溫 新

桂東律師事務(wù)所，廣西 賀州 542800

民間借貸是一種比較直接的融資方式，是一種民事法律行為。受民間借貸“不穩(wěn)定”、“不可控”、“風(fēng)險(xiǎn)高”等因素影響，我國一直以來對(duì)于民間借貸采取忽視甚至打壓的態(tài)度，嚴(yán)重阻礙了民間借貸發(fā)展，不利于民間借貸作用的發(fā)揮，本文分析討論民間借貸性質(zhì)及效力，對(duì)于推動(dòng)民間借貸實(shí)現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展具有重要的意義。

一、民間借貸概述

民間借貸行為作為一種金融行業(yè)現(xiàn)象，現(xiàn)階段在古今中外普遍存在。中國人民銀行將民間借貸界定為除了國家依法設(shè)立的金融機(jī)構(gòu)外，其他的一些金融主體，包括法人、自然人之間進(jìn)行的資金借貸活動(dòng)。從制度層面分析，民間借貸具有一定的合法性，補(bǔ)充了正規(guī)金融機(jī)構(gòu)的不足。民間借貸在數(shù)千年的發(fā)展歷程中，由于過高的利率以及諸多糾紛，而一直以來飽受爭議。隨著近年來迅猛發(fā)展的社會(huì)經(jīng)濟(jì)，也不斷攀升了市場融資需求金額，我國將小額信貸的限制逐步放開，特別是近十年來，民間信貸蓬勃發(fā)展，既有力的補(bǔ)充了正規(guī)金融機(jī)構(gòu)，同時(shí)還對(duì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，發(fā)揮了一定的促進(jìn)作用，使部分中小企業(yè)融資難的問題得到了一定程度的緩解。

當(dāng)下關(guān)于民間借貸概念尚未有統(tǒng)一的觀點(diǎn)，從司法角度來看，我國《民間借貸司法解釋》中對(duì)于民間借貸概念有明確解釋：民間借貸是指，自然人之間、自然與其他組織之間進(jìn)行的一種融資行為。其中由相關(guān)金融業(yè)務(wù)部門批準(zhǔn)從事貸款業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)以及其他分支機(jī)構(gòu)，因貸款發(fā)放引發(fā)的糾紛并不適合該項(xiàng)規(guī)定。從金融學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)相關(guān)領(lǐng)域的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)上來看，民間借貸是指通過簽訂借貸合同或借條，按照合同約定內(nèi)容，開展的一種融資活動(dòng)。在活動(dòng)具體實(shí)施方面，基于借貸主體的不同，具體可以分為以下幾種形式，一是自然人與或經(jīng)濟(jì)組織之間開展的借貸行為，二是經(jīng)濟(jì)組織與經(jīng)濟(jì)組織之間開展的借貸行為，三是自然人之間的借貸行為。從上述兩個(gè)觀點(diǎn)中我們可以總結(jié)出民間借貸的兩點(diǎn)共通之處，一是民間借貸的目的都是為了資金融通；二是民間借貸產(chǎn)生于民間，并不是國家批準(zhǔn)的專業(yè)金融機(jī)構(gòu)。這是民間借貸所具備的本質(zhì)特征，同時(shí)也是判斷是否是民間借貸的重要依據(jù)。

二、民間借貸性質(zhì)分析

民間借貸實(shí)施主要依靠合同來確定相關(guān)的借貸細(xì)節(jié)信息。從這一角度來看，民間借貸屬于一種合同行為，并且這一理念在我國《合同法》第196條中也得了明確的認(rèn)定，即民間借貸是一種得到法律認(rèn)可的合同行為。但相對(duì)于專業(yè)金融機(jī)構(gòu)下產(chǎn)生的借貸合同而言，民間借貸這種合同行為存在很多不同之處，比如借款利息在設(shè)置上比較自由，一般由借貸雙方自行商討，有可能利息是零，也有可能遠(yuǎn)超國家利息規(guī)定；又如民間借貸雖是合同行為，但合同形式比較多變，可以是借條，甚至只是口頭約定，用于證明借貸雙方存在的關(guān)系，從而具備《合同法》規(guī)定的法律效力。

