王麗潔

蘭州理工大學(xué)法學(xué)院，甘肅 蘭州 730050

民間融資是我國金融體系中不可或缺的部分，其以靈活性、便利性、高效性等諸多特點(diǎn)補(bǔ)充我國正規(guī)金融融資方式，并在金融體系中所占份額逐步擴(kuò)大。民間融資不但解決了一些個體的融資需求，更在促進(jìn)國民經(jīng)濟(jì)迅速發(fā)展方面發(fā)揮著極度重要的作用。目前，學(xué)者們已經(jīng)關(guān)注到了民間融資所存在的普遍問題，但是較少學(xué)者對于營利性民間融資進(jìn)行有針對性的研究，本文將主要針對其所存在的問題、成因以及治理等進(jìn)行闡述。

一、營利性民間融資概念

民間融資形式多樣，規(guī)制難度較大，按照一定的標(biāo)準(zhǔn)對于融資形式進(jìn)行分類，對于性質(zhì)、形式不同的融資采取不同的規(guī)制方法可以更加科學(xué)、有效地引導(dǎo)和規(guī)范其健康有序發(fā)展。按照民間融資是否營利為標(biāo)準(zhǔn)，對其進(jìn)行劃分，將其分為營利性民間融資和非營利性民間融資。民間借貸、民間集資、合會等行為多屬于非營利性民間融資，但是，地下錢莊、典當(dāng)、小額信貸等則為營利性民間融資。劃分的理由在于：前者主要是基于熟人社會的非契約性的互助模式，其多以自然人之間的借貸為主，在性質(zhì)上多屬于民事法律關(guān)系；后者則以契約為主要形式的逐利化的民間融資為職業(yè)，多以法人以及相關(guān)經(jīng)濟(jì)主體之間發(fā)生的融資行為，性質(zhì)上既有民事又有商事法律關(guān)系，本文論述主要圍繞后者展開。

二、營利性民間融資存在問題

(一)營利性民間融資風(fēng)險具有交叉性、隱蔽性

在傳統(tǒng)的融資行為中，主要多發(fā)生在熟人之間，一般規(guī)模較小；其主體一般以自然人為主，融資雙方一般是親朋好友；融資用途主要是滿足短期的生活急需，如：生活消費(fèi)、子女就學(xué)、治療疾病等。這類民間融資的特點(diǎn)是融資手續(xù)簡單，多采取口頭協(xié)議形式，不計利息或者利息較低，風(fēng)險較低，且風(fēng)險較為單一，主要是違約風(fēng)險，風(fēng)險并無交叉性。但是，在營利性民間融資行為中，其從熟人社會的互助行為逐漸轉(zhuǎn)向陌生人間的交易關(guān)系，其用途主要以滿足生產(chǎn)性周轉(zhuǎn)需要，呈現(xiàn)出借貸期限長，融資用途的多元化等特點(diǎn)。隨著營利性民間融資行為的不斷發(fā)展，民間資本流向各個領(lǐng)域，如向第一、二、三產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域擴(kuò)張，大量的民間資本流向礦業(yè)開發(fā)、房地產(chǎn)等行業(yè)。由于此類行業(yè)具有“高回報，高風(fēng)險”的商業(yè)化特點(diǎn)，就產(chǎn)生了融資自身風(fēng)險與產(chǎn)業(yè)風(fēng)險、行業(yè)風(fēng)險、宏觀調(diào)控風(fēng)險等交叉于一起，呈現(xiàn)出風(fēng)險交叉性的特點(diǎn)。

