程常飛

長春財經學院法學院，吉林 長春 130000

職業(yè)禁制令是對行為人的職業(yè)自主權進行限制的刑法制度，雖然被《刑法》所確認，但是這個新制度的司法適用、性質等問題依然沒有充分解決。在《刑法修正案九》的第一條中，新增了職業(yè)禁制令內容，指的是人民法院針對違背職業(yè)責任、利用崗位便利進行犯罪并受到刑罰處罰的行為人，按照預防再犯罪需求與犯罪具體狀況，禁止該行為人在假釋日、執(zhí)行完刑罰日以后繼續(xù)從事其行業(yè)。因此，研究職業(yè)禁制令刑法性質與司法適用具有一定現(xiàn)實意義。

一、當前職業(yè)禁制令的概況

增設于《刑法修正案九》的職業(yè)禁制令是保安處分舉措的一種，對違背職業(yè)責任、利用崗位便利而進行犯罪、被判處刑罰、假釋日或執(zhí)行完刑罰日后依然具有作出社會危害性行為可能性的人適用。其中，崗位便利不但包含了職務便利，還包含了無關于職務行為的便利，刑罰包含罰金、有期徒刑與拘役等，假釋日指的是送達假釋裁定的日期，行為人分為單位與自然人。當行為人被假釋或是執(zhí)行完刑罰以后，人民法院需要按照行為人實際狀況，決定職業(yè)禁制令執(zhí)行與否、執(zhí)行地點、執(zhí)行期限等，若行為人違反了職業(yè)禁制令，那么人民法院應按照具體狀況對該行為人進行不同程度的刑事處罰、行政處罰等?？陀^來講，由于職業(yè)禁制令是新增于刑法的一個制度，因此職業(yè)禁制令在防衛(wèi)社會方面發(fā)揮著重要作用，有必要認清其性質與司法適用。相關人員應對當前職業(yè)禁制令的概況有一個全面了解，掌握職業(yè)禁制令性質，能夠從適用對象、適用根據(jù)、適用前提等方面明確職業(yè)禁制令司法適用，從而使職業(yè)禁制令得到更好地運用，充分發(fā)揮其職業(yè)禁制的效果。

二、職業(yè)禁制令刑法性質與司法適用

(一)職業(yè)禁制令性質

在《刑法》總則的第3章第1節(jié)第三十七條非刑罰處罰后，以單獨條文的形式規(guī)定了職業(yè)禁制令。不過，這并不代表職業(yè)禁制令在刑罰范疇中，和其它處罰一樣把它規(guī)定于刑罰的其中一節(jié)，僅能代表職業(yè)禁制令和刑罰具有相關性，并不能決定職業(yè)禁制令性質。

整體來看，職業(yè)禁制令與緩刑禁止令、管制禁止令有所不同，其范圍比緩刑禁止令、管制禁止令要窄很多，并且違法的后果存在一定差異。同時，職業(yè)禁制令與取保候審時不能進行特定活動這一規(guī)定不同，職業(yè)禁制令目的是違法犯罪行為的預防，具有社會防衛(wèi)性質，是實體權利處分，取保候審時不能進行特定活動目的讓順利開展刑事訴訟得到保證。另外，職業(yè)禁制令并非行政強制舉措與行政處罰，且不屬于刑罰范圍，是一種保安處分舉措。

(二)職業(yè)禁制令司法適用

1.適用對象

界定適用對象是適用職業(yè)禁制令的重要基礎，在界定適用對象時，需要重視三個基本問題，一是利用崗位便利的理解方式，二是違背職業(yè)責任的理解方式，三是能否對單位適用職業(yè)禁制令。為了明確適用對象，首先，應把握崗位便利內涵，崗位的職業(yè)存在違法、合法之分，從事合法的職業(yè)時，行為人只要能夠履行崗位的規(guī)劃與義務，那么法律便會保持支持的態(tài)度，從事違法的職業(yè)時，由于其性質使得該職業(yè)完全無法得到法律允許。在職業(yè)禁制令中，職業(yè)指的是行政法與刑法許可的正當行業(yè)，不會對公共利益、國家造成危害，不過這些崗位如果與職業(yè)要求、職業(yè)責任相違背則會進入到刑法評價范圍。由此不難看出，職業(yè)禁制令的崗位便利是指廣義工作便利，不但包含了職務的便利，而且包含無關于職務行為的便利。

其次，應理解職業(yè)責任。所謂職業(yè)責任指的是從事特定職業(yè)過程中必須遵守的要求、章程與規(guī)則[1]。例如，王女士從事食品的銷售與生產，那么王女士既需要嚴格遵守餐飲服務許可、餐飲食品管理監(jiān)督、食品安全法等行政法規(guī)與法律法規(guī)，又要遵守當?shù)氐牡胤秸?guī)章，另外，王女士還應遵守質量標準與嚴格標準，這些即為王女士的職業(yè)責任。職業(yè)禁制令需要確保該職業(yè)在假釋后或者執(zhí)行完刑罰后依然可以實施，但是對于部分職業(yè)，一旦行為人存在犯罪歷史便無法繼續(xù)實施，則無需探討職業(yè)禁制令適不適用的問題。例如，律師、人民陪審團、檢察官、法官等職業(yè)不能由存在犯罪歷史的人擔任，由于趙某曾犯過罪，因此其無法繼續(xù)作為裁判罪刑的主體，不存在裁判職業(yè)責任，因此職業(yè)禁制令沒有對趙某適用的必要性。

