學(xué)鑒定等導(dǎo)致的損害結(jié)果，而需要承擔(dān)的法律責(zé)任。

2.“專家責(zé)任”在司法社會工作中的界定

基于目前司法社會工作者的委托方基本為政府司法部門，再將“專家責(zé)任”放入司法社會工作的語境，即為有專業(yè)執(zhí)業(yè)資格并以此為主職工作的司法社會工作者，因?yàn)槲茨芤罁?jù)與有關(guān)政府部門的權(quán)利義務(wù)約定提供完整或正確的信息支持或協(xié)助服務(wù)工作，并基于其行為帶來損害結(jié)果，所必須承擔(dān)的相應(yīng)法律責(zé)任。其中有關(guān)政府部門包括司法所、戒毒所等。其損害結(jié)果包括做出承諾并簽訂合約后，錯誤出具審前調(diào)查報(bào)告等司法文書導(dǎo)致的的損害、在戒毒個(gè)案或小組中出現(xiàn)重大失誤導(dǎo)致的損害等。

二、我國司法社會工作中“專家責(zé)任”制度的構(gòu)建

(一)司法社會工作中“專家責(zé)任”的要件

1.身份要件——何為“專家”

(1)具有司法社會工作者執(zhí)業(yè)資格的人。根據(jù)《關(guān)于公布國家職業(yè)資格目錄的通知》和《社會工作者國家職業(yè)標(biāo)準(zhǔn)》，在我國具有社會工作者執(zhí)業(yè)資格通常體現(xiàn)為，通過全國社會工作者職業(yè)水平考試，擁有《社會工作者職業(yè)水平證書》的人?；谒痉ㄉ鐣ぷ骶哂械纳鐣ぷ骱头晒ぷ鞯碾p重屬性，筆者認(rèn)為具有司法社會工作者執(zhí)業(yè)資格的人除應(yīng)具備社會工作者職業(yè)資格外，還需要通過國家司法考試，取得《法律職業(yè)資格證書》，以證明其完成法律工作的能力。

(2)以司法社會工作為主要職業(yè)的人。主要職業(yè)即為全職或主要以此為生，指工作日內(nèi)專門擔(dān)任某種職務(wù)的人。由于專家責(zé)任對于“注意”、能力、職責(zé)等方面的要求，此處以司法社會工作為主要職業(yè)的人，必須滿足長期工作、與相關(guān)機(jī)構(gòu)有正式勞動合同、并以司法社會工作作為主要謀生手段和勞動性收入來源的條件。無償進(jìn)行司法社會服務(wù)、短期兼職司法社會服務(wù)或志愿服務(wù)者不屬于司法社會工作“專家責(zé)任”的適用主體。

2.行為要件

(1)信賴性服務(wù)關(guān)系的產(chǎn)生。由于只有當(dāng)司法社會工作者的工作行為對委托方產(chǎn)生損害結(jié)果時(shí)，才會產(chǎn)生“專家責(zé)任”，所以“專家責(zé)任”必須建立在雙方進(jìn)行一定的信息溝通和服務(wù)提供行為的前提下。只有信賴性關(guān)系的產(chǎn)生才能使司法社會工作者獲得具有隱私性或關(guān)鍵性的信息資料，進(jìn)而在行為中產(chǎn)生損害結(jié)果。如果信賴性關(guān)系尚未形成，司法社會工作者的行為所產(chǎn)生的危害就不具有特定主體性和專業(yè)性。

(2)行為瑕疵。專家責(zé)任作為一種過錯責(zé)任，其使其承擔(dān)“司法社會工作者專家責(zé)任”的行為應(yīng)具有一定的違法性和過錯性。此處的法律應(yīng)為廣義的法律規(guī)范，具有較廣的判定標(biāo)準(zhǔn)。其行為的違法性可以體現(xiàn)為做了不該做的事，也可以體現(xiàn)不作為。包括非法得利，泄密、重大過失、玩忽職守等。但由于司法社會工作的新興性和專業(yè)特點(diǎn)，行為瑕疵的認(rèn)定應(yīng)參考《社會工作者國家職業(yè)標(biāo)準(zhǔn)》，不應(yīng)對司法社會工作者做出超過自身級別能力的要求。