伴隨著融資市場的不斷發(fā)展，融資關(guān)系復(fù)雜化情況加劇，營利性民間融資的信息不透明的問題較之其他融資行為更為嚴(yán)重，由信息不對稱所導(dǎo)致的風(fēng)險更加隱蔽的問題亦日益加劇。例如：在整個融資市場中，營利性機(jī)構(gòu)多以小額貸款公司、典當(dāng)行、投資公司等形式出現(xiàn)，他們通過合法的方式參與民間融資，但是其交易關(guān)系較之傳統(tǒng)的融資關(guān)系更為復(fù)雜，如實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)此類融資機(jī)構(gòu)之間相互關(guān)聯(lián)，融資之間相互擔(dān)保，資金內(nèi)部流動頻繁，多個機(jī)構(gòu)由個別的股東控制的情況，錯綜復(fù)雜的融資關(guān)系加劇了信息不透明和不對稱、亦加劇了民間融資的監(jiān)管難度，導(dǎo)致其風(fēng)險更為隱蔽，防范風(fēng)險更加困難。

(二)現(xiàn)有風(fēng)險防范機(jī)制對于營利性民間融資的風(fēng)險防范效果甚微

現(xiàn)有的民間融資風(fēng)險防范機(jī)制主要是以自助實(shí)施型為主，借貸者之間基于個人信任、交易者之間的規(guī)范、第三人的私人實(shí)施等替代正式的風(fēng)險防范制度，這些制度往往具有非公開性、懲罰規(guī)則靈活性等特點(diǎn)。但是，對于與傳統(tǒng)民間融資特征不同的營利性融資的風(fēng)險防范效力較弱。原因在于：營利性民間融資較之傳統(tǒng)融資市場的結(jié)構(gòu)和特征有諸多不同，傳統(tǒng)民間融資由于其多發(fā)生于熟人之間、多以滿足短期生活急需為主要目的，其風(fēng)險較低故多采取自助性契約執(zhí)行制度。①其次，正式約束機(jī)制的程序繁瑣、效率低下等弊端，當(dāng)非正式機(jī)制與正式法律機(jī)制競爭時，對于民間借貸而言，前一種機(jī)制的執(zhí)行力在很多情況下優(yōu)于后一種機(jī)制的執(zhí)行力，特別是在司法裁判執(zhí)行難的情形下，非正式的契約執(zhí)行機(jī)制為民間借貸提供了重要保障。②但是，當(dāng)營利性民間融資突破熟人社會走向陌生人社會和匿名社會時，這種只適合小規(guī)模融資的非正式約束機(jī)制開始失去優(yōu)勢。由此，出現(xiàn)了利用正式的約束機(jī)制改善非正式約束機(jī)制對于營利性融資風(fēng)險防范的剛性作用不足的問題，此時需要構(gòu)建更為正式的營利性民間融資金融風(fēng)險防控機(jī)制。

此外，大多營利性融資機(jī)構(gòu)組織形式豐富，但內(nèi)部風(fēng)險控制建設(shè)并不完善，導(dǎo)致風(fēng)險防范和控制效果更弱。公司的治理結(jié)構(gòu)是為了實(shí)現(xiàn)有效的資源配置，由股東對于公司的經(jīng)營管理進(jìn)行監(jiān)督、激勵、控制的制度安排，健全、有效、科學(xué)的公司治理結(jié)構(gòu)不但可以保證投資者的回報、協(xié)調(diào)公司內(nèi)部各種利益關(guān)系，還可以提高其自身抵抗風(fēng)險的能力。隨著營利性民間融資機(jī)構(gòu)的不斷發(fā)展，企業(yè)中各種利益交錯，企業(yè)與其他相關(guān)企業(yè)的關(guān)系何與政府的關(guān)系更將復(fù)雜其風(fēng)險增加，尤其是法律風(fēng)險，許多企業(yè)并未建立合理的公司治理結(jié)構(gòu)而且并未針對其金融業(yè)務(wù)的特殊性制定相關(guān)的信貸管理方法、財務(wù)管理方法、會計核算規(guī)定、風(fēng)險計提制度等③。

