黃一凡

（201701 上海政法學(xué)院 上海）

一、婚內(nèi)強奸在國內(nèi)外的立法發(fā)展

英美法系相對于大陸法系更早的將婚內(nèi)強奸列入法律。1763年馬修·黑爾在“婚內(nèi)強奸豁免權(quán)”中寫到：“丈夫不會因強奸妻子而被定罪,因為根據(jù)她/他們的婚約,妻子已奉獻其身給丈夫。此項同意是不可被撤銷的?！盵1]但當(dāng)時，這種言論未被英國的大法官們認可。

到了1980年的美國，女權(quán)運動的影響力逐日擴散，美國《模范刑法典》認可了夫妻分居期間的婚內(nèi)強奸，突破了婚內(nèi)強奸不犯罪的歷史。英國隨后在1991年上議院審理“皇室訴R”案中裁決表明：妻子向丈夫提出離婚不必一定經(jīng)由法律程序,只要女方有對離婚的意思表達或?qū)嶋H行為，女性就有權(quán)對丈夫婚內(nèi)強奸的行為提起訴訟[2]，1994年，英國《英國性罪行法例》也將“非法性交”一詞劃去，這代表了英國法律對本國已婚男性“婚內(nèi)強奸豁免權(quán)”的解除，英國跟隨美國的腳步，正式踏入了“婚內(nèi)強奸入罪”的時代。在20世紀90年代前，婚內(nèi)強奸在德國并不屬于犯罪，1975年的《刑法》對強奸罪的定義為“以暴力或脅迫手段,強迫婦女與自己或者他人實施婚姻外性交的為強奸”[3]，這明確了婚內(nèi)強奸不屬于刑法之列，換言之，婚內(nèi)強奸并不屬于犯罪。但到了1998年，德國《民法典》率先規(guī)定了：“在建立共同的婚姻生活之后,一方如果濫用其權(quán)利提出要求或者婚姻已經(jīng)破裂,則婚姻另一方無義務(wù)滿足其要求?！逼洹缎谭ǖ洹肪o隨其后，同年規(guī)定了“恐嚇?biāo)巳淌苄袨槿嘶蛘叩谌邔ζ溥M行的性行為或者對行為人或者第三者實施性行為的為強奸罪”[4]以此為標(biāo)志，德國視婚內(nèi)強奸為犯罪。

二、婚內(nèi)強奸在中國的入罪

從上述國家和地區(qū)對于婚內(nèi)強奸的立法發(fā)展我們不難看出，婚內(nèi)強奸在他們的早期立法中都未被列入法律，甚至有些國家堂而皇之的將其排除于強奸罪之外。但自20世紀90年代起，各個國家陸續(xù)開始重視這一問題，通過各種形式將婚內(nèi)強奸納入刑法的范疇。

反觀我國，至今未將婚內(nèi)強奸做明文規(guī)定，這一行為仍然游走于法律邊緣。2001年，《婚姻法》將“家庭暴力”一詞正式編入法律，同時我國也簽署加入了國際條約——《第四次世界婦女代表大會行動綱領(lǐng)》，在如此好的前景下，將婚內(nèi)強奸罪并入《刑法》并獨立成罪是相當(dāng)合理的，能響應(yīng)全球范圍內(nèi)正火熱的女權(quán)運動，從實際出發(fā)，為中國婦女的家庭及社會地位著想，利用法律來保護婦女們的性自由權(quán)，避免結(jié)婚變成名義上的婚姻實際上的長期賣淫。我國可以借鑒發(fā)達國家對婚內(nèi)強奸的看法，結(jié)合基本國情，確立具有中國特色社會主義風(fēng)格的婚內(nèi)強奸罪，這不僅符合國際趨勢，也順應(yīng)本國國情，故筆者認為，將婚內(nèi)強奸入罪并獨立成罪是充分合理的、是勢在必行的。

三、婚內(nèi)強奸入罪及獨立成罪的合理性

我國現(xiàn)行所有法律都是以《憲法》為基礎(chǔ)發(fā)布修訂而成的，這意味著我國法律法條的制定與修正在不違反《憲法》的同時，也要遵循其基本內(nèi)容?！稇椃ā返谒氖藯l明確規(guī)定：“中華人民共和國婦女在政治的、經(jīng)濟的、文化的、社會的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的權(quán)利?！边€有其第三十三條第三款：“國家尊重和保障人權(quán)。”第四十九條第三款：“禁止破壞婚姻自由，禁止虐待老人、婦女和兒童?！鄙鲜龇l表達了國家尊重并保護女性權(quán)利，體現(xiàn)了男女平等原則。而婚內(nèi)強奸卻是對女性權(quán)利的踐踏，不僅侵犯了女性的性自由權(quán)，更是侵犯了女性的人身權(quán)，破壞了夫妻間正常的婚姻關(guān)系，這種為了一己私欲甚至不惜付諸暴力的行為明顯違背了《憲法》的有關(guān)規(guī)定，理應(yīng)受到法律的管制與制裁。

再者，從《婚姻法》與《刑法》的角度出發(fā)，《婚姻法》保護的是夫妻間正常的婚姻家庭關(guān)系，同時承認了夫妻間性行為的合法性，說明男女間締結(jié)婚姻關(guān)系后就承諾了雙方性行為的合法性，但這一承諾是建立在自身自愿的情況下，婚內(nèi)強奸則是違背了妻子的意愿，這種行為已經(jīng)不是合法的婚姻關(guān)系，也不應(yīng)受到《婚姻法》的保護?！缎谭ā返哪康木褪菫榱藨土P犯罪、保護人民，其任務(wù)是用刑罰同一切犯罪行為作斗爭，同時也保護公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利等?；閮?nèi)強奸的行為往往伴隨著暴力或冷暴力的發(fā)生，違背受害人的意愿，這些都是侵犯公民權(quán)利的體現(xiàn)，我們不能因犯罪主體的特殊就否認了它是犯罪行為，在這里的夫妻關(guān)系正如前面所述，并不是正常的婚姻關(guān)系的體現(xiàn)，不受到《婚姻法》的保護，丈夫也就僅僅是一個身份的表達，或是一種特殊的主體，而不是受法律保護的婚姻關(guān)系的組成。就如強奸罪中的奸淫幼女，幼女只是一個身份象征，是加重情節(jié)的一種。以此看來，婚內(nèi)強奸就應(yīng)被視為是一種犯罪行為。

法律是至高無上的，但它的存在就是為了保護人民的權(quán)利?；閮?nèi)強奸的行為明顯已經(jīng)對人民的權(quán)利產(chǎn)生了危險，法律這時就應(yīng)該站出來保護人民，與其斗爭。同時，婚內(nèi)強奸既然已經(jīng)危害了人身權(quán)利，它就被列為了犯罪的一種，已經(jīng)具有了刑事違法性和刑罰該當(dāng)性，將婚內(nèi)強奸入罪并獨立成罪是相當(dāng)合理的。