從傳統(tǒng)的民事法律行為的角度來看，民間借貸具備以下性質(zhì)：一是民間借貸是一種雙方或多方的民事法律行為，具有民事法律效力。民間借貸行為發(fā)生需要至少雙方(借貸方，貸款方)或者三方(借貸方、貸款方、擔(dān)保方)，并必須確保上述雙方或三方意愿達(dá)成一致，才能形成民間借貸，并產(chǎn)生民事法律效力。

二是民間借貸對(duì)于利息沒有嚴(yán)格的要求。主要視借貸雙方親密關(guān)系而定，如果借貸雙方是親朋好友，很多時(shí)候不需要進(jìn)行利息支付。而如果貸款方本意便是謀利，則屬于商業(yè)性民間借貸，需要還款方按照合同約定，到期還款，并支付一定的貸款利息。

三是民間借貸作為一種民事法律行為，基于貸款主體不同，自身性質(zhì)也不同，可以是實(shí)踐性性質(zhì)，也可以是諾成性性質(zhì)。具體來說，如果民間借貸發(fā)生于自然人之間，則屬于實(shí)踐性民間借貸，《合同法》第121條對(duì)此有明確規(guī)定。如果是自然人與經(jīng)濟(jì)組織之間借貸，則需要按照有關(guān)金融機(jī)構(gòu)借款合同規(guī)定，自合同簽訂時(shí)生效，屬于一種諾成性民事法律行為，這一點(diǎn)在《民間借貸司法解釋》第十條也有相應(yīng)規(guī)定。

四是民間借貸是非要式民事法律行為。民間借貸成立不需要特定的形式，一般以借條、借款合同為主，有時(shí)口頭達(dá)成意思一致也可以成立民間借貸，因此屬于一種非要式民事借貸行為。

五是民間借貸既是單務(wù)民事法律行為也是雙務(wù)民事法律行為，當(dāng)民間借貸產(chǎn)生于自然人之間，由于這種借貸具備實(shí)踐性性質(zhì)，在貸款人提供貸款時(shí)，借貸法律效力就已經(jīng)生效，一般發(fā)生在合同簽訂前，此時(shí)貸款人就已經(jīng)具備了到期還款付息的義務(wù)，因此屬于單務(wù)民事法律行為。而當(dāng)民間借貸發(fā)生在非自然人之間時(shí)，由于沒有另外法律法規(guī)規(guī)定，屬于諾成行為，只有在合同簽訂后才會(huì)生效，此時(shí)貸款人負(fù)有按照合同約定拿出貸款的義務(wù)，而借款人則負(fù)有按照合同規(guī)定如期還款并交付利息的義務(wù)，因此屬于一種雙務(wù)民事法律行為。

三、民間借貸法律效力評(píng)判

(一)刑民交叉的民間借貸效力評(píng)判

一直以來，我國針對(duì)于民間借貸始終抱有漠視、打壓的態(tài)度，缺乏規(guī)范性法律政策的引導(dǎo)，導(dǎo)致民間借貸只能依靠民間力量推動(dòng)，容易滋生各種違法犯罪行為出現(xiàn)。所謂民間借貸刑民交叉，即民間借貸如果違法，產(chǎn)生損害結(jié)果，則既涉及到民法，又涉及到刑法，需要合理判定評(píng)判民間借貸適合于何種法律體系。

以下是針對(duì)民間借貸與刑法關(guān)聯(lián)罪名間的評(píng)判區(qū)別分析。首先是民間借貸與合同、集資等各種詐騙罪，這種詐騙罪雖與民間借貸有一定的關(guān)系，但本質(zhì)上屬于刑罰范疇，實(shí)際只是假借民間借貸外衣行使的詐騙，并不是因民間借貸行為所導(dǎo)致，《刑法》第192條對(duì)此有明確規(guī)定，便于我們從理論上區(qū)分民間借貸與詐騙罪。

