劉麗萍

甘肅政法學(xué)院法學(xué)院，甘肅 蘭州 730070

一、回溯《刑法修正案(九)》對(duì)恐怖主義犯罪之修正

關(guān)于恐怖主義犯罪的修正，主要有兩個(gè)方面：一是新增加5種罪名，其中包括準(zhǔn)備實(shí)施恐怖活動(dòng)罪。二是修改已有的4種罪名，調(diào)整了相關(guān)犯罪的構(gòu)成要件及刑罰。其中，幫助恐怖活動(dòng)罪規(guī)定“資助恐怖活動(dòng)”、“招募、運(yùn)送人員”等幫助行為作為正犯處置，是幫助行為正犯化的典型。

此次修正具有四個(gè)顯著特點(diǎn)：第一，預(yù)備行為的實(shí)行化，即將以前作為預(yù)備犯處罰的行為規(guī)定為單獨(dú)的實(shí)行行為，如新增加的“準(zhǔn)備實(shí)施恐怖活動(dòng)罪”。第二，幫助行為的正犯化，將原本作為共犯處理的幫助行為作為正犯處罰，例如，“幫助恐怖活動(dòng)罪”。第三，處罰的擴(kuò)張化，改變“結(jié)果犯”、“情節(jié)犯”的立法模式，直接規(guī)定為行為犯，即抽象危險(xiǎn)犯，例如，新增的“強(qiáng)制穿戴恐怖主義、極端主義服飾、標(biāo)志罪”。第四，刑罰配置的完善，對(duì)“組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織罪”增加規(guī)定了財(cái)產(chǎn)刑，加大了對(duì)恐怖主義的經(jīng)濟(jì)制裁。

二、恐怖主義犯罪幫助行為正犯化之正當(dāng)性

將恐怖犯罪中的幫助行為以正犯規(guī)制，學(xué)界有爭(zhēng)議，且?guī)椭刚富髮?duì)幫助犯的預(yù)備行為、幫助行為進(jìn)行處罰，這間接擴(kuò)大了犯罪圈，使其正當(dāng)性遭到質(zhì)疑。據(jù)傳統(tǒng)刑法理論，幫助行為的危害性小于實(shí)行行為，故量刑較輕，而在恐怖主義犯罪中，幫助行為的危害性與實(shí)行行為相當(dāng)，故將恐怖主義犯罪的相關(guān)幫助行為正犯化。

(—)恐怖主義風(fēng)險(xiǎn)需要法益保護(hù)前置

德國學(xué)者烏爾里?！へ惪嗽凇讹L(fēng)險(xiǎn)社會(huì)》中提出“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”理論，由此，“風(fēng)險(xiǎn)刑法”理論產(chǎn)生。風(fēng)險(xiǎn)刑法理念改變了傳統(tǒng)刑法觀念，如法益保護(hù)前置。且現(xiàn)代風(fēng)險(xiǎn)諸如恐怖主義活動(dòng)等的出現(xiàn)，對(duì)公眾的生存造成了根本性的威脅，故恐怖主義犯罪的幫助行為對(duì)法益的侵害已經(jīng)迫近。在恐怖主義視閾下，為恐怖活動(dòng)提供資助等幫助行為雖未直接實(shí)施恐怖活動(dòng)，但卻為恐怖組織提供了源源不斷的戰(zhàn)斗人員，對(duì)社會(huì)的危險(xiǎn)性并不亞于直接實(shí)施恐怖活動(dòng)。因此，必須對(duì)恐怖主義犯罪領(lǐng)域中的相關(guān)幫助行為正犯化，即將恐怖主義犯罪的處罰前置。

(二)符合寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策

寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策既是司法政策，也是立法政策?！皩拠?yán)相濟(jì)”之“寬”，意指刑罰適用輕緩；“嚴(yán)”則指嚴(yán)格，對(duì)一些嚴(yán)重犯罪要嚴(yán)格處置。在恐怖犯罪中，則體現(xiàn)為“該寬則寬，當(dāng)嚴(yán)則嚴(yán)，寬嚴(yán)協(xié)調(diào)”。受“輕刑化”思想的影響，人們似乎更多得關(guān)注“寬”而忽視了“嚴(yán)”，但事實(shí)上，“寬”和“嚴(yán)”是相互統(tǒng)一的。面對(duì)恐怖主義威脅的現(xiàn)實(shí)，寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策應(yīng)該發(fā)揮其“嚴(yán)”的功能，即通過幫助行為正犯化，將恐怖主義的犯罪圈在一定程度上擴(kuò)大，迫使相關(guān)犯罪行為人放棄犯罪，實(shí)現(xiàn)一般預(yù)防。

三、恐怖主義犯罪幫助行為正犯化的限制

幫助行為正犯化實(shí)質(zhì)是對(duì)刑法的擴(kuò)張，若沒有科學(xué)適度的司法理念，則可能違背刑法謙抑性原則。因此，在適用恐怖主義犯罪幫助行為正犯化之條款時(shí)，有必要進(jìn)行適度限制。

(—)應(yīng)貫徹謙抑性原則

日本學(xué)者川端博曾說，“所謂謙抑主義，指刑法的發(fā)動(dòng)不應(yīng)以所有的違法行為為對(duì)象，刑罰限于不得不必要的場(chǎng)合才應(yīng)適用的原則”。①刑法的謙抑性，包括刑法的補(bǔ)充性、片段性、寬容性?？植乐髁x犯罪法益保護(hù)前置——幫助行為正犯化，擴(kuò)大了法益保護(hù)范圍，刑法的邊界隨之拓寬，但人權(quán)保障的措施卻沒有相應(yīng)的發(fā)展。這種情況下，有必要平衡刑法謙抑原則與法益保護(hù)，以達(dá)到保障人權(quán)的目的。根據(jù)刑法謙抑性原則的內(nèi)涵，具體到恐怖主義犯罪的個(gè)案中，司法工作者應(yīng)具體情況具體分析。

(二)應(yīng)堅(jiān)持罪刑法定原則

我國刑法典第3條明確規(guī)定罪刑法定原則，這體現(xiàn)了我國刑法禁止隨意入罪的人權(quán)保障機(jī)能，具體到恐怖主義犯罪中，則要求司法工作者在客觀和主觀兩個(gè)方面貫徹罪刑法定原則。

客觀上，只有實(shí)施了客觀且具體的行為才能認(rèn)定為犯罪，禁止思想定罪、模糊定罪。此外，刑法處罰幫助行為時(shí)，需與嚴(yán)重暴力的恐怖主義行為具有密切的相關(guān)性，即幫助行為造成了一種將要促成恐怖犯罪實(shí)現(xiàn)的危險(xiǎn)，這種危險(xiǎn)具有法益侵害的緊迫性。主觀上，要求實(shí)施幫助行為的行為人具有直接故意。換言之，即要求行為人在實(shí)施行為時(shí)，具有為實(shí)施恐怖主義活動(dòng)做準(zhǔn)備的意圖。若僅僅具有實(shí)施恐怖主義活動(dòng)的“念頭”或“傾向”，沒有其他具體行動(dòng)，則不能證明其具有幫助實(shí)施恐怖活動(dòng)的故意，從而不能認(rèn)定為幫助實(shí)施恐怖活動(dòng)罪。

[ 注 釋 ]

①川端博.刑法總論講義[M].東京：成文堂，1995.