楊會茹

天津洪文律師事務(wù)所，天津 300000

在企業(yè)多種用工模式中，存在著使用大量達(dá)到法定退休年齡的員工，多以進(jìn)城務(wù)工農(nóng)民為主。雖然法律規(guī)定法定退休年齡男性60歲，女干部55歲，女工人50歲，但是由于我國農(nóng)村勞動者一直存在著活到老、干到老的淳樸思想以及社會養(yǎng)老保障體系不足等原因，他們多通過工作增加收入、改善生活質(zhì)量。另一方面，由于社會分工越發(fā)精細(xì)，一些如保潔員、勤務(wù)人員、配送員等崗位對人員素質(zhì)要求不高，工資偏低，無法吸引作為家庭收入主力的中青年勞動者加入，用人單位不得不選擇年齡偏大在社會上無競爭優(yōu)勢的務(wù)工人員承擔(dān)這一崗位任務(wù)，加之用工成本降低，不用擔(dān)心生育等問題，很多企業(yè)也樂意為之。但是，在實踐中，當(dāng)這類人員發(fā)生意外傷害或者突發(fā)疾病死亡，甚至有的人員在離職時要求支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金時，企業(yè)往往手足無措，不知如何應(yīng)對。

企業(yè)與招用的達(dá)到法定退休年齡的人員形成的是勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系，是決定企業(yè)承擔(dān)何種責(zé)任的分水嶺。目前關(guān)于該種問題的認(rèn)定，主要有三個規(guī)范性文件，其一、《中華人民共和國勞動合同法》第四十四條第(二)項，勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的，勞動合同終止；其二、《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第二十一條，勞動者達(dá)到法定退休年齡的，勞動合同終止；其三、最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》第七條，用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工關(guān)系，向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞務(wù)關(guān)系處理。根據(jù)前述規(guī)定，如果企業(yè)招用的員工已經(jīng)享受養(yǎng)老保險待遇則為勞務(wù)關(guān)系，不存在爭議，也不在本文討論范圍之內(nèi)；而對于已經(jīng)達(dá)到法定退休年齡但是沒有享受養(yǎng)老保險待遇的情況，應(yīng)定性為何種關(guān)系，在實務(wù)中存在各種爭議，出現(xiàn)了同案不同判的情況。

由于對法律規(guī)定適用存在分歧，各地區(qū)仲裁院、法院依職權(quán)對本地區(qū)作出指導(dǎo)性意見，以方便法律的貫徹執(zhí)行。如北京市在《北京市高級人民法院、北京市勞動爭議仲裁委員會關(guān)于勞動爭議案件法律適用問題研討會會議紀(jì)要(二)》及廣東高院《關(guān)于審理勞動人事爭議案件若干問題的座談會紀(jì)要》規(guī)定雙方按勞務(wù)關(guān)系處理。江蘇《江蘇省勞動人事爭議疑難問題研討會紀(jì)要》則依據(jù)是否符合勞動關(guān)系要件作出確認(rèn)，而《天津法院勞動爭議案件審理指南》對于認(rèn)定勞動關(guān)系側(cè)重于用人單位是否存在過錯，《安徽省高級人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的指導(dǎo)意見》主要考察在該用人單位用工時是否已經(jīng)達(dá)到法定退休年齡。

雖然各地區(qū)都作出相應(yīng)規(guī)定，但是可以看出，有的地區(qū)采取“一刀切”的方式，將達(dá)到法定退休年齡人員與單位的關(guān)系直接認(rèn)定為勞務(wù)關(guān)系或者勞務(wù)關(guān)系，有的地區(qū)則從單位過錯、用工節(jié)點(diǎn)等方面做出單方面的認(rèn)定，并沒有全部涵蓋達(dá)到法定退休年齡人員用工情形。筆者認(rèn)為，在認(rèn)定該問題時，應(yīng)當(dāng)正確理解立法精神，正確選擇適用法律規(guī)范。

首先，《中華人民共和國勞動合同法》(“勞動合同法”)于2007年6月29日由全國人大常委會審議通過，規(guī)定勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的，勞動合同終止；《中華人民共和國勞動合同法實施條例》(“實施條例”)于2008年9月3日由國務(wù)院第25次常務(wù)會議通過，規(guī)定勞動者達(dá)到法定退休年齡的，勞動合同終止。很多人認(rèn)為前者是上位法，應(yīng)當(dāng)以享受基本養(yǎng)老保險待遇作為勞動合同終止的依據(jù)。筆者認(rèn)為，國務(wù)院擔(dān)負(fù)著根據(jù)憲法和法律，規(guī)定行政措施，制定行政法規(guī)的職能，法律在實施中出現(xiàn)歧義或者無法正確適用時，國務(wù)院則會根據(jù)出現(xiàn)的不同情況作特別說明或規(guī)定。