另一方面，針對(duì)民間借貸與非法吸收公眾存款罪效力評(píng)判，相較于上述的各種詐騙罪，非法吸收公眾存款罪不具備行為人具有非法占有特點(diǎn)，因此是一種能夠從民間借貸行為上升至更高級(jí)別犯罪的一種行為。在實(shí)際進(jìn)行評(píng)判時(shí)，需要將兩者加以區(qū)分。首先，對(duì)于“非法吸收公眾存款罪”而言，應(yīng)對(duì)其中的“存款”進(jìn)行詳細(xì)的解釋，比如對(duì)非法吸收存款的數(shù)額、是否能夠兌現(xiàn)、到期返利等，否則，對(duì)于所有民間借貸而言，都能夠被認(rèn)為非法吸收公共存款，這對(duì)于民間借貸的發(fā)展將會(huì)造成一定的影響。二是從刑法所保護(hù)的法益來看，對(duì)于非法吸收公眾存款罪來說，其產(chǎn)生的犯罪后果非常大，能夠?qū)ι鐣?huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序造成嚴(yán)重的破壞，因此在實(shí)際判定時(shí)，需要慎之又慎，若該罪名能夠成立，最少要求其行為對(duì)相應(yīng)法益造成了侵犯，從這一角度來看。在完成公眾存款非法吸收后，需要再利用這些存款，對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)、金融秩序造成一定影響，才能夠被判定為非法吸收存款罪。如果完成存款吸收后，在實(shí)際使用這些存款進(jìn)行正常生產(chǎn)活動(dòng)經(jīng)營時(shí)，若是客觀因素導(dǎo)致破產(chǎn)，比如金融風(fēng)暴等，導(dǎo)致無法進(jìn)行款項(xiàng)償還，針對(duì)這一行為，則不應(yīng)判定為非法吸收公眾存款罪，應(yīng)根據(jù)民事法律來進(jìn)行判定。

(二)民間借貸規(guī)則適用與效力評(píng)判

對(duì)于民間借貸的效力來說，如果涉及到刑事犯罪，不能認(rèn)定民間借貸關(guān)系屬于無效關(guān)系。然而有的觀點(diǎn)則認(rèn)為，如有民間借貸相關(guān)的詐騙罪成立，涉及到了刑事法，那么前期簽訂的相關(guān)民事合同應(yīng)認(rèn)定為無效合同，這一觀念判斷可見于《合同法》第52條。但該觀點(diǎn)只是說明了合同無效原因，并沒有深刻認(rèn)識(shí)到民間借貸本質(zhì)，其作為民事責(zé)任與刑事責(zé)任交叉的一種行為，上述兩種法律判定應(yīng)是一種上升的遞進(jìn)關(guān)系，而不是互相對(duì)立的關(guān)系。實(shí)際上，承擔(dān)刑事責(zé)任并不意味著民事責(zé)任無效或消失，在民間借貸成立債權(quán)關(guān)系中，因違約才會(huì)導(dǎo)致責(zé)任承擔(dān)，才能對(duì)行為人所有行為進(jìn)行完整評(píng)價(jià)，才能夠更好的加固國家利益與私法利益。因此不能夠僅僅根據(jù)《合同法》第52條規(guī)定便認(rèn)定民間借貸產(chǎn)生的合同效力無效，否則《民間借貸司法解釋》第13條也就失去了存在的意義。在實(shí)際進(jìn)行民間借貸法律效力評(píng)價(jià)時(shí)，應(yīng)正確區(qū)分借貸部分與犯罪部分，并結(jié)合不同部分，分別采用民事法律與刑罰進(jìn)行相應(yīng)的追責(zé)，才是刑民交叉的民間借貸效力應(yīng)有的正確評(píng)判方式。

四、總結(jié)

綜上所述，民間借貸性質(zhì)較為復(fù)雜多變，并且受“歷史遺留原因”影響，我國民間借貸相關(guān)的法律體系尚未完善，從而嚴(yán)重導(dǎo)致民間借貸效力評(píng)判存在種種問題，嚴(yán)重限制了民間貸款作用價(jià)值發(fā)揮。因此需要加強(qiáng)對(duì)民間借貸性質(zhì)及法律效力評(píng)判的理論研究和實(shí)踐探索，這對(duì)于推動(dòng)民間借貸發(fā)展具有重要的意義。