戴 欣

華中師范大學(xué)法學(xué)院，湖北 武漢 430079

一、自然人國籍消極沖突

國籍問題本質(zhì)上是一國的主權(quán)問題，基于自身需求，各國對于國籍的定義側(cè)重有所不同，我國關(guān)于國籍的學(xué)說，較為通行的是李浩培教授所提出的“國籍是指一個人作為特定國家的成員而隸屬于這個國家的一種法律上的身份”的觀點(diǎn)。[1]因不同國家對國籍的內(nèi)涵定義不同，各國在本國國籍取得、喪失和恢復(fù)上采取原則也不盡相同，并且各國通常遵循“國籍唯一原則”[2]，即一個自然人一般只應(yīng)保留一個國籍(有少數(shù)國家承認(rèn)雙重國籍)，此時便產(chǎn)生了各國國籍法上的沖突。其中，自然人國籍消極沖突即指由于上述原因而使得自然人沒有任何國家的國籍的情形。

二、現(xiàn)行國籍消極沖突解決方法及其評述

(一)現(xiàn)行自然人國籍消極沖突的解決方法

各國面對處理國籍消極沖突問題時，不論其產(chǎn)生原因如何，通常將當(dāng)事人住所地國家的法律作為準(zhǔn)據(jù)法而直接適用。若當(dāng)事人無住所地或住所地難以明確時，則以其居所地國家的法律為其本國法。當(dāng)無居所地難以確認(rèn)時，部分國家規(guī)定直接適用法院地法，有的國家則要求當(dāng)事人歸化為法院地國籍，進(jìn)而適用法院地法。例如1982年《南斯拉夫法律沖突法》、1939年《泰國國際私法》，1964年《日本法例》等法律中就作出了如上的相關(guān)規(guī)定。除上述主流方法之外，《伊拉克民法典》和《埃及民法典》作出了其他規(guī)定：將國籍消極沖突時的準(zhǔn)據(jù)法選擇權(quán)交由法官[3]。

(二)現(xiàn)行解決方法之評述

分析事物應(yīng)當(dāng)辨證地思考，肯定現(xiàn)行自然人國籍消極沖突解決方法合理性的同時，也應(yīng)當(dāng)批判地看到其尚未完善之處。筆者認(rèn)為，最密切聯(lián)系原則雖然具體指導(dǎo)了準(zhǔn)據(jù)法的尋找過程，但其畢竟過于模糊，容易造成法官過度的裁量權(quán)。絕對的權(quán)力導(dǎo)致絕對的腐敗，自由裁量權(quán)如果不被適度限制，就可能造成法官在法律選擇時出現(xiàn)極大的隨意性，極可能與該原則所追求的“法律適用適當(dāng)性”背道而馳[4]。當(dāng)然，法官應(yīng)當(dāng)保留一定的自由裁量權(quán)，但其前提應(yīng)當(dāng)是基本法律制度相對較為完善，然而現(xiàn)行國籍消極沖突的應(yīng)對之策似乎還缺少某些必要環(huán)節(jié)，即現(xiàn)行方法在進(jìn)行最密切聯(lián)系時并未在可能的情況下“窮盡一切”。高宏貴教授在其專著《中國涉外民事法律關(guān)系適用法研究》中指出：“絕大對數(shù)自然人無國籍是因?yàn)槠涓改傅脑?，并且?dāng)事人無國籍或者無住所并非等于其父母也肯定無國籍和無住所，況且，絕大多數(shù)自然人對其父母的本國法和住所地法通常是知曉的”。[5]基于此，筆者也認(rèn)為，在法律適用選擇時應(yīng)當(dāng)將其父母的國籍或住所地等因素也當(dāng)作密切聯(lián)系考慮的事項(xiàng)。此外，現(xiàn)行解決方法僅僅提到了與當(dāng)事人有關(guān)的住所地、居所地、法院地，而沒有將當(dāng)事人實(shí)際滯留地納入考慮對象當(dāng)中。在現(xiàn)實(shí)中許多案件中當(dāng)事人實(shí)際滯留地與法院地不一致，有必要對其實(shí)際滯留地進(jìn)行考慮。至少從上述兩個方面講，現(xiàn)行方法沒有在可能的情況下做到窮盡一切，使某些情形的法律適用不夠明晰。

三、自然人國籍消極沖突解決方法新主張

面對國籍消極沖突問題時，應(yīng)當(dāng)首先考慮其無國籍狀態(tài)產(chǎn)生的原因，而不應(yīng)按照現(xiàn)行方法：不論原因就直接從當(dāng)事人住所地的有無開始考慮。如果當(dāng)事人過去有國籍，那么可以直接適用當(dāng)事人過去國籍國法律；如果當(dāng)事人一開始便處于無國籍狀態(tài)，則可以按照如下程序依次解決：

