楊 媛

河北英陸律師事務(wù)所，河北 石家莊 050000

一、該公司現(xiàn)狀

為保護(hù)客戶隱私及商業(yè)秘密，筆者特隱去其真實(shí)名稱及相關(guān)內(nèi)容，只保留相關(guān)法律問題。

一方面，創(chuàng)始人及管理層股東雖然持股10%，但是實(shí)質(zhì)上影響著公司的經(jīng)營方針和決策，對公司現(xiàn)在及未來的持續(xù)發(fā)展、持續(xù)盈利起著決定性作用。創(chuàng)始人及管理層股東是公司不可替代不可復(fù)制的核心資源與競爭力。

另一方面，由于股權(quán)結(jié)構(gòu)較為分散，財(cái)務(wù)投資者股東雖然合計(jì)持股90%，但是鮮有參與公司的經(jīng)營方針和決策，主要是搭便車心理，獲得股權(quán)投資增值及股息紅利投資回報(bào)。

但是，根據(jù)公司法和公司章程的現(xiàn)有規(guī)定，股東按照出資比例行使表決權(quán)，也就意味著，持股90%的財(cái)務(wù)投資者股東隨時(shí)有權(quán)召開股東會(huì)并通過股東會(huì)決議，改變持股10%的創(chuàng)始人及管理層股東確定的公司航道，甚至更進(jìn)一步，將持股10%的創(chuàng)始人及管理層股東選出董事會(huì)、解聘高管職務(wù)。

為了解除持股10%的創(chuàng)始人及管理層股東頭上懸著的這把達(dá)摩克利斯之劍，筆者為其設(shè)計(jì)了以下五種實(shí)現(xiàn)小股東控制權(quán)的法律方案。

二、小股東控制權(quán)的實(shí)現(xiàn)路徑

路徑1：委托表決權(quán)方案

筆者為客戶設(shè)計(jì)的委托表決權(quán)方案是由持股90%的財(cái)務(wù)投資者股東與持股10%的創(chuàng)始人及管理層股東簽署《不可撤銷的股東表決權(quán)委托協(xié)議》，財(cái)務(wù)投資者將其90%股東表決權(quán)不可撤銷的委托給創(chuàng)始人及管理層股東行使，財(cái)務(wù)投資者股東不再行使公司法與公司章程賦予的股東表決權(quán)，創(chuàng)始人及管理層股東合計(jì)行使100%股東表決權(quán)。從而保證了小股東對于公司享有100%的控制權(quán)。

該方案的設(shè)計(jì)靈感來源于VIE結(jié)構(gòu)(Variable Interest Entities，直譯為“可變利益實(shí)體”，也稱為“協(xié)議控制”)。VIE結(jié)構(gòu)中的WFOE(Wholly Foreign Owned Enterprises，外商獨(dú)資企業(yè))就是在不持有境內(nèi)運(yùn)營實(shí)體股權(quán)的情況下，通過《不可撤銷的股東表決權(quán)委托協(xié)議》的安排，實(shí)現(xiàn)了對境內(nèi)運(yùn)營實(shí)體的控制權(quán)。

該方案最大的優(yōu)點(diǎn)是，小股東在獲得公司控制權(quán)時(shí)對于公司的影響最小化。

路徑2：AB股方案

AB股方案最大的特點(diǎn)是“同股不同權(quán)”。

近年來關(guān)于“同股同權(quán)”與“同股不同權(quán)”之爭最具代表性的事件之一，莫過于香港聯(lián)交所從最初堅(jiān)持“同股同權(quán)”錯(cuò)失阿里巴巴IPO、到后來放開“同股不同權(quán)”迎來小米IPO的轉(zhuǎn)變。

筆者經(jīng)過精確計(jì)算，為客戶設(shè)計(jì)了20倍表決權(quán)方案。即，持股90%的財(cái)務(wù)投資者股東按照出資比例的1倍行使表決權(quán)(A類股)；持股10%的創(chuàng)始人及管理層股東按照出資比例的20倍行使表決權(quán)(B類股)。之所以是20倍，是因?yàn)?10%*20)/(10%*20+90%)=68.97%，大于66.67%，即，大于《公司法》第四十三條關(guān)于特別事項(xiàng)“三分之二以上表決權(quán)通過”的規(guī)定。從而保證了小股東對于特別事項(xiàng)亦享有控制權(quán)。

另外，應(yīng)用該方案需要特別注意，根據(jù)我國現(xiàn)行公司法，該方案只適用于有限責(zé)任公司，不適用于股份公司。

有限責(zé)任公司的股東表決權(quán)，見于《公司法》第四十二條“股東會(huì)會(huì)議由股東按照出資比例行使表決權(quán)；但是，公司章程另有規(guī)定的除外。”這就意味著可以通過章程約定實(shí)現(xiàn)“同股不同權(quán)”，使得AB股方案在有限責(zé)任公司具有了可行性和合法性。