(三)營利性民間融資缺乏合理的法律規(guī)制

目前關(guān)于民間融資的法律制度主要分為兩個部分，一是基于傳統(tǒng)民事法律建立起來的民間借貸交易制度，這與部分的規(guī)則主要以借貸合同的相關(guān)規(guī)則為主；二是由刑事法律建立起來的刑罰制度。④在現(xiàn)有的民間融資法律制度中，并無專門規(guī)范營利性民間融資的相關(guān)制度，主要依賴借貸合同規(guī)則、刑事法律、最高人民法院的司法解釋來規(guī)制。這樣的規(guī)制方式不利于營利性民間融資的風(fēng)險防范機(jī)制的建立，更不利于應(yīng)對營利性民間融資較之傳統(tǒng)民間融資的風(fēng)險具有交叉性、隱蔽性、系統(tǒng)性等特點(diǎn)。其次，通過刑法制度規(guī)制營利性民間融資的手段，忽視了金融市場發(fā)展的基本規(guī)律，產(chǎn)生了過度刑法化的問題，不但增加了執(zhí)法成本，而且對于民間融資的整體發(fā)展產(chǎn)生消極的抑制作用，整體上不利于經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

此外，除了上述問題，營利性融資較之其他類型的民間融資規(guī)制問題還存在現(xiàn)有民間融資前置性法律缺失、立法層次不齊等多個問題。

三、對于營利性民間融資治理的思考

針對以上營利性民間融資所存在的特殊問題筆者認(rèn)為應(yīng)該通過建立以信息披露和禁止掠奪性放貸為核心的規(guī)則體系來解決營利性民間融資較之普通融資的風(fēng)險更具交叉性和隱蔽性的問題，通過正式約束機(jī)制治理模式的構(gòu)建改善現(xiàn)有風(fēng)險防范機(jī)制對于其風(fēng)險防范效果甚微的局面，并通過該模式的構(gòu)建改變營利性民間融資缺乏合理法律規(guī)制的現(xiàn)狀。

(一)建立信息披露制度防范金融風(fēng)險產(chǎn)生

如前文所述，營利性民間融資的信息不對稱的問題是導(dǎo)致其產(chǎn)生風(fēng)險隱蔽性、交叉性的主要原因，故應(yīng)該在擁有營利性民間融資業(yè)務(wù)的行業(yè)、機(jī)構(gòu)內(nèi)部設(shè)立完整、科學(xué)的信息披露制度。該制度的設(shè)立一方面可以保障消費(fèi)者在對于營利性金融服務(wù)進(jìn)行選擇的時候可以基于知情、自愿，此為金融消費(fèi)者能夠做出負(fù)責(zé)任決策的基礎(chǔ)。另一方面，披露制度的實(shí)施可以降低金融服務(wù)提供者與消費(fèi)者之間的信息不對稱程度，既可以避免金融資源的浪費(fèi)亦可防止金融資源的供求不平衡，從而降低由此產(chǎn)生的金融風(fēng)險和所能涉及的行業(yè)風(fēng)險。再次，有效的信息披露制度可以及時、客觀的反應(yīng)營利性金融服務(wù)提供者的財力狀況，可以避免其過度負(fù)債亦能夠防范其以各種手段誘使借款人在對借款條件了解不充分的情況下被動接受貸款、貸款推銷中的尋租行為、惡意推銷貸款等掠奪性貸款的問題。