第一步：當(dāng)事人為固有國籍消極沖突，則可以假定為其父親或母親的國籍，并以其父親或者目前的本國法作為其屬人法進(jìn)行法律適用。

第二步：上述情形不存在時，若當(dāng)事人住所地可以明確，那么直接以當(dāng)事人住所地所在國法律直接適用在案件當(dāng)中；若當(dāng)事人住所地不能明確，其父親或者其母親的住所地若能明確知曉，則可以以其父親或者母親的住所地所在國法律作為準(zhǔn)據(jù)法。

第三步：上述步驟還未能解決，準(zhǔn)據(jù)法可以選定為當(dāng)事人居所地的法律；若當(dāng)事人無居所地或居所地不明確，則準(zhǔn)據(jù)法可以適用其父親或者母親的居所地所在國的法律。

第四步：依上述關(guān)聯(lián)點(diǎn)還未找到準(zhǔn)據(jù)法，則以當(dāng)事人的實(shí)際滯留地所在國的法律為其人身關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法；若事人實(shí)際滯留地?zé)o法確定時，則以其父母的實(shí)際滯留地所在國的法律為其人身關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法。

第五步：窮盡上述聯(lián)結(jié)點(diǎn)還不能確定準(zhǔn)據(jù)法，則應(yīng)堅(jiān)持當(dāng)事人意思自治的原則，征詢當(dāng)事人意愿，以其意思表示為準(zhǔn)，當(dāng)事人愿意適用哪國的法律則適用哪國的法律。但是當(dāng)事人選擇適用的法律中有違法院地國的公序良俗、禁止性規(guī)定或是其他與本國法律理念嚴(yán)重不符，適用則會對本國造成嚴(yán)重不良影響的，法院地所在國可以進(jìn)行保留適用。

上述法律適用的主張?jiān)诂F(xiàn)行解決方法的基礎(chǔ)上將當(dāng)事人父母以及當(dāng)事人實(shí)際滯留地納入最密切聯(lián)系原則所考慮的范圍當(dāng)中，使得國籍消極沖突時當(dāng)事人人身關(guān)系準(zhǔn)據(jù)法的確定更為靈活，且使得窮盡一切辦法的思想得到了更大的體現(xiàn)，制度設(shè)計更為完善，在保證靈活簡便原則情況下，也對法官的自由裁量權(quán)作出了適度的限制。此外，本主張的最后一步中將法律適用的選擇權(quán)交由了當(dāng)事人，不再要求直接適用或歸化后適用法院地法，也未將其選擇權(quán)交由法官裁量，這樣也更加符合國際私法所蘊(yùn)含的私法性質(zhì)的一面。此外，由當(dāng)事人自由選擇準(zhǔn)據(jù)法，能夠使得法院判決得到更好的執(zhí)行，維護(hù)判決法院及其所在國法律的權(quán)威。其次，該主張中允許判決法院有所保留地適用當(dāng)事人所選擇的法律，也不會對判決法院所在國的法律理念與制度造成不良影響，合理兼顧了當(dāng)事人與判決法院所在地國家的利益。

四、結(jié)語

總之，解決國籍消極沖突最根本的辦法莫過于統(tǒng)一各國國籍法，著眼現(xiàn)實(shí)，完成這一工作在當(dāng)前基本不具備可能性。提供具體可操作的微觀步驟固然可以快速解決法律適用沖突問題，但確立宏觀指導(dǎo)原則更具有長遠(yuǎn)意義，以適應(yīng)現(xiàn)實(shí)情況的變化，發(fā)揮補(bǔ)缺作用。本文認(rèn)為，在解決國籍沖突問題時，應(yīng)當(dāng)貫徹如下原則。

第一，貫徹最密切聯(lián)系原則，并將其作為首要原則。各國處理國籍消極沖突時，應(yīng)在窮盡一切辦法思想的指導(dǎo)下，充分發(fā)掘與當(dāng)事人有密切聯(lián)系的相關(guān)因素，并依照常理對各聯(lián)系點(diǎn)依據(jù)關(guān)聯(lián)性強(qiáng)度作出合理排序，利用相關(guān)因素對法律適用選擇的指引作用，選擇最適當(dāng)?shù)臏?zhǔn)據(jù)法。

第二，尊重意思自治原則。當(dāng)今時代是人權(quán)大發(fā)展的時代，各國都十分重視人權(quán)的保障，以人為本的理念日益深入人心。瑞士、奧地利等國將意思自治原則納入其國際私法的立法實(shí)踐中，以該原則作為當(dāng)事人選擇涉外民商事關(guān)系準(zhǔn)據(jù)法的考慮因素。隨后，不少國家也紛紛仿效瑞士和奧地利，在本國國際私法中采納這一原則[5]。人總是更愿意遵循自己的意識，該原則的適用更有利于當(dāng)事人對法院判決或仲裁的承認(rèn)和執(zhí)行，解決效果更好。

第三，合理對照當(dāng)事人父母在涉外民商事關(guān)系中的法律適用情形，以此作為當(dāng)事人法律適用的輔助連接點(diǎn)。父母子女之間的直系親緣關(guān)系，通常直接影響子女的國籍、住所地、居所地、滯留地等，將父母也作為一個重要參照對象，具有極大的現(xiàn)實(shí)意義。