張 穩(wěn)

（411105 湘潭大學(xué)法學(xué)院 湖南 湘潭）

隨著改革開放以來(lái)我國(guó)的經(jīng)濟(jì)體制由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的不斷轉(zhuǎn)變，經(jīng)濟(jì)形勢(shì)發(fā)生了翻天覆地的變化，但從中暴露出的一些貪腐問(wèn)題也值得刑法學(xué)界去進(jìn)行深一步的研究，因受賄而瀆職問(wèn)題就是這些貪腐問(wèn)題中的主要表現(xiàn)形式之一。

有學(xué)者認(rèn)為，因受賄而瀆職行為符合想象競(jìng)合犯的特征，以刑法399條第4款為例，司法工作人員因受賄而枉法裁判的話，其在具體的枉法行為實(shí)施的過(guò)程當(dāng)中就已經(jīng)符合了受賄罪當(dāng)中“為他人謀取利益”的要件，其就屬于一行為侵害數(shù)法益，構(gòu)成想象競(jìng)合犯。筆者認(rèn)為因受賄而瀆職的行為不屬于想象競(jìng)合犯，應(yīng)屬于牽連犯。想象競(jìng)合犯和牽連犯的概念容易混淆，國(guó)外的相關(guān)立法之中都是講牽連犯和想象競(jìng)合犯規(guī)定在一起，在國(guó)內(nèi)刑法學(xué)界當(dāng)中，將牽連犯和想象競(jìng)合犯也是分類在科刑的一罪這一類型之中，所以在司法實(shí)踐之中難免混淆二者之間的概念，但是區(qū)分清楚二者的異同在理論上或者司法實(shí)踐上都是十分有必要的。

想象競(jìng)合犯是指一個(gè)行為觸犯了數(shù)個(gè)罪名的情況。而牽連犯則是指以實(shí)施某一犯罪為目的，其方法行為或結(jié)果行為又觸犯其他罪名的犯罪形態(tài)。從形式上看，二者的確一些類似的地方，但通過(guò)深入研究，牽連犯與想象競(jìng)合犯還是存在著實(shí)質(zhì)上的差別：

其一，從罪數(shù)形態(tài)上來(lái)看，想象競(jìng)合犯是實(shí)質(zhì)的一罪，其本質(zhì)就在于一行為觸犯數(shù)罪名，如果不符合這個(gè)構(gòu)成要件，則不能構(gòu)成想象競(jìng)合犯。

其二，從主觀因素上來(lái)考量。在牽連犯當(dāng)中，其手段行為與結(jié)果行為所觸犯的罪名都必須是故意犯罪，不能是過(guò)失犯罪。因?yàn)闋窟B犯的數(shù)個(gè)罪名之間存在著一種牽連關(guān)系，如果數(shù)行為之間的某行為為過(guò)失的話，那么就會(huì)阻礙數(shù)行為之間存在這種牽連關(guān)系，從而導(dǎo)致牽連犯不成立。而在想象競(jìng)合犯之中，對(duì)于該問(wèn)題則沒(méi)有要求，無(wú)論一行為觸犯的何種罪過(guò)形式的犯罪，都可以按照想象競(jìng)合一罪來(lái)定罪處罰。

其三，從客觀行為上來(lái)考量。在牽連犯之中，牽連犯的數(shù)行為可以發(fā)生在任意地點(diǎn)，也可以發(fā)生在任意時(shí)間，只要有一個(gè)共通的犯罪故意貫穿于整個(gè)犯罪過(guò)程當(dāng)中，數(shù)行為之間存在著手段與目的的牽連關(guān)系，即成立牽連犯。而在想象競(jìng)合犯之中，則必須要求同時(shí)同地觸犯數(shù)個(gè)罪名。

就因受賄而瀆職行為而言，行為人因?yàn)槭苜V而進(jìn)行了相關(guān)的瀆職行為，其受賄行為和瀆職行為是兩個(gè)獨(dú)立的犯罪，國(guó)內(nèi)有些學(xué)者認(rèn)為，受賄罪當(dāng)中的“為他人謀取利益”的構(gòu)成要件涵蓋了瀆職行為，但是筆者認(rèn)為，為他人謀取利益行為并不能完全的囊括和吸收瀆職行為，因?yàn)樵谖覈?guó)最高法下發(fā)的《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)案件工作座談會(huì)紀(jì)要》當(dāng)中于“為他人謀取利益”有著明確的規(guī)定，為他人謀取利益包括承諾、實(shí)施和實(shí)現(xiàn)三個(gè)階段的行為。只要具有其中一個(gè)階段的行為，如國(guó)家工作人員收受他人財(cái)物時(shí)，根據(jù)他人提出的具體請(qǐng)托事項(xiàng)，承諾為他人謀取利益的，就具備了為他人謀取利益的要件。明知他人有具體請(qǐng)托事項(xiàng)而收受其財(cái)物的，視為承諾為他人謀取利益，這就意味著在因受賄而瀆職行為當(dāng)中，行為人只要非法收受了他人的財(cái)物，并不需要實(shí)際為他人謀取利益就構(gòu)成了受賄罪。因此，因受賄而瀆職應(yīng)當(dāng)是實(shí)質(zhì)上的數(shù)罪，而不是實(shí)質(zhì)上的一罪。