最后，單位是否適用職業(yè)禁制令。通常來講，單位存在單獨意志，可以認可或者支配內部成員的社會危害行為，這使得單位經歷完刑罰后依舊可以通過崗位便利作出社會危害性的惡劣行為。由此可以看出，職業(yè)禁制令需要適用于單位。與此同時，單位活動一般是通過自身生產、經營進行牟利，公司與法律的規(guī)定決定了單位執(zhí)業(yè)范圍，因此法律可以限制單位的各種職業(yè)活動，這使得職業(yè)禁制令適用于單位具有可行性。

2.適用根據(jù)

適用根據(jù)主要來自預防再犯罪需求與行為人犯罪狀況。犯罪狀況并非是一個術語，在刑法中具有不確定的內涵。以內容的角度講，犯罪事實包括行為人所有的人身危險性因素，包括其文化程度、性別、年齡等基本個人信息和犯罪實施的方法、手段、情節(jié)、性質，有時也包括其服刑過程表現(xiàn)、犯罪以后態(tài)度等內容。判斷這些因素需要借助歷史性的、靜態(tài)的因素進行未來行為人行為方式的可能性推測。

預防再犯罪需求對于職業(yè)禁制令來講是一個實質性條件，這是職業(yè)禁制令適用行為人的重要根據(jù)，指的是行為人在接受改造以后已經改變了人身危險性，處于誘惑少、單純的監(jiān)獄環(huán)境時作出社會危害性行為的概率較低，職業(yè)禁制令對其適用的主要原因是避免行為人脫離監(jiān)獄、回到社會以后，再處于原有職業(yè)環(huán)境并受到誘惑、刺激而作出違背職業(yè)責任、利用崗位便利等社會危害性行為。

3.適用前提

一般來講，職業(yè)禁制令適用條件與前提是違背職業(yè)責任、利用崗位便利的行為人在執(zhí)行完刑罰或是假釋以后，從執(zhí)行完刑罰或是假釋的時間開始實施職業(yè)禁制令。由此不難看出，這里的假釋日、執(zhí)行完刑罰日、刑罰范圍等含義界定十分必要。從刑罰范圍來看，刑法主要有附加刑與主刑兩種刑罰。其中，主刑有死刑、無期徒刑、有期徒刑、拘役、管制等，附加刑有驅逐出境、沒收財產、政治權利剝奪、罰金等。在以上各種刑罰中，死刑與無期徒刑不適用于職業(yè)禁制令。雖然管制是主刑，但是不適用于職業(yè)禁制令。附加刑是否適用職業(yè)禁制令需要與實際情況相結合來決定。由于驅逐出境是永久性排斥外國人進入中國的特殊刑罰，因此可認作此刑罰不適用于職業(yè)禁制令。而緩刑過程中的犯人正處在刑罰執(zhí)行的過程中，沒有執(zhí)行完刑罰，因此不適用于職業(yè)禁制令。

通過以上分析可以得出，刑法職業(yè)禁制令有罰金、有期徒刑、拘役等刑罰。當對有期徒刑、拘役進行單獨判處時，執(zhí)行完刑罰指的是執(zhí)行完主刑。當判處中存在罰金刑時，執(zhí)行完刑罰指的是執(zhí)行完罰金刑[2]。當對罰金、有期徒刑、拘役進行同時判處時，執(zhí)行完有期徒刑與拘役的日子就是執(zhí)行完刑罰日，這是由于主刑剛剛執(zhí)行完且行為人回歸到社會中，具有對社會繼續(xù)進行危害的可能性，由預防再犯、防衛(wèi)社會的視角出發(fā)，擁有職業(yè)禁制令實施的現(xiàn)實條件。

從假釋日來看，我國法律規(guī)定假釋的裁定需要人民法院制作裁決書以后七天內向罪犯、人民檢察院、執(zhí)行機關送達，則職業(yè)禁制令起始時間(也就是假釋日)是向罪犯送達日還是下達裁定日變成為了需要研究的問題。本文認為，假釋日應為送達假釋裁定日(也就是行為人出獄日)，而非作出裁定日，其原因在于職業(yè)禁制令主要目的是管控風險，預防犯罪人再次進入社會后受多種因素所影響增加人身危險性并實施危害性的惡劣行為。

三、結語

總而言之，研究職業(yè)禁制令刑法性質與司法適用具有重要的意義。相關人員應對當前職業(yè)禁制令的概況有一個全面了解，掌握職業(yè)禁制令性質，能夠從適用對象、適用根據(jù)、適用前提等方面明確職業(yè)禁制令司法適用，從而使職業(yè)禁制令得到更好地運用，充分發(fā)揮其職業(yè)禁制的效果。