(二)構(gòu)建合理的風(fēng)險防范機(jī)制

目前，我國的民間融資的風(fēng)險防范機(jī)制主要采取有兩個特點(diǎn)：一個是通過以自助實(shí)施為特點(diǎn)的非正式約束機(jī)制治理民間融資，另外一個特點(diǎn)則是立法、規(guī)則通過相關(guān)的原則和規(guī)則壓制的法律約束機(jī)制。這種風(fēng)險防范機(jī)制對于傳統(tǒng)的民間融資確實(shí)發(fā)揮了有效的治理功能，但是隨著民間融資的不斷發(fā)展，其發(fā)展呈現(xiàn)出了新態(tài)勢，比如，借貸規(guī)模較之之前不斷地擴(kuò)大，導(dǎo)致民間融資風(fēng)險產(chǎn)生的可能性更大，且根據(jù)實(shí)踐中的民間融資案例可以看出，其風(fēng)險性呈現(xiàn)出區(qū)域性、系統(tǒng)性、群體性，而不是局限于個體性的民間融資信用風(fēng)險，此外民間融資越來越呈現(xiàn)職業(yè)化和中介化，即以民間融資為職業(yè)的專門放貸人的出現(xiàn)，以提供民間融資的信息和服務(wù)的專門的中介機(jī)構(gòu)，還有互聯(lián)網(wǎng)金融的快速發(fā)展，網(wǎng)貸平臺的迅猛發(fā)展，呈現(xiàn)出與傳統(tǒng)民間融資不同的新形勢和新特點(diǎn)，相應(yīng)的風(fēng)險類型和風(fēng)險特征亦呈現(xiàn)出不同的特點(diǎn)，傳統(tǒng)的民間融資市場，擁有較強(qiáng)的地緣關(guān)系、血緣關(guān)系、親緣關(guān)系，采用以自助為主要內(nèi)容的風(fēng)險模式在傳統(tǒng)的民間融資治理中可以發(fā)揮很好的作用，但是目前的民間融資市場較之傳統(tǒng)市場更為開放、且早已脫離了傳統(tǒng)民間市場的交易半徑呈現(xiàn)出了逐利性和營利性，主要體現(xiàn)在營利性民間借貸的不斷出現(xiàn)和發(fā)展，這種情況下，自助性的約束機(jī)制顯得力不從心，應(yīng)當(dāng)構(gòu)建更為正式的風(fēng)險治理機(jī)制，擬建立的風(fēng)險防范機(jī)制應(yīng)當(dāng)著重建立對于營利性、中介性民間融資的風(fēng)險防控和治理。

(三)構(gòu)建合理的營利性民間融資法律規(guī)制制度

目前，我國缺乏專門規(guī)范經(jīng)營性民間融資的規(guī)則，更加缺乏對于民間融資營利性機(jī)構(gòu)經(jīng)營活動的立法，但是，隨著民間金融的快速發(fā)展，有關(guān)部門出臺了相關(guān)的部門規(guī)章、地方性法規(guī)，如：《小額貸款公司管理辦法》、《典當(dāng)管理辦法》、《融資擔(dān)保公司監(jiān)督管理條例》等，但是，從總體上來看，這些文件存在效力層級較低，適用范圍有限，監(jiān)管措施受限，部分的運(yùn)營規(guī)則缺乏司法保護(hù)，法律體系內(nèi)部存在沖突等問題。確立的規(guī)制民間融資營利性機(jī)構(gòu)經(jīng)營活動的立法，應(yīng)當(dāng)將調(diào)整的民間融資營利性機(jī)構(gòu)經(jīng)營活動規(guī)則從部門規(guī)章上升到法律、行政法規(guī)層面，從而增加規(guī)定的實(shí)效性和可操作性。確定的立法應(yīng)當(dāng)科學(xué)、有效的確定、解決以下幾個問題：