因受賄而瀆職行為認(rèn)定為牽連犯的關(guān)鍵就在于認(rèn)定受賄行為和瀆職行為之間是否具有牽連關(guān)系。如筆者上述，牽連關(guān)系的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)以主客觀事實(shí)為標(biāo)準(zhǔn)。在主觀上，有共同的一個(gè)犯罪目的，在客觀上，以客觀事實(shí)為基礎(chǔ)。在因受賄而瀆職行為當(dāng)中，其手段行為與目的行為存在不可斷絕的關(guān)系。主觀因素上，行為人內(nèi)心出于收受賄賂的目的，利用自己國(guó)家工作人員的職務(wù)之便，實(shí)施了相關(guān)的瀆職行為。客觀上，“拿人錢財(cái)、與人消災(zāi)”是完全能夠符合國(guó)民一般可預(yù)測(cè)性的，換句話說(shuō)，收受賄賂之后幫助別人謀取利益的行為在客觀事實(shí)上是一種“通?！钡男袨椤Ｅ_(tái)灣學(xué)者蔡墩銘認(rèn)為：“對(duì)于結(jié)果行為，只要可認(rèn)為因?qū)嵤┮欢ㄖ缸锒厝划a(chǎn)生者，不問(wèn)原來(lái)實(shí)施犯罪之人事先有無(wú)實(shí)施此一行為之意思，亦可不妨認(rèn)為牽連關(guān)系存在”。基于此，筆者認(rèn)為，行為人接受賄賂的行為與其在之后實(shí)施的瀆職行為具有牽連關(guān)系。

基于上述理由，筆者認(rèn)為因受賄而瀆職行為是行為人出于一個(gè)受賄的主觀目的而實(shí)行的，其手段行為和目的行為分別獨(dú)立的觸犯了受賄罪與相關(guān)的瀆職犯罪，并且受賄與瀆職之間有牽連關(guān)系，所以對(duì)于因受賄而瀆職行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為牽連犯。

我國(guó)現(xiàn)行刑法以及相關(guān)司法解釋對(duì)于因受賄而瀆職的態(tài)度不一，刑法第399條第4款規(guī)定司法工作人員收受賄賂又觸犯徇私枉法罪、民事、行政枉法裁判罪、執(zhí)行判決、裁定失職罪；執(zhí)行判決裁定濫用職權(quán)罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰，類似的還有第168條第3款、第408條第1款。但在2013年兩高出臺(tái)的《解釋（一）》當(dāng)中明確的規(guī)定了對(duì)于刑法另有規(guī)定之外的因受賄而瀆職行為都處以數(shù)罪并罰，雖然在《解釋（一）》當(dāng)中排除了現(xiàn)行刑法當(dāng)中對(duì)于因受賄而瀆職罪一罪處罰的規(guī)定，可這也揭示了我國(guó)現(xiàn)行刑事立法中存在對(duì)因受賄而瀆職行為如何定罪處罰的認(rèn)識(shí)不一的混亂狀態(tài)。因受賄而瀆職行為大量的存在于我國(guó)的司法實(shí)踐中，但是學(xué)界以及實(shí)務(wù)界對(duì)于因受賄而瀆職行為的定性以及處罰原則確一直爭(zhēng)議不斷。有學(xué)者認(rèn)為，對(duì)于因受賄而進(jìn)行其他犯罪活動(dòng)的，應(yīng)擇一種罪從重處罰。還有的學(xué)者認(rèn)為對(duì)因受賄而瀆職應(yīng)當(dāng)一律數(shù)罪并罰。

筆者認(rèn)為，從刑法的本質(zhì)出發(fā)，從一重罪從重處罰比數(shù)罪并罰能夠更好的預(yù)防和懲治腐敗，以某林業(yè)主管部門領(lǐng)導(dǎo)甲收受賄賂違法發(fā)放林木采伐許可證為例，其如果受賄金額只有3萬(wàn)元，而因其收受賄賂違法發(fā)放林木采伐許可證導(dǎo)致國(guó)家森林財(cái)產(chǎn)損失高達(dá)數(shù)千萬(wàn)的，如果以數(shù)罪并罰論，最多不超過(guò)20年，但是如果按照受賄罪從重處罰，則可以判到無(wú)期徒刑。筆者舉出這個(gè)比較極端的例子只是想從另外一個(gè)方面說(shuō)明，從一重從重處罰原則也可以達(dá)到數(shù)罪并罰打擊犯罪的效果，并且能夠更加好的完成刑法打擊犯罪的目的。

有學(xué)者認(rèn)為，《解釋（一）》當(dāng)中的對(duì)于受賄罪牽連犯有了很明確的規(guī)定，除刑法另有規(guī)定的，其與的受賄罪牽連犯都以數(shù)罪并罰論處，但是“從法律的嚴(yán)肅性角度理解，刑法不可能對(duì)受賄罪的牽連犯采用并不同一的處罰原則”，筆者對(duì)于《解釋（一）》當(dāng)中的這一條款保持商榷的態(tài)度，這一款在一定程度上加重了我國(guó)當(dāng)前刑法當(dāng)中對(duì)于牽連犯態(tài)度的混亂狀態(tài)?？偠灾?，對(duì)因受賄而瀆職行為應(yīng)當(dāng)處以從一重罪從重處罰，這樣更有利于預(yù)防和懲治腐敗，更符合刑事立法的精神。