股份公司的股東表決權(quán)，見于《公司法》第一百零三條“股東出席股東大會(huì)會(huì)議，所持每一股份有一表決權(quán)?！边@就意味著股份公司必須“同股同權(quán)”，使得AB股方案在股份公司不具有可行性。

如果股份公司想要應(yīng)用AB股方案，首先應(yīng)根據(jù)《公司法》第九條“股份有限公司變更為有限責(zé)任公司，應(yīng)當(dāng)符合本法規(guī)定的有限責(zé)任公司的條件”之規(guī)定，變更公司形式為有限責(zé)任公司，然后再實(shí)施AB股方案。

路徑3：優(yōu)先股方案

優(yōu)先股方案的特點(diǎn)也是“同股不同權(quán)”，與AB股方案相比，除了表決權(quán)不同以外，分紅權(quán)亦不同。

《公司法》第四十二條“股東會(huì)會(huì)議由股東按照出資比例行使表決權(quán)；但是，公司章程另有規(guī)定的除外。”為表決權(quán)不同，提供了可行性和合法性基礎(chǔ)。

《公司法》第三十四條“股東按照實(shí)繳的出資比例分取紅利。但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利的除外?！睘榉旨t權(quán)不同，提供了可行性和合法性基礎(chǔ)。

根據(jù)上述法律規(guī)定，筆者為客戶設(shè)計(jì)了如下方案內(nèi)容：分紅權(quán)方面，持股90%的財(cái)務(wù)投資者股東“優(yōu)先”分配股息紅利及公司剩余財(cái)產(chǎn)(優(yōu)先股)，持股10%的創(chuàng)始人及管理層股東“劣后”分配股息紅利及公司剩余財(cái)產(chǎn)(普通股)；相對應(yīng)的，作為優(yōu)先分配的對價(jià)，表決權(quán)方面，持股90%的財(cái)務(wù)投資者股東不再行使表決權(quán)，而由持股10%的創(chuàng)始人及管理層股東單獨(dú)行使表決權(quán)。從而保證了小股東對于公司享有100%的控制權(quán)。

同樣需要特別注意，根據(jù)我國現(xiàn)行公司法，該方案也只適用于有限責(zé)任公司，不適用于股份公司。如果股份公司想要應(yīng)用該方案，首先應(yīng)改制為有限責(zé)任公司，然后再實(shí)施該方案。

路徑4：有限合伙改制方案

根據(jù)《合伙企業(yè)法》第六十七條、第六十八條之規(guī)定，“普通合伙人執(zhí)行合伙事務(wù)”，而“有限合伙人不執(zhí)行合伙事務(wù)”。普通合伙人對于合伙企業(yè)享有完全的控制權(quán)。

根據(jù)上述法律規(guī)定，筆者為客戶設(shè)計(jì)了如下方案內(nèi)容：將公司改制為有限合伙企業(yè)：原持股90%的財(cái)務(wù)投資者股東成為有限合伙人(LP，Limited Partner)不執(zhí)行合伙事務(wù)，僅以其認(rèn)繳的出資額為限對合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)責(zé)任；而原持股10%的創(chuàng)始人及管理層股東則成為普通合伙人(GP，General Partner)負(fù)責(zé)管理合伙企業(yè)、執(zhí)行合伙事務(wù)，并對合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。

有限合伙制具有獨(dú)特價(jià)值，某些方面彌補(bǔ)了公司制的不足。既保證了原小股東的控制權(quán)，又通過無限連帶責(zé)任的制度設(shè)計(jì)積極防范了道德風(fēng)險(xiǎn)。

路徑5：MBO方案

MBO(Management Buy-Outs，管理層收購)發(fā)起的主要?jiǎng)右蚴墙鉀Q經(jīng)理人代理成本問題，使公司的所有者與控制者、經(jīng)營者相一致。

筆者為客戶設(shè)計(jì)了股權(quán)收購的MBO方案：即，由創(chuàng)始人及管理層股東收購財(cái)務(wù)投資者股東57%的股權(quán)，最終實(shí)現(xiàn)創(chuàng)始人及管理層股東合計(jì)持股67%(10%+57%=67%)，大于66.67%，即，大于《公司法》第四十三條關(guān)于特別事項(xiàng)“三分之二以上表決權(quán)通過”的規(guī)定，從而使原小股東成為絕對控股股東掌握公司控制權(quán)。

三、結(jié)語

歷史潮流滾滾向前，經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑，上層建筑又積極的反作用于經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。從“同股同權(quán)”到“同股不同權(quán)”、從大股東控制到創(chuàng)始人小股東控制、從公司制到有限合伙制，這些法律制度的不斷創(chuàng)新和改變，都是法律作為上層建筑的重要組成部分，與時(shí)俱進(jìn)，響應(yīng)社會(huì)生產(chǎn)力和經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)需要，順應(yīng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展歷史大趨勢的表現(xiàn)。