3.結(jié)果要件

基于“專家責(zé)任”的法律性質(zhì)，只有司法社會工作者的行為形成了損害結(jié)果，才能最終認(rèn)定專家責(zé)任的產(chǎn)生。此處損害結(jié)果是指案主因社會工作者的嚴(yán)重錯誤行為，甚至違法行為而遭受的人身或財(cái)產(chǎn)方面的不利后果的事實(shí)狀態(tài)。無論是利用職業(yè)優(yōu)勢，侵犯案主人身性或財(cái)產(chǎn)性權(quán)利、或破壞保密協(xié)議，泄露機(jī)密或隱私，造成案主名譽(yù)或物質(zhì)上的損害、還是由于未履行職責(zé)，導(dǎo)致案主權(quán)益受到其他原因侵害的都屬于結(jié)果要件的完成。

4.因果要件——因何承擔(dān)“專家責(zé)任”

需要考慮該事件中其瑕疵行為是否與最終的損害結(jié)果具有直接的因果關(guān)系。由于間接性因果關(guān)系的不決定性和廣泛性，應(yīng)依據(jù)能夠客觀舉證的直接因果關(guān)系認(rèn)定司法社會工作者“專家責(zé)任”。同時(shí)為保護(hù)司法社會工作者工作的積極性和降低不必要的職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，“專家責(zé)任”因果關(guān)系認(rèn)定不宜過泛。但受限于專業(yè)知識和資源數(shù)量，案主通常很難進(jìn)行因果關(guān)系的舉證，這時(shí)應(yīng)由侵權(quán)方進(jìn)行無直接因果關(guān)系的舉證，以更好保障案主的權(quán)利。

(二)司法社會工作中“專家責(zé)任”的責(zé)任承擔(dān)

1.承擔(dān)主體

由于司法社會工作的委托方一般為政府部門，被委托方則一般為社工機(jī)構(gòu)，很少出現(xiàn)個(gè)體委托或被委托的情況。為使機(jī)構(gòu)充分考慮工作者利益并調(diào)動機(jī)構(gòu)對于機(jī)構(gòu)內(nèi)工作者的管理培訓(xùn)積極性，有效保證工作者素質(zhì)和工作質(zhì)量，雖然瑕疵行為主體是單個(gè)或幾個(gè)的社會工作者，但責(zé)任承擔(dān)方一般為社工機(jī)構(gòu)。這樣一方面可以避免機(jī)構(gòu)“棄卒保帥”，將責(zé)任推到工作者個(gè)人頭上。另一方面也可以使機(jī)構(gòu)在承擔(dān)責(zé)任的過程中積極履行自己的職責(zé)，更好地促進(jìn)機(jī)構(gòu)制度化管理的發(fā)展，進(jìn)而促進(jìn)整個(gè)行業(yè)規(guī)范發(fā)展。

2.承擔(dān)方式

在民法中，侵權(quán)的承擔(dān)責(zé)任承擔(dān)方式一般為經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。大多由于社會工作者侵權(quán)造成的損害包括財(cái)產(chǎn)損失和身體損害、精神損害等非財(cái)產(chǎn)損失“而市場經(jīng)濟(jì)條件下絕大多數(shù)損害都是可以用金錢來衡量和計(jì)算的，主要用支付金錢的方法賠償損失將為實(shí)現(xiàn)司法效率的價(jià)值創(chuàng)造條件”。③在司法社會工作領(lǐng)域，由于界定難度很大、爭議極多、特殊的職業(yè)倫理等原因，司法社會工作者的責(zé)任承擔(dān)更適合于用經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)姆绞絹韺?shí)現(xiàn)。一旦引入刑罰處罰很容易引起難以彌補(bǔ)的司法錯誤，降低社會工作者積極性。由于行業(yè)發(fā)展不完善，機(jī)構(gòu)內(nèi)權(quán)責(zé)制度不明確，司法社會工作者收入較低，民眾從業(yè)積極性較低等原因，賠償金額不宜過高。

[ 注 釋 ]

①[日]能見善久.論專家的民事責(zé)任[J].民商法論叢.法律出版社，1996：504.

②中國民法典立法研究課題組.中國民法典·侵權(quán)行為編草案建議稿[J].法學(xué)研究，2002(2)：104.

③張新寶.侵權(quán)責(zé)任法原理[M].中國人民大學(xué)出版社，2005.78.