1.設(shè)立對于營利性民間融資的行政許可制度

我國《行政許可法》第12、14、15條規(guī)定，對于有限自然資源開發(fā)利用、公共資源配置、生態(tài)環(huán)境保護(hù)等方面可以通過制定法律設(shè)定行政許可，尚未制定法律的，行政法規(guī)可以設(shè)定行政許可，尚未制定法律、行政法規(guī)的，地方法規(guī)可以設(shè)定行政許可，若以上都無制定，因行政管理的需要，確需立即實(shí)施行政許可的，省、自治區(qū)、直轄市人民政府的規(guī)章可以設(shè)定臨時性的行政許可，但是，臨時性的行政許可實(shí)施滿一年需要繼續(xù)實(shí)施的，應(yīng)當(dāng)提請本級人大及其常委會制定地方法規(guī)，從這些規(guī)定可以看出，部門規(guī)章、規(guī)范性文件、地方規(guī)章(超過一年)是無權(quán)設(shè)立行政許可的。⑤但是，在現(xiàn)有的《典當(dāng)管理辦法》、《小額貸款公司管理辦法》中以及各地出臺的小額貸款公司規(guī)則大多在市場準(zhǔn)入制度中設(shè)定了前置性的行政許可及其審批程序。比如：典當(dāng)公司的在工商部門的注冊登記的前提是獲得典當(dāng)經(jīng)營許可證等一些特殊的許可，對于小額貸款公司的設(shè)立則需要獲得地方主觀部門的批復(fù)性文件才可以，這些規(guī)定實(shí)際上是違反《行政許可法》的相關(guān)規(guī)定的，此外，對于設(shè)置的前置性條件的設(shè)定應(yīng)該由誰來實(shí)施以及其實(shí)施的機(jī)關(guān)的權(quán)利來源也是違背法律規(guī)定的。通過對于民間融資營利性機(jī)構(gòu)經(jīng)營活動進(jìn)行立法活動，對于在營利性民間融資機(jī)構(gòu)的前置性條件的行政許可通過法律的形式進(jìn)行確定，當(dāng)然對于不同的機(jī)構(gòu)可以設(shè)定不同的許可前置性條件，從而產(chǎn)生一個合法性的規(guī)定，與《行政許可法》實(shí)現(xiàn)協(xié)調(diào)和統(tǒng)一，并且保障規(guī)制營利性民間融資機(jī)構(gòu)的立法活動的權(quán)威性和有效性。

目前，我國并無對于民間融資的營利性機(jī)構(gòu)的相關(guān)立法計劃，而且，一項立法從提案到實(shí)施需要一定的周期，地方人大可以通過制定地方性法規(guī)、或者臨時性規(guī)章的方式先行頒布對于營利性民間融資機(jī)構(gòu)設(shè)立的行政許可，當(dāng)然，在設(shè)置具體的前置性行政許可條件中，不可片面的將現(xiàn)有規(guī)定立法化，應(yīng)當(dāng)在確保民間資本所有者的財產(chǎn)權(quán)利的前提下，在堅持金融公平、金融效率、金融安全的基礎(chǔ)上設(shè)立，將其置于社會主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展進(jìn)行考量，在遵循社會主義市場經(jīng)濟(jì)的基本規(guī)律下進(jìn)行設(shè)計，不可盲目的采取壓抑、設(shè)置高門檻、不合理的前置性許可條件的方式壓抑營利性民間融資的發(fā)展。

2.增加建立放貸主體制度

2007年前后，中國人民銀行總行曾經(jīng)借鑒香港的立法經(jīng)驗，組織草擬過《放貸人條例》而后又因種種原因擱置了。筆者認(rèn)為，對于營利性民間融資應(yīng)當(dāng)設(shè)立主體準(zhǔn)入的制度，即對于符合規(guī)定條件的體，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行登記，并以此為納入法律規(guī)制的手段。設(shè)置主體制度一方面有利于監(jiān)管者與其進(jìn)行信息交換，從而預(yù)防此類主體可能產(chǎn)生的風(fēng)險，另一方面可以預(yù)防其利用自身優(yōu)勢與借貸者之間產(chǎn)生不平等情況。再次，此制度的設(shè)立可以有效的和信息披露制度形成協(xié)同合作機(jī)制。

從主體設(shè)立之初即可形成監(jiān)管者、營利性金融服務(wù)提供者、借貸者之間形成相對公開、透明的信息模式，有利于其三者之間的監(jiān)督和制衡。當(dāng)然，準(zhǔn)入制度的設(shè)立應(yīng)該采取分業(yè)監(jiān)管，區(qū)別對待的原則，即對于營利性較弱，或者主要是滿足公民的基本訴求和發(fā)展的融資行為無需設(shè)置準(zhǔn)入制度，可以采取一定程度的豁免。