實施條例開篇即說“為了貫徹落實《中華人民共和國勞動合同法》，制定本條例”，所以上述兩個法律法規(guī)并不是完全相沖突的，實施條例是根據(jù)現(xiàn)實存在的特殊情況為了方便勞動合同法實施而制定的，應(yīng)當(dāng)將其作為勞動合同法實施的指導(dǎo)性文件。其次，根據(jù)相關(guān)規(guī)定，職工退休年齡為男六十周歲，女工人五十周歲，女干部五十五周歲。當(dāng)職工達(dá)到退休年齡時候，享受養(yǎng)老保險待遇是理想狀態(tài)，現(xiàn)實情況往往是復(fù)雜的，現(xiàn)實中有的是如員工從未繳納過保險，超過退休年齡時社保部門則不再受理繳納保險的業(yè)務(wù)；有的是即使企業(yè)為員工繳納保險但是因為員工工作年限不夠達(dá)到退休年齡時不能補(bǔ)繳保險后辦理退休手續(xù)，仍然面臨賬戶清退的問題。因此，如單位招用類似員工便認(rèn)定勞動關(guān)系，便是強(qiáng)制要求企業(yè)承擔(dān)為職工繳納保險的義務(wù)，承擔(dān)養(yǎng)老保險責(zé)任和工傷責(zé)任，而社會保障體系又切斷了企業(yè)轉(zhuǎn)移風(fēng)險的途徑，導(dǎo)致員工無法正常退休找企業(yè)，員工發(fā)生工傷社保無法報銷則全部由企業(yè)承擔(dān)，如此下來對于企業(yè)來講，招用達(dá)到退休年齡沒有享受養(yǎng)老保險待遇的員工的成本及風(fēng)險非常之大。如果各地法院一刀切地認(rèn)為，招用上述人員是勞動關(guān)系，表面上是保護(hù)勞動者權(quán)益，實質(zhì)上是加劇企業(yè)與該類人員的矛盾，以后企業(yè)在招聘時都默認(rèn)禁止錄用該類人員，其實這對于我國廣大進(jìn)城務(wù)工大齡農(nóng)民是非常不利的，無法實現(xiàn)其增加收入實現(xiàn)致富的目的，廣大農(nóng)村會出現(xiàn)更多閑散失業(yè)人員，不利于縮小城市農(nóng)村貧富差距，也不利于社會和諧穩(wěn)定。

通過上述分析，筆者認(rèn)為超過退休年齡員工與企業(yè)之間關(guān)系的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)從公平合理的角度選擇適用法律法規(guī)。如員工在達(dá)到退休年齡之前便在該企業(yè)工作，因企業(yè)的過錯如未依法繳納社會保險導(dǎo)致員工達(dá)到退休年齡后無法享受養(yǎng)老待遇，則為勞動關(guān)系；但是如果因員工繳費(fèi)年限不夠等自身原因?qū)е聼o法辦理退休手續(xù)，達(dá)到退休年齡后單位與其解除勞動關(guān)系又繼續(xù)聘用的，宜按勞務(wù)關(guān)系；如企業(yè)招用的已經(jīng)是達(dá)到退休年齡但是無法享受養(yǎng)老保險待遇的人員，宜按勞務(wù)關(guān)系對待。具體區(qū)分企業(yè)存在過錯情況，才能更好的界定其與超過退休年齡職工的關(guān)系，讓其承擔(dān)相應(yīng)的社會責(zé)任。此外，社會保障部門應(yīng)當(dāng)盡快完善勞動者就業(yè)保障，與企業(yè)實際情況更好地做好銜接。建議出臺政策拓寬超過退休年齡享受養(yǎng)老保險待遇的途徑，做好城鎮(zhèn)與城鄉(xiāng)養(yǎng)老保險銜接以及異地養(yǎng)老保險銜接，擴(kuò)大工傷保險適用的人群范圍，只有這樣，才能形成良好的用工關(guān)系，促進(jìn)超過退休年齡的人員就業(yè)，實現(xiàn)社會的公平正義。