當(dāng)然，立法機(jī)關(guān)在制度設(shè)計時應(yīng)當(dāng)充分考慮到主體準(zhǔn)入的設(shè)置不應(yīng)該過于嚴(yán)苛，至少應(yīng)該以不阻礙營利性民間融資制度的良性發(fā)展為最低要求，而應(yīng)該以鼓勵其積極接受法律規(guī)制為著眼點(diǎn)。最后，在確定主體準(zhǔn)入制度時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)分類治理的思路，根據(jù)不同的融資行為、融資性質(zhì)、融資的風(fēng)險確定不同的利率標(biāo)準(zhǔn)，對于以營利性的融資行為和消費(fèi)性、生活性的民間融資的利率確定不同的標(biāo)準(zhǔn)和上限，這一上限、標(biāo)準(zhǔn)的確定事實(shí)上應(yīng)該是市場確定的，但是建議賦予中國人民銀行根據(jù)實(shí)際情況制定不同的利率，結(jié)合2015年最高人民法院民間借貸的司法解釋，規(guī)定地方主管部門對于各類民間融資的利率情況，這樣的制度安排更有利于民間融資市場的價格透明、促進(jìn)市場公平競爭，防范民間融資的風(fēng)險產(chǎn)生，有效的平衡融資自由、公民的發(fā)展生存權(quán)和國家對于經(jīng)濟(jì)的宏觀調(diào)控之間的矛盾和沖突。

3.設(shè)置民間融資備案制度

對于民間融資在遵循分類管理、重點(diǎn)規(guī)制的基本原則下，可以建立統(tǒng)一的民間借貸備案制度，并通過其加強(qiáng)信息披露制度，從而解決我國民間融資市場信息不對稱、融資行為不規(guī)范、監(jiān)管無力的現(xiàn)狀。制度的具體設(shè)置中：首先，應(yīng)當(dāng)對其備案范圍進(jìn)行確定，采取強(qiáng)制性和自愿性備案相結(jié)合的方法，應(yīng)當(dāng)將營利性民間融資服務(wù)提供者強(qiáng)制納入備案范疇，其他風(fēng)險小、風(fēng)險交叉性弱的民間融資行為則可以采取自愿備案的方式。其次，設(shè)立具有專門的服務(wù)民間融資管理機(jī)構(gòu)，此機(jī)構(gòu)的設(shè)置目的主要是提供備案服務(wù)，確定備案制度的功能權(quán)限、業(yè)務(wù)范圍、經(jīng)營原則、查詢?nèi)谫Y機(jī)構(gòu)的融資信息、融資信息的釋放和披露以及部分的公共管理和服務(wù)職能。再次，這一機(jī)構(gòu)還應(yīng)該具有對于民間融資的風(fēng)險防范功能和監(jiān)督職能，對于應(yīng)當(dāng)強(qiáng)制備案卻沒有備案的營利性民間融資機(jī)構(gòu)進(jìn)行處罰或者制裁。第四，對于備案制度的設(shè)置不能僅僅依靠相關(guān)機(jī)構(gòu)的強(qiáng)制要求，可以不斷嘗試創(chuàng)新、設(shè)置備案后的延續(xù)性服務(wù)，避免僅僅由于專門機(jī)關(guān)管理備案制度而可能產(chǎn)生的其利用優(yōu)勢地位攫取不正當(dāng)利益的情況，促進(jìn)融資各方之間的平等。最后，亦可采取設(shè)置專門備案機(jī)構(gòu)和備案信息查詢平臺的方式，增加消費(fèi)者的信貸知情權(quán)，防范、監(jiān)控金融風(fēng)險的產(chǎn)生保障金融安全、金融效率、金融公平，激勵營利性民間融資的發(fā)展。

[ 注 釋 ]

①岳彩申.民間借貸風(fēng)險治理的轉(zhuǎn)型及法律機(jī)制的創(chuàng)新[J].政法論叢，2018(02).

②林毅夫，孫希芳.信息，非正規(guī)金融與中小企業(yè)融資[J].經(jīng)濟(jì)研究，2005(07).

③管妮娜.小額貸款公司持續(xù)發(fā)展中的問題及對策研究[J].江漢大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)，2018(10).

④岳彩申.民間借貸風(fēng)險治理的轉(zhuǎn)型及法律機(jī)制的創(chuàng)新[J].政法論叢，2018(02).

⑤《行政許可法》第12